25816(24-11-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 25816  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

Aprobado    Acta    No.    385   

Bogotá     D.    C.,    veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010)   

VISTOS:   

La Sala decide la acción extraordinaria de  revisión,  formulada  contra el fallo dictado el 2 de  junio  de  2004  por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que  confirmó  la sentencia de  condena  emitida  por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, el 19  de abril del mismo año contra MARÍA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ.   

HECHOS  

         El  señor Adolfo León Gómez González,  Administrador  de  Impuestos  y Aduanas Nacionales DIAN de Popayán, denunció a  la  señora  MARÍA  CRISTINA  HEREDIA DE MUÑÓZ en su calidad de representante  legal  de  la  sociedad  EMACENTRO  S.  A.,  porque,  como  agente  retenedor  y  recaudador  del  impuesto al  valor  agregado  IVA  y  retención  en  la  fuente,  no  consignó  a  favor de  esa  entidad  la  suma  de  $17.988.119, que por tales  conceptos  recaudó  durante  los  períodos  02 y 03  del     año     2000,     según     declaraciones    privadas    debidamente    presentadas    por   el  contribuyente.   

A pesar de los requerimientos efectuados por  la  Administración  de  Impuestos  a  través  de la División de Cobranzas, la  denunciada    hizo   caso   omiso.   Sin   embargo,  posteriormente  en  su  indagatoria  reconoció  la  obligación  y atribuyó el  incumplimiento  de  su  deber,  a la grave crisis que atravesaba el sector de la  construcción.   

ANTECEDENTES  

1.-    Adelantada    la    investigación  respectiva,   la   Fiscalía  Segunda  Seccional  de  Popayán     dictó     el     12     de    septiembre    de    2002,   resolución  de  acusación  contra  MARÍA   CRISTINA   HEREDIA   DE   MUÑOZ,   por   el   delito  de  omisión del agente retenedor o recaudador.   

2. El 19 de abril de 2004 el Juzgado Segundo  Penal  del  Circuito  de  Popayán (Cauca), profirió sentencia mediante la cual  condenó  a  MARÍA  CRISTINA  HEREDIA  DE  MUÑOZ  a  la  pena  de  38 meses de  prisión,  multa  de  $35.976.238, y el pago de perjuicios materiales por el  equivalente  a  $17.988.119  a  favor  de  la DIAN; le  negó  el  subrogado  de  la condena de ejecución condicional y le concedió la  prisión domiciliaria.   

3.    Esa  providencia   fue   objeto   de   alzada    y    el   Tribunal   Superior   de  Popayán1,       la      confirmó    en   su   integridad.   

La  decisión  de  segunda  instancia  no  fue  recurrida  en  casación, por lo tanto quedó en  firme.   

LA DEMANDA  

MARÍA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ, mediante  apoderado  judicial,  con  fundamento  en  la  causal  3ª del artículo 220 de la  Ley   600   de  2000  (con  idéntica  consagración  en  el  numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de  2004),    la    cual  establece     que  “cuando  después de la  sentencia  condenatoria  aparezcan  hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas  al  tiempo  de  los  debates,  que  establezcan la inocencia del condenado, o su  inimputabilidad.”,           solicita  se  declare sin valor el fallo condenatorio emitido  por  el  Tribunal Superior de  Popayán  (Cauca),  por  medio  del  cual  confirmó  el  dictado por el Juzgado  Segundo  Penal  del Circuito de la misma ciudad el 19 de abril de esa anualidad,  en  cuanto  la  condenó  a  la  pena  de  de  38  meses  de prisión y multa de  $35.976.238,  al pago de  perjuicios  materiales  por el equivalente a $17.988.119 y le negó el subrogado  de    la   condena   de   ejecución   condicional,  concediéndole la prisión domiciliaria.   

El   hecho  nuevo  no  conocido  al  tiempo  de los debates, está constituido por el pago  real  y  cierto  de  la  suma  de $17.988.119,oo, por parte de la señora MARÍA  CRISTINA  HEREDIA DE MUÑOZ, a favor de la DIAN por concepto de IVA y retención  en  la  fuente de los períodos 02 y 03 de 2000, realizado antes del 19 de abril  de  2004,  fecha  en  que  el  Juzgado  Segundo  Penal  del Circuito de Popayán  profirió  la sentencia, lo cual desvirtúa su responsabilidad en los hechos por  los  que  fue  procesada  y condenada, al tenor del parágrafo del artículo 402  del Código Penal.   

La   prueba  nueva  es el dictamen pericial del contador público  Ricardo  Arana  Gómez, quien a términos de la Ley 43 de 1990 (reglamentaria de  la  profesión de Contador Público), certificó que los pagos efectuados por la  sociedad  EMACENTRO  S.  A.,  fueron  indebidamente  imputados  por  la DIAN, en  contravención  del  artículo 804 del Estatuto Tributario y el artículo 15 del  Decreto  1000  de  1997,  de  manera que si se hubiera practicado una experticia  contable  al tiempo de los debates se habría demostrado que para el 19 de abril  de  2004,  la  sociedad  se  encontraba  totalmente  al día en sus obligaciones  tributarias.   

Es decir, que como en el curso del proceso  dentro  del  cual  fue condenada la señora María Cristina Heredia de Muñoz no  se  practicó  dictamen  contable  y  tanto  la  Fiscalía  como el Juzgado y la  defensa,     dieron     por    ciertos  los  informes  de  la  DIAN  y con base en ellos se profirió la  sentencia  condenatoria;  luego  entonces,  el  dictamen rendido por el contador  Arana  Gómez  se  constituye  en  prueba nueva porque nunca fue “aportada,  practicada  o  considerada en el proceso”;  y  a través de ella se demuestra el hecho nuevo, ya señalado,  no conocido cuando las sentencias se dictaron.   

RESUMEN ACTUACIÓN DE LA CORTE  

        1.  El  24  de   julio   de  2006,  el  apoderado  de  MARÍA  CRISTINA  HEREDIA  DE  MUÑOZ, presentó demanda         de         acción         de         revisión.   

2.    El  14    de    junio   de   2007,   el   asunto   es   remitido   a   la  Sala  Especializada   de   Justicia  y  Paz  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  de  conformidad  con  las directrices del Consejo Superior de la Judicatura mediante  acuerdo  PSAA07-4011  del  11  de  abril  de  esa  anualidad,  relacionadas  con  descongestión judicial.   

3. Regresado  el expediente del Tribunal Superior de Bogotá, el 6 de  diciembre  de 2007 se admitió la demanda y se ordenó allegar a esta actuación  el proceso donde fue sentenciada la accionante.   

4.  El  2  de  abril  de  2008  se corrió  traslado a las partes para solicitar pruebas.   

5. Con      auto      del      28      de      mayo      siguiente,  se  decretaron  pruebas de  oficio  y las solicitadas por los sujetos procesales,  entre  ellas  un  dictamen  de  carácter  contable.   

6. Por   auto   del   16   de   julio   de   2008,   se  corrió   traslado  de  la  experticia  rendida  por  el  perito  de  la  Contraloría General de la República, para su  contradicción  de  conformidad  con  el  artículo  254  de la Ley 600 de 2000.   

7.   El  29  siguiente, se ordenó la ampliación del dictamen contable.   

8.  El  6  de  octubre  de  la   misma   anualidad,   se  corrió  traslado  a  la partes de la ampliación del concepto  contable.   

9.   Por   auto   del  14  de  enero  de  2009,  se  dispuso  el  trámite    incidental    de    la    objeción    al    dictamen   rendido   por   el   perito  de  la  Contraloría  General  de  la  República.   

10.   El   11  de  febrero  de   ese   año,   se  practicó     un     nuevo    experticio,  en virtud de lo dispuesto  por el artículo 255-2 del Código de Procedimiento Penal de 2000.   

11. Por auto del  11   de   mayo   de   la   misma   data,  se  desestimó  la  objeción  y se  ordenó   la   aclaración   y  ampliación  de  la  nueva,   rendida   por  la  experta  del  C.  T.  I.   

12.  Se corrió  traslado   el   9   de  junio  de 2009  por  el  término  común  de  15  días,  para que las partes  allegaran los correspondientes alegatos.   

13.          El  13      de      julio      de      2009,  la  secretaría  de  la  Sala remitió el proceso rescindente al Despacho       para       pronunciamiento       de      fondo.   

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN  

1.- El apoderado  de    la             accionante,    luego  de  referirse  a    los  fundamentos  de  la  sentencia  condenatoria,  tanto  de primera como de segunda  instancia,  al trámite de  la  presente  acción de revisión por parte de la Sala y las pruebas allegadas,  de  manera  especial  al dictamen contable rendido por una funcionaria del C. T.  I.  de  la  Fiscalía  General  de  la Nación, considera que a través de dicho  medio   de   prueba   se   demuestra  la  ocurrencia  del    hecho   nuevo   en   que   fundamentó   la  demanda,  esto es, el pago total de las obligaciones  contraídas  por  la  señora MARÍA CRISTINA HEREDIA  DE  MUÑOZ,  en  su  condición  de representante legal de la sociedad EMACENTRO  S.A.,   con   la  DIAN,  por  concepto  de  impuesto  a  las  ventas,  IVA  y  retención  en  la  fuente,  correspondientes a los periodos 02 y 03 de 2000.   

Sin   embargo,  la  citada  señora  fue  condenada  porque según la DIAN, para el 19 de abril  de  2004  le  adeudaba la  suma    de     $17.988.119,oo,   lo  cual  no  es  cierto,  pues  el cobro realizado por la entidad  oficial  no  era  la  consecuencia  del no pago de la señora Heredia de Muñoz,  sino  el  fruto  de  los errores de los recaudadores de impuestos al efectuar la  imputación  de  los  pagos  del  contribuyente,  contabilización  contraria al  estatuto  tributario.  De  ello  se  deduce,  entonces,  que el fundamento de la  sentencia  condenatoria  no  concuerda  con  la  realidad  y  la  representante  legal  de  la sociedad en cuestión fue condenada por un delito que no cometió.   

Afirma el actor, que de este hecho nuevo se  enteró  la  señora  María  Cristina  por el análisis que el nuevo gerente de  EMACENTRO  S.A.,  efectuó  de   las  contribuciones  entregadas a la DIAN con  la  asesoría  del  contador  público  Ricardo    Arana,    quien   en   su  concepto  comprobó  la  actuación  equivocada  de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales.   

Tesis  que vino a ser corroborada mediante  la      experticia      contable      rendida      por      la      investigadora  del  C.  T.  I.,  Nancy  Rojas  Sánchez, quien luego de analizar de manera objetiva y crítica todos los  soportes  contables  relacionados  con los pagos realizados por la representante  legal  de  EMACENTRO  S.A.,  concluyó que para el 19 de abril de 2004, fecha en  que  se  profirió la sentencia condenatoria, el impuesto a cargo de              la           citada  sociedad  por  concepto  de  IVA  y  retención  en  la fuente  perteneciente  a  los  periodos  02  y  03  de  2000,  se  encontraba totalmente  cancelado,  tanto lo relativo a capital como a intereses, y existía, inclusive,  un  saldo  de  $1.578.000, a favor del contribuyente.   

En  conclusión,  solicita  a  la  Corte,  se declare fundada la causal de revisión invocada y  se   deje  sin efecto  alguno  las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito  de Popayán el 19 de abril de 2004, y el Tribunal  Superior  de esa ciudad el 2 de junio de aquél año, respectivamente, por medio  de  las  cuales  fue  condenada  MARIA  CRISTINA  HEREDIA  DE MUÑOZ   a   la   pena   de   38  meses  de  prisión,    multa    de   $35.976.238  y  el  pago  de  perjuicios  materiales  por  el  equivalente  a  $17.988.119 a favor de la DIAN.   

Considera,  que la Sala al dejar sin valor  los  fallos  condenatorios,  debe  entrar a proferir cesación de procedimiento,  por   corresponder   a   una   causal   de  extinción  de  la  acción   penal,   conforme   a   lo   contemplado  por  el  artículo  227 numeral 1º  del Código de Procedimiento Penal  (Ley 600 de 2000).   

2. El apoderado  de    la   DIAN,  después  de  efectuar  una  reseña de la demanda y  referirse  a  lo que, según la doctrina, constituye hecho nuevo y prueba nueva,  centra   su   atención   en   el   “material      probatorio      novedoso     aportado”  por  el  accionante,  constituido  por  el dictamen pericial del  Contador  Público  Titulado,  señor Ricardo Arana Gómez, el cual no configura  ningún  medio  probatorio  original  y novedoso, y en cambio lo que pretende el  libelista  es  “demostrar que hubo afectación del  derecho    a    la    defensa”   y   que  por tal falencia se condenó a la  señora   Heredia   de  Muñoz.   

El  fundamento  fáctico  de la acción no  existe,  puesto  que desde el inicio de la investigación penal y a lo largo del  proceso  adelantado  contra  la  representante  de  la firma EMACENTRO S.A., los  hechos  alegados  en  la  demanda no sólo fueron conocidos por los funcionarios  judiciales,  sino  por  la  señora  María Cristina,  destacándose  que  solamente  hasta el 24 de enero de 2007 canceló el total de  las  obligaciones  por las cuales fue condenada, por lo tanto el dictamen en que  se  fundamentó  la  petición  de  revisión no constituye prueba nueva de unos  hechos  que  la  misma implicada reconoció haber cometido de manera reiterada y  con  los cuales causó desmedro económico al tesoro nacional sin justificación  alguna.   

Más  aún,  la  señora  María  Cristina  Heredia  de  Muñoz  fue  requerida  de manera reiterada por la DIAN, ante la no  consignación  de  los  impuestos  y  nunca presentó fórmulas de arreglo, como  tampoco  cumplió  el  acuerdo  de  pago propuesto por la entidad recaudadora, y  menos  ejerció  oportunamente  los  recursos  legales previstos por el Estatuto  Tributario en defensa del debido proceso o el derecho de defensa.   

En  conclusión, sostiene el representante  de  la  DIAN,  el  accionante  busca revivir el debate probatorio ya finiquitado  en  punto  de  la  responsabilidad  penal,  lo  cual  desborda el ámbito de la acción de revisión.   

Con relación a los dictámenes, tanto del  contador  Ricardo  Arana  Gómez,  como  de  los funcionarios de la Contraloría  General  de  la República y el C. T. I., señala que no realizaron un análisis  correcto,  pues  tales  estudios se deben guiar por la legislación vigente para  la  época  en  que  se efectuaron los pagos y sus correspondientes abonos   contables,   es   decir   el  artículo  804 del Estatuto Tributario modificado por  la   Ley  233  de  1995,  artículo  139.  De  la  misma  manera,  adolecen  las  experticias,  de  una  “errónea imputación de las  compensaciones”    dando    lugar   a   informes  distorsionados   que   no   están   acorde  con  los  aplicativos  existentes  en  la  DIAN, y lo que se observa es una disparidad de  criterios  entre ellos y la interpretación equivocada de las normas tributarias  para  la  imputación de  los pagos efectuados por la sociedad EMACENTRO S.A.   

Así,  en  consideración a que no existen  hechos  ni  pruebas nuevas, solicita a la        Corte       “despachar    negativamente    las  pretensiones  de  la  parte  demandante  por cuanto no se encuentran ajustadas a  derecho”.   

3. El             Procurador    Primero   Delegado     para    la    Casación  Penal, luego de referirse  a    la    demanda    y    a    la    actuación   procesal,   considera    que    la   acción  de  revisión  instaurada  es  procedente,  por  cuanto  la causal invocada se halla  fundamentada  en  lo  que  la  jurisprudencia ha denominado hecho nuevo y prueba  nueva,  en  tanto  obra  como  tal  el concepto contable rendido por el contador  Ricardo  Arana  Gómez,  en el que luego de examinar los documentos relacionados  con  el  caso,  concluye  que “si se hubieran hecho  las  imputaciones  de  los  pagos  efectuados  por  la  referida  sociedad  a la  Dirección     de     Impuestos     y     Aduanas     Nacionales    (DIAN),  en la forma prevista en la ley, se  hubiera  llegado  a  la  conclusión  que para el 19 de abril de 2004, cuando se  dictó    sentencia    de    primera    instancia,   EMACENTRO   S.A.   ya   había   extinguido  la  totalidad  de  las  obligaciones  tributarias  a su cargo por concepto de retención en la fuente e impuesto sobre  las  ventas,  correspondientes  a  los  periodos  02 y 03 del año 2000, lo cual  constituye  a  su  vez  un  hecho nuevo que desvirtúa el delito de omisión del  agente  retenedor  o  recaudador,  por  el  cual  fue  condenada  penalmente  su  representante legal María Cristina Heredia de Muñoz”.   

Para  sustentar  su tesis, el representante       de              la             Procuraduría,     afirma  que  la  conclusión  del  concepto  contable  en  que se  fundamentó  la  demanda,  es  corroborada  por los dictámenes rendidos por los  contadores  de  la  Contraloría  General  de  la República y del C. T. I. a la  Corte,  en  el  sentido de que para el 19 de abril de 2004 la sociedad EMACENTRO  S. A., había cubierto las obligaciones a su cargo con la DIAN.   

No  admite  cuestionamiento  de  ninguna  índole    el   concepto   de   la   perito   del   C.   T.   I.,   afirma,  quien  luego  de  un riguroso  análisis   de   la  cuenta  corriente  de  impuestos  por  pagar  a  cargo  del  contribuyente,  acorde con la legislación tributaria, determinó que la DIAN no  imputó  ni aplicó correctamente los pagos efectuados por la sociedad EMACENTRO  S.   A.,   por   concepto   de   IVA   y  Retención  en  la  Fuente,  pues  de  conformidad con lo establecido por los artículos 804  del  Estatuto  Tributario  y  15  del  Decreto  1000 de 1997, sí era procedente  compensar   los  saldos  a  favor  con  las  obligaciones  más  antiguas,  pues  expresamente  la  última de las disposiciones citadas así lo dispone cuando el  contribuyente   no  indique  el  periodo  fiscal  e  impuesto  al  cual  han  de  compensarse  los saldos a su favor y a lo cual estaba  obligada la entidad estatal.   

Incluso,  de  haberse  contabilizado  adecuadamente  los  pagos se  habría  obtenido  un  saldo  a  favor  del  contribuyente  EMACENTRO  S. A., de  $1.578.000,oo,  lo  cual  fue ignorado por la DIAN al  incurrir  en  error  de no  realizar  las  compensaciones  correspondientes,  en aplicación de lo dispuesto  por  el  artículo 15 del  Decreto 1000 de 1997.   

De  tal  manera  se  evidencia  en  forma  irrefutable   la   existencia   del   hecho   nuevo  y   la   prueba  nueva  previstos  por  el  numeral  3º  del  artículo  220  de  la  Ley  600 de 2000,  lo   cual   desvirtúa   el   delito   de   omisión  del   agente  retenedor  o  recaudador,  restableciendo  la  presunción  de  inocencia  de  la  sentenciada, concluye el  Procurador   Delegado,   por  lo  tanto,  solicita  declarar  fundada la causal  de  revisión  invocada.   

4º.          La             Fiscalía  General  de  la  Nación,  a  través  del  Fiscal  62  Delegado  ante  los  Jueces  Penales  del  Circuito de  Popayán,   se   limita   a   señalar  que  en  su  oportunidad,     el  funcionario   instructor   de   turno  adelantó  la  investigación conforme a los medios de convicción  allegados  por  la  DIAN,  de  los  cuales  se  deduce  el incumplimiento de los  acuerdos  celebrados  entre  el contribuyente y   la  Dirección de Impuestos; no obstante, la entidad  recaudadora  sí le aceptó las compensaciones como forma de pago y las llevó a  cabo,  por  tanto  no  puede  afirmarse “que fueron  ignoradas  por  los  funcionarios  de  la  DIAN por cuanto se imputaron a deudas  pendientes del contribuyente moroso”.   

Afirma,  que  la  fiscalía  adelantó  el  trámite  en  debida  forma  y  las  decisiones  adoptadas se sustentaron en las  pruebas  legal  y  oportunamente  allegadas, las cuales fueron apreciadas por el  juez  de  instancia  y  por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán; sin  embargo,    deja    en   claro   que   no   se   conoció   un   “peritazgo  especializado” en sede de  instancia,  razón  por  la  que  a  pesar  de  subsistir la discusión sobre el  desconocimiento   de   la   voluntad   del   contribuyente   por   parte  de  la  DIAN  y  que  tal  aspecto  pudo  ser incluido en el  acuerdo  de  pago,  pero  al  no  tener  seguridad  al respecto, “nos  atenemos a lo probado”, concluye  el representante de la Fiscalía.   

CONSIDERACIONES  DE LA SALA   

1.    La  Corte,  es  competente  para  tramitar la presente  acción   de   revisión  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  75-2  del  Código  de  Procedimiento  Penal, Ley  600  de  2000,  toda vez que la sentencia de segunda instancia fue proferida por  el     Tribunal     Superior    de    Distrito    Judicial    de    Popayán.    

2.          Teleológicamente  la  acción  de  revisión fue concebida por el  legislador   como  un  mecanismo  a  través  del  cual  se  busca  rescindir      una     sentencia  que a pesar de alcanzar  ejecutoria  material  y  por  ende  haber  hecho  tránsito a cosa juzgada, de ella resulta razonable predicar  que  entraña  un contenido de injusticia porque la verdad procesal declarada es  bien  diversa  a  la  verdad  histórica  del acontecer objeto de juzgamiento, o  cuando  la acción penal  no  podía  iniciarse  o  proseguirse  por  prescripción o ante la presencia de  cualquiera  otra causal de extinción de la acción penal, o porque después del  fallo  aparezcan  hechos  nuevos  o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los  debates  que  acrediten  la  inocencia  o la inimputabilidad del condenado, o se  demuestre  con  sentencia  en  firme  que  el fallo fue determinado por conducta  típica  del   juez  o  de un tercero o se basó en prueba falsa y también  cuando  la  Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió  de  sustento  a  la  sentencia  condenatoria, demostración que sólo es posible  jurídicamente  dentro  del  marco  que  delimitan  las  causales  taxativamente  señaladas         en         la         ley2.   

3.   Frente  al  tema  que concita la atención de la  Sala,  la  jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que cuando el demandante  invoca  la causal tercera  de  revisión  porque han surgido hechos o pruebas nuevas no conocidos al tiempo  de  los  debates,  estos  deben  tener  aptitud  probatoria  para  establecer la  inocencia del condenado o su inimputabilidad.   

Al respecto ha dicho la Corte:  

“Por ello, la  jurisprudencia  ha  establecido  que  el  ejercicio  de la acción, cuando tiene  fundamento  en  la causal tercera del artículo 220 del estatuto procesal penal,  hoy  del  192  del  Código  del  2004, reúna los siguientes presupuestos a) el  surgimiento  de hechos nuevos o de pruebas no conocidas al tiempo de los debates  en  las  instancias  ordinarias del trámite; b) que el acontecer fáctico esté  ligado  a  la conducta punible materia de investigación y juzgamiento; y c) que  las  pruebas  aducidas  sean  aptas  para  establecer  en  grado  de  certeza la  inocencia  del  procesado  o  su  inimputabilidad,  o  de  tornar  cuando  menos  discutible   la   verdad   declarada   en   el  fallo,  haciendo  que  no  pueda  probatoriamente mantenerse.   

De  manera  pues  que  quien  acude  a la  revisión  tiene  la carga de proponer el surgimiento de un hecho nuevo o de una  prueba  con  igual significado, pero adicionalmente, de probar que de haber sido  conocido   y  valorado,  habría  llevado  a  los  falladores  a  una  decisión  totalmente  opuesta  a  la  adoptada.”3   

Del      mismo      modo,      la  Corporación,    ha  establecido  algunas  pautas  acerca  del  contenido  material  de  dicha causal. A la sazón, en sentencia  del   18   de  febrero  de  1998,  radiación  9901,  expresó:   

“El  hecho  nuevo,  como  lo  ha  sostenido  la  Sala  de  manera  reiterada, “…es aquel  acaecimiento  fáctico  vinculado  al delito que fue objeto de la investigación  procesal,  pero  que  no  se  conoció en ninguna de las etapas de la actuación  judicial  de  manera  que no pudo ser controvertido;  no se trata, pues, de  algo  que  haya  ocurrido  después  de  la  sentencia,  pero  ni  siquiera  con  posterioridad  al  delito  que  se  le  imputó al procesado y por el cual se le  condenó,  sino  de  suceso ligado al hecho punible materia de la investigación  del  que,  sin  embargo,  no  tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del  itinerario procesal porque no penetró al expediente.”   

“Prueba  nueva  es,  en  cambio,  aquel  mecanismo  probatorio  (documental,  pericial,  testimonial)  que  por cualquier  causa  no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que  podría  modificar  sustancialmente  el juicio positivo de responsabilidad   penal  que  se  concretó  en la condena del procesado.  Dicha prueba puede  versar  sobre  evento  hasta  entonces desconocido (se demuestra que fue otro el  autor  del  delito)  o  sobre  hecho  conocido  ya  en  el proceso (muerte de la  víctima,  cuando  la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima  defensa),  por  manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto  de  variantes  sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la  inocencia o irresponsabilidad del procesado.”   

“No  se dará, desde luego, esta causal  de  revisión, cuando el demandante se limita a enfocar de otra manera hechos ya  debatidos  en  el  juicio  o pruebas ya aportadas y examinadas en su oportunidad  por   el   juzgador,   pues   en  tales  casos  lo  nuevo  no  es  ni  el  hecho  naturalísticamente  considerado,  ni la prueba en su estructura jurídica, sino  tal  vez el criterio con que ahora los examina el demandante, y no es eso lo que  la    ley    ha   elevado   a   la   categoría   excepcional   de   causal   de  revisión”.4   

Y más recientemente ha reiterado que por  prueba nueva se entiende:   

“…todo  mecanismo  probatorio  (documental,  pericial  o  testimonial) no incorporado al  proceso,  que  da  cuenta de un evento desconocido (se demuestra por ejemplo que  fue  otro el autor del hecho), o de una variante sustancial de un hecho conocido  en  las  instancias,  cuyo  aporte  ex  novo  tiene la virtualidad de derruir el  juicio  positivo  de responsabilidad (o de imputabilidad) que se concretó en la  decisión  de  condena.”  5   

4.  En el asunto que concita la atención  de  la Sala, el apoderado especial de MARÍA CRISTINA  HEREDIA   DE  MUÑOZ,  con  sustento  en  la  causal  tercera del artículo 220  del  estatuto  procesal  penal,  Ley  600  de  2000,  solicita  la revisión del  proceso   en   el  cual  fue  condenada      como     coautora  penalmente  responsable del delito de  omisión   del   agente   retenedor  o  recaudador,  al  considerar  que  con  posterioridad       a       la      decisión   de  condena  apareció  un  hecho    nuevo    que    establece    su  inocencia,  consistente  en que la  sociedad  EMACENTRO  S.A.,  entregó  a  la  DIAN  las sumas que por concepto de  retención   en   la  fuente  había recaudado  en  los periodos 02 y 03 de 2000, antes de proferirse  el  fallo  de  primera  instancia,  por  manera que,  ante     tal     circunstancia,     no    se   ha   debido   dictar  una  sentencia  adversa  a sus  intereses,       sino      la      cesación     de     procedimiento,  en  aplicación del parágrafo del artículo 402 del  Código Penal.   

Como   prueba   de  tal  acontecimiento  fáctico,   adujo   el   concepto   contable  de  un  contador      público      titulado,    donde    expresa   que   la   DIAN   aplicó  de  manera  equivocada  los  pagos  por  compensación  realizados  por el contribuyente, pues  la  sociedad  EMACENTRO  S.  A., representada por la  señora  MARÍA  CRISTINA  HEREDIA DE MUÑOZ, a 19 de  abril  de  2004  había cancelado ya la totalidad de  las   sumas   por   concepto  de  retención  en  la  fuente correspondientes a  los  periodos  02  y  03  de  2000,  por los que fue  sentenciada.   

5.   Los  elementos  de  juicio novedosos que se aportan para verificar la inocencia de la  señora     HEREDIA     DE     MUÑOZ,  serán  apreciados por la Sala junto con los medios probatorios  recaudados  en  el  curso  del  diligenciamiento,  de  cara  a  los  fundamentos  del  fallo  condenatorio.   

Para  empezar,  debe  precisarse  que  la  señora  MARÍA  CRISTINA  HEREDIA  DE MUÑOZ, en su condición de representante  legal  de  la  sociedad  EMACENTRO  S.  A.,  fue  condenada  por  el  delito  de  omisión      del     agente     retenedor     o  recaudador  previsto por  el       Código       Penal      en      el      artículo      402,   al  no   haber,   supuestamente,   consignado   dentro   del  término  establecido  normativamente, las sumas  retenidas   o   autorretenidas   por   concepto   de  retención  en  la  fuente  correspondientes   a   los   períodos  02  y  03  de  2000,  por  el  valor  de  $17.988.119,oo.   

6. El apoderado  de  la  accionante,  en el  escrito    de   revisión   resalta   que  en el curso del asunto   penal,   la   señora  HEREDIA  DE  MUÑOZ careció de una defensa integral, pues jamás  contradijo  o debatió los  informes  de la DIAN y los funcionarios encargados de  la  investigación  y  el  juzgamiento  no decretaron ni practicaron un dictamen  contable  para  establecer  la  verdadera  situación  tributaria de la sociedad  EMACENTRO  S. A., lo que propició la condena injusta  que  ahora  pretende  su  invalidación  con  fundamento  en  una  prueba  nueva  (concepto   contable)   de   un  hecho  nuevo  -la  cancelación  total  de  las  obligaciones  tributarias antes de dictarse la sentencia condenatoria-, aspectos  que     demuestran    la    inocencia    de    la  procesada.   

Con el fin de ratificar los asertos de la  demanda,  en  la  etapa  probatoria  del trámite de  revisión  se  allegaron  algunos elementos de juicio de carácter oficioso así  como  los  solicitados  por  las  partes,  los cuales se asumen pertinentes para  efectos  de  determinar  la  inocencia  de la señora  MARIA CRISTINA y se discriminan así:   

6.1.         Documentación  relacionada  con  el proceso de cobro coactivo No.  1999-0258  de  la  DIAN  contra la sociedad EMACENTRO S. A., representada por la  señora  MARÍA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ y que comprende las sumas relativas a  la  retención  en la fuente por los períodos 02 y 03 de 2000, donde se informa  además,  que  tales  obligaciones fueron canceladas el 24 de enero de 2008, con  “beneficio  de  la Ley 1066 de 2006”6.    

6.2.   Documentación  atinente  a  las  declaraciones  de  IVA  y  Retención  en  la Fuente por parte del contribuyente  EMACENTRO  S.  A., correspondientes a los años 1999 y 2000, así como los pagos  directos  o  por  compensación y la forma como fueron aplicados o imputados por  la DIAN.7   

6.3.  Dictamen  contable              rendido   por  el  contador  Luis  Fernando  Aguilar    Fernández,    adscrito   a   la   Contraloría   Departamental   del  Cauca8,  el  cual  fue  objeto  de  adición  y ampliación.9   

6.4.  En  desarrollo  del  principio  de  contradicción,  el  anterior  concepto  técnico  fue  objetado,  por tanto, se  practicó  una  nueva  experticia  a cargo de la contadora Nancy Rojas Sánchez,  funcionaria  de  la  Sección  de Investigaciones del Grupo de Lavado de Activos  del   C.   T.   I.,   de   la   Fiscalía   General  de  la  Nación10, dictamen  que   fue   aclarado11  a petición de una de las  partes.   

Apreciación       probatoria.   

7.  En primer  lugar,  debe manifestar la Sala, en concordancia con  lo  alegado  por  el  apoderado  de  la demandante    y    el   Representante        del  Ministerio  Público  ante  esta Corporación que, en efecto,  los  elementos  de  juicio  aportados  con el escrito de demanda y los recogidos  durante    el    trámite   de   revisión,   permiten   concluir   que    efectivamente    se     halla     debidamente     fundamentada    y    demostrada     la     causal     de     revisión     invocada    por    el   actor.   

Necesario  se  impone,  en  entonces,   dejar  claro  que  de  la  revisión  del  proceso  penal  donde fuera condenada la señora MARÍA CRISTINA  HEREDIA  DE  MUÑOZ,  se  establece que no  se  practicó ninguna prueba técnica tendiente a comprobar lo  dicho  por  el  Administrador  Local  de  Impuestos Nacionales de Popayán en la  denuncia   y  los  informes  que  con  posterioridad  entregó  la  DIAN  a la  fiscalía.  Una  síntesis  de la actuación cumplida por el ente investigador y  el juzgado de conocimiento así lo confirma.   

En  efecto,  la denuncia fue formulada el  1º  de  marzo  de  2001, a la cual se anexó  fotocopia de la declaración del  IVA  de  algunos  períodos  de  los años 1997, 1999 y 2000; del mandamiento de  pago   expedido   por   la   División   de  Cobranzas  de  la  DIAN  y  certificados  de  la  Cámara  de  Comercio  relativos  a  la  existencia   y  representación  de  la  sociedad  deudora.  Con  base  en  esta  documentación  la Fiscalía Segunda Seccional de Popayán abrió investigación  el   2   de   abril   de   aquel  año;    recibió    indagatoria    a    la   sindicada,   y  solamente  se  allegaron documentos  relacionados    con    el    pago    de   obligaciones   tributarias;   se   admitió   la   demanda   de  constitución   de   parte   civil   presentada   por   la   DIAN   y  el  1º  de  marzo  de 2002 el funcionario instructor cerró la  investigación y el 12 de  septiembre   siguiente,   calificó   el   mérito   del   sumario  con        resolución        de  acusación.   

La  etapa  del  juicio estuvo a cargo del  Juzgado   Segundo  Penal  del  Circuito  de  Popayán  en  la  que  únicamente   se   allegaron  copias  del  acuerdo  de  pago,  unos  recibos  de  consignación por parte del contribuyente  y  luego de celebrar el 24 de septiembre de 2003 la  audiencia   pública,   se   dictaron  los  fallos12        cuya  invalidación  se  pretende a través de la presente acción  de revisión.   

Primera     conclusión:      en      el     proceso     penal,     al   tiempo   de   los   debates,   no  se   incorporó   mecanismo  probatorio  alguno  de  carácter       documental,       testimonial       o       pericial,   que   diera  cuenta  real  de  la  forma  de  pago  de  las  obligaciones   tributarias   a   cargo  de  la  sociedad  EMACENTRO  S.  A.,  la  compensación  de las mismas y la manera como     la     DIAN     imputó     los     pagos    efectuados por el contribuyente.   

8. Las  sentencias  de  primera  y segunda instancia se refirieron de  manera  inequívoca a la señora MARIA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ, representante  legal   de   la   sociedad  EMACENTRO  S.  A.,  como  quien  en  tal condición, se sustrajo a consignar a  favor  del  fisco  la  suma  de  $17.988.119,oo  por  concepto  de  retención en la fuente durante los periodos 02 y 03 de 2000, pues  “a  todas  luces  nos demuestra que a sabiendas de  que  debía  declarar  los  valores consignados no lo hizo, so pena de todas las  oportunidades  que  se  le  brindaron  para  hacerlo con los requerimientos, por  ende,  bien podemos concluir que la forma de culpabilidad atribuida a la acusada  en  turno,  es el dolo, pues era conocedora de su ilicitud, y que a sabiendas de  ello       quiso      su      realización”.13    

Destacó  que  no  se  presentó  ninguna  circunstancia  de  ausencia  de responsabilidad o que demostrara la inocencia de  la  sentenciada,  porque  “no obra en ninguna parte  del  legajo  prueba  alguna  que  permita  inferir  que  la  procesada  se  haya  sustraído  de  pagar  por  motivos de mala situación económica de la empresa,  pues  si  ella  recibió el dinero, era una obligación principalísima, pues el  pago  del  impuesto  es  una  obligación  de  primer orden dentro de las demás  obligaciones,  -y  teniendo  el  dinero pues debió pagarse- por el contrario la  sustracción  del  pago no se hace de un tiempo determinado hacia delante, sino,  se  hace  en  periodos separados de los años 97, 99 y 00, circunstancia que nos  permite  deducir  que  hubo  sustracción  plena  de  la  obligación sin motivo  aparente”.   

Y a renglón seguido agregó:  

“Es  claro,  y  obra  en el proceso, la  cancelación  de  gran  parte  de  lo  adeudado  por  parte  de EMACENTRO S. A.,  (fl.211),   y   de   eso  se  dio  respuesta  al  señor  JULIAN  MUÑOZ,  nuevo  representante  legal  de  EMACENTRO S. A., pero aún se adeudan dos obligaciones  que     fueron     motivo     de    denuncia”.14   

El   Tribunal  no  hizo  consideración  especial,  dado  que  el  recurso  de  apelación  se  centró  en  demostrar la  existencia  de  ausencia de responsabilidad cimentada sobre la crisis financiera  y  del  sector  de  la construcción para aquella época, lo cual fue descartado  por     el     juzgado     de     primer     grado    a    cuyas    razones   se   remitió  e  impartió  confirmación integral al fallo objeto del recurso.   

De     lo     expuesto,  se  desprende  que  los  falladores  fundamentaron  la  condena  de  MARÍA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ en:  (i)  la  información  suministrada  por  la DIAN, consistente  en  que  la  contribuyente no consignó dentro de los dos (2) meses siguientes a  los  que el Gobierno Nacional fijó como límite para la presentación y pago de  la  declaración  de retención en la fuente o la de la declaración de impuesto  sobre  las  ventas;  (ii)  la información de la DIAN  – Popayán contenida en  los  oficios  No.  8217065-2536 CJ del 13 de diciembre de 2001 que da cuenta del  proceso  de  cobro  coactivo;  No. 8217065-1105-2002-073 de 23 de enero de 2002,  donde  informa  que  a  la sociedad EMACENTRO S. A., se le otorgó un acuerdo de  pago   por  las  obligaciones  de  retención  en  la  fuente  de  los  periodos  03,  04,  05  y  06  de 1999, el cual fue incumplido  según  resoluciones de 11 y 21 de junio de 2000;  y agrega que a esa fecha  existe  un  saldo  pendiente  de  $18.328.124  por  el  año  1999,  y  que  por  compensaciones  se han expedido un total de 9 resoluciones; los No. 8217065-2003-207  del 26 de enero, 2257  del   26  de  agosto,  y  8217065-2003-1014-1692   de   4  de  septiembre  de  2003,  sobre  los distintos movimientos de la cuenta  corriente  del  contribuyente  donde  señala  que  las  obligaciones a cargo de  EMACENTRO  por  concepto  de retefuente por los años 1997, 1999 y 2000 llegó a  ascender  a la suma de $63.226.715,oo, y que  después  de  un acuerdo de pago y hechas las deducciones por  consignaciones   y  compensaciones,  la  deuda  se  concretó  en  el  monto  de  $17.988.119,oo;  y  (iii)  los anexos remitidos como  soporte    de    la    información    contenida    en    los    oficios   antes  señalados.   

9. La  prueba  y  el  hecho  nuevos  aducidos  como  fundamento de la  acción.   

La   prueba   allegada   con  carácter  ex  novo  que  se exhibe  como  suficiente  para  quebrar la cosa juzgada, es el concepto contable rendido  por  el  contador  público  titulado  Ricardo Arana  Gómez,  quien  luego  de  analizar la documentación  entregada,  en  síntesis concluyó que la DIAN aplicó de manera equivocada los  pagos   por   compensación   realizados   por   la  empresa,  pues  no hizo las imputaciones teniendo en  cuenta  las  obligaciones tributarias más antiguas, en claro desconocimiento de  las  normas  del Estatuto Tributario y del Decreto 1000 de 1997, de modo que, si  la  DIAN hubiese contabilizado e imputado correctamente los pagos efectuados por  la  sociedad  EMACENTRO  S.A.,  se  habría  obtenido como resultado que a 19 de  abril  de  2004  la  contribuyente  estaría  totalmente al día por concepto de  retención en la fuente, respecto de los periodos 02 y 03 de 2000.   

La  Corte  de oficio y a petición de las  partes  ordenó la práctica de un dictamen pericial para corroborar lo afirmado  en  la  prueba  allegada por el actor y fue así como  el  funcionario  Luis  Fernando  Aguilar Fernández,  adscrito  a la Contraloría Departamental del Cauca15,        emitió        su        concepto,       el       cual,  sometido  a                   contradicción16,        fue    ampliado    y    adicionado17.     El    perito   en   su   informe  señaló:   

“[A]   La  sociedad  EMACENTRO  S.  A.  le es aplicable el procedimiento de devolución y/o  compensación  por  ser una entidad constructora de vivienda de interés social,  la  cual se origina en el impuesto sobre las ventas pagado en la adquisición de  materiales  de construcción para vivienda de interés social, por las entidades  cuyos  planes  estén  debidamente  aprobados por el INURBE (Hoy Fonvivienda), o  por  quien  éste  organismo  delegue.  (Artículos  815  y  850  E. T.).   

La  Administración de Impuestos efectúa  oficiosamente  las  compensaciones  cuando se solicita devolución de un saldo y  existen  deudas  a  cargo del solicitante. Cuando el contribuyente no indique el  periodo  fiscal  e  impuesto  al  cual han de compensarse los saldos a favor, la  Administración  de Impuestos y Aduanas Nacionales la efectuará a la deuda más  antigua  en  el orden de imputación establecido en el artículo 804 del E. T. y  normas concordantes”.   

Y  luego  de analizar la cuenta corriente  del contribuyente, concluyó:   

“Con base en  la  descripción  de  cada  uno de los pagos en el período 1999 a 2001, existen  unos  saldos  presuntamente  a favor del contribuyente sociedad EMACENTRO S. A.,  por  $15.618.000,  los  cuales corresponderían a pagos en exceso en impuestos e  intereses discriminados así:   

Concepto             

Período             

Año             

Impuesto             

Intereses  

Retención  fuente             

Marzo             

1999             

117.000             

268.000  

Retención  fuente             

Abril             

1999             

12.000             

146.000  

Retención  fuente             

Mayo             

1999             

10.515.000  

Retención  fuente             

Junio             

1999             

922.000             

2.414.000  

Retención  fuente             

Agosto             

1999             

495.000             

238.000  

Retención  fuente             

Octubre             

1999             

357.000             

134.000  

Totales             

12.418.000             

3.200.000  

Pero  en  la  ampliación,  afirmó  que:   

“Aplicando  las  resoluciones  de  compensación y los pagos realizados por el contribuyente  hasta  el  26  de  diciembre  de 2003, quedaría un saldo a cargo de la sociedad  EMACENTRO  S. A. por los periodos de febrero y marzo de 2000 de retención en la  fuente     por     $3.733.181    y    $10.738.000    respectivamente”.   

Sin     embargo,     hace          claridad  que la DIAN no procedió conforme  a  la  normatividad  vigente para las compensaciones e imputaciones de los pagos  efectuados por el contribuyente, al explicar:   

“NOTA:  Las compensaciones No 119 y 180  aplicadas  al  periodo  4 de retención en la fuente del año 1999, provienen de  solicitudes  presentadas  el  7  de  julio  de  2000  por  $7.704.000 y el 12 de  septiembre  de  2000  por  $1.491.774,  respectivamente.  En ninguna de ellas el  contribuyente  expresa  el periodo fiscal e impuesto al cual debían compensarse  los  saldos  a  favor.  … CONCLUSIÓN: Las  compensaciones  aplicadas  al  4º  período  del  año  1999  provienen  de solicitudes presentadas en el segundo semestre del 2000, sin tener  en  cuenta  las  solicitudes  del año 1999 y del primer trimestre del año 2000  que  se  podrían haber aplicado en el debido orden a las retenciones de abril y  siguientes   con   lo  cual  la  DIAN  estaría  presuntamente  incumpliendo  lo  consagrado  en  el artículo 15 del Decreto reglamentario 1000 de 1997 y 804 del  Estatuto  Tributario.  …  Si  la  DIAN  hubiera  imputado  las resoluciones de  compensaciones  en  orden  definido  en  la  normatividad vigente, se le hubiera  generado     un     ahorro    en    intereses    al    contribuyente”   (subraya  la  Sala).   

Señala  el  auxiliar  de la justicia que  como  no se interpuso oportunamente el recurso de reconsideración por parte del  contribuyente el acto administrativo quedó en firme.   

Como   el  dictamen  no  fue lo suficientemente claro y concreto  al     absolver     el    cuestionario    formulado    por    la    Corte,  el  apoderado de la accionante  lo   objetó  y  en  el  trámite  incidental  correspondiente, la Sala dispuso la práctica de una nueva  experticia   como   prueba   de   las   objeciones,   a  cargo  de  la       contadora      Nancy      Rojas      Sánchez,  de  la  Sección de Investigaciones  del  Grupo  de  Lavado  de  Activos  del C. T. I., de la Fiscalía General de la  Nación18,  estudio  que  fue sometido al debate  de  los intervinientes y luego de un nuevo análisis  frente   a   las   inquietudes   del   apoderado   de   la   DIAN,  ella   se  ratificó  en  todas y cada una de las conclusiones19     suministradas    en  su  concepto inicialmente  rendido.    

Como la objeción no prosperara, según lo  señaló   la   Sala   en   auto   del   11   de   mayo  de  2009,  pues   un   dictamen   deficiente   o  incompleto,  por  falta  de  contestación de todas las preguntas formuladas, de  suyo,   no   comporta   un   error   grave,   en  tanto  el  yerro  se    predicase    de   su   omisión  y  no  de  la      respuesta,     es  procedente  apreciar  conjuntamente  las  experticias rendidas  por  el funcionario de la Contraloría General de la  República  así como por  la  experta contadora del C. T. I., de conformidad con lo previsto por el inciso  3º  del  artículo  255 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo  238-6 del Código de Procedimiento Civil.   

Tal  como  lo  manifestara  el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, el dictamen  de  la  contadora  del  C.  T.  I., es irrefutable en  virtud  de  la  aserción  que lo caracteriza dada su  claridad           y           concreción,        su             fundamento viene dotado de precisión y  firmeza en el análisis de los elementos probatorios  que  obran  en  el proceso, y porque la experiencia y  los  títulos  académicos  de la perito evidencian la debida idoneidad, todo lo  cual  impone  que merece ser apreciado de conformidad  con   el  artículo  257  de  Código  de  Procedimiento  Penal  y  241    del    Código    de    Procedimiento    Civil, dada la credibilidad que ofrece.   

En  efecto,  el análisis de la cuenta corriente relacionada con  el  movimiento de los impuestos a cargo del contribuyente, sociedad EMACENTRO S.  A.,     señala:   

“Los  periodos 1, 2 y 3 del año 2000,  hacen   parte   de   la  reimputación  de  saldos  compensados  con  los  saldos  a favor generados en IVA y pagados con recibos de  pago  en bancos, valores que se explicarán por cada periodo en el Anexo No 4 de  este dictamen.   

No obstante, es importante aclarar que de  acuerdo  a  la  reimputación  de  saldos  explicados  en  el anexo No 4 de este  dictamen,  las  retenciones  en  la fuente correspondientes a los periodos 2 y 3  del  año  2000, se pagaron; la retención del periodo 2 del año 2000, se pagó  en  su  totalidad  con  un sobrante de la retención en la fuente del periodo 01  del 2000 y con varios recibos de pago en bancos así: …”.   

“La  retención  en  la  fuente  del  período  3  del año gravable 2000 y de acuerdo al anexo No 4 que hace parte de  este  dictamen, se reimputó el valor de $7.888.392, quedando un saldo por pagar  al   26   de   diciembre   de   2003   por   valor   de   $2.849.608”.   

El anexo No. 4 mencionado corresponde al  análisis  contable de las declaraciones de retención en la fuente e    IVA    presentadas   por   el  contribuyente   durante   los  años  1999  y  2000,  el  movimiento  de  pagos,  liquidaciones,  intereses,  donde  se  presenta  en  forma  esquematizada  la  “imputación de saldos a  favor   con   obligaciones  pendientes  de  pago”  (folios    88,    89    y    90    cuaderno    de  incidente),   y   a   ese   respecto  puntualizó:   

“Es  preciso  aclarar, con relación a  las  declaraciones  de  impuesto  a  las  ventas  que,  como  se ha señalado en  párrafos  anteriores,  en  algunas  de  estas  declaraciones se generó saldo a  favor  originado  de la retención de IVA practicado a responsables del régimen  simplificado,  cifra  que  venía siendo compensada  con  los  periodos  bimestrales  siguientes  y  que  al  31 de diciembre de 2003  corresponde  a  Ocho  Millones  Setecientos  Once  Mil  Pesos  ($8.711.000), sin  solicitud de devolución y/o compensación.   

Ahora   bien,   los   saldos  a  favor  solicitados  como  compensación  y  que  son  objeto  de  controversia  en este  proceso,  fueron  originados  por  el IVA pagado en la compra de materiales para  construcción  de  vivienda  de  interés  social y que se solicitaron a la DIAN  mediante  anexos  de  cada  una  de  las facturas de compra que soportan ese IVA  pagado”.   

Luego   de   establecer   que  para  el  caso  de  la  sociedad  EMACENTRO  S.  A., sí era  procedente  compensar  los  saldos a favor con las obligaciones más antiguas de  acuerdo  con  lo  expresado  en  el análisis contable y las normas tributarias,  puntualizó la experta:   

“Para los  años  1999,  2000, 2001, 2002 y 2003, y de acuerdo al estudio pormenorizado del  expediente,  con  base  en  las  normas que rigen la materia, se concluye que la  DIAN  no  ha  imputado  y  aplicado  correctamente  los  pagos efectuados por el  contribuyente  EMACENTRO  S. A. NIT. 800.0129.668-8 por concepto de IVA    y    retención    en    la  fuente”  (énfasis  agregado).   

En  ese  orden  de  ideas  y  ante  el  cuestionamiento de la Corte, la perito concluye:   

“De acuerdo  a  lo  expresado  en  el  punto anterior, y con base en el análisis efectuado a  cada  una de las obligaciones descritas en el numeral 3.1.7., los saldos a favor  solicitados  como  compensación  y los recibos de pago en bancos, se elabora el  anexo  No.  4, de donde se extracta que al 19 de abril de 2004, el contribuyente  Emacentro  SA tenía un saldo a cargo de Siete Millones Ciento Treinta y Dos Mil  Seiscientos  Ocho  Pesos  M/Cte  ($7.132.608);  por concepto de retención en la  fuente  por el periodo 03 de 2000 ($2.849.608) y retención en la fuente periodo  5  de  2000 (4.283.000). Sin embargo, es preciso aclarar que este contribuyente,  como  se  mencionó  en  el numeral 3.1.1., tiene un  saldo  a  favor  que  viene imputándose al periodo bimestral siguiente desde el  IVA  primer  bimestre  de  2000;  saldo  a  favor generado en su mayoría por el  Impuesto  a  las  Ventas  practicado  a  responsables del régimen simplificado,  valores  que  son  susceptibles de solicitar devolución y/o compensación. Este  saldo  a  favor  al  19 de abril de 2004 corresponde a Ocho Millones Setecientos  Once Mil Pesos ($8.711.000).   

Por  tanto,  se  concluye  lo siguiente:   

A fecha 19 de abril de 2004  

         

Saldo   a   favor   sin  solicitud  de  Devolución  y/o Compensación                      $8.711.000   

Menos  Saldo  a  cargo  rtefte  03-2000  (aprox.  Al  múltiplo de mil)          $2.850.000   

Menos  Saldo  a  cargo  rtefte  05-2000                                                                    $4.283.000   

Menos  Intereses  de Mora rtefte 05-2000  (No     Aplica)                                                 $                   – 0 –   

Total  Saldo  a  favor del Contribuyente                                                                    $1.578.000   

Saldo a favor del contribuyente Emacentro  en  Liquidación  al  19  de  abril  de  2004  por valor de UN MILLON QUINIENTOS  SETENTA  Y  OCHO  MIL  PESOS  M/CTE  ($1.578.000)”  (énfasis  dentro  del  texto).   

De       lo       expresado   en   el   concepto  del  funcionario   de  la  Contraloría  General de la República, así como en  el   estudio   de   la   investigadora  del  C.  T.  I., se concluye que lo  manifestado   por  el  contador     Arana    Gómez    y    que    sirvió    de    fundamento   a   la   demanda     de     revisión,  es  acertado,  es decir,  la  DIAN realizó incorrectamente  la  imputación  y  compensación  de  las  sumas  pagadas  por el contribuyente  EMACENTRO  S.  A., por  concepto  de  retención en la fuente, en  claro  desconocimiento  de  los  artículos  804 del Estatuto  Tributario y 15 del Decreto 1000 de 1997.   

La  funcionaria  del  C.  T. I., es más  contundente:  afirma,  luego  del análisis respectivo a la cuenta corriente del  contribuyente,  que  la  DIAN  no ha imputado y aplicado correctamente los pagos  efectuados  por  EMACENTRO S. A., por concepto de IVA y Retención en la Fuente,  de  manera  que a 19 de  abril  de  2004,  fecha  para  cuando se profirió la sentencia de primer grado,  la mencionada sociedad  antes  que  deberle  a  la  DIAN,  tenía  un  saldo  a  su favor por la suma de  $1.578.000.   

Uno   y   otro   dictamen  constituyen  medios   probatorios   de  carácter  ex  novo,  cuya  pertinencia resulta  indiscutible,         por        cuanto  se  trata de elementos de juicio no conocidos en el curso  del    proceso    penal   adelantado   contra   MARÍA   CRISTINA   HEREDIA   DE  MUÑOZ, por los hechos  denunciados  por  la  DIAN el 1º de marzo de 2001, relacionados con la omisión  en  la  consignación y pago de las sumas correspondientes a la retención en la  fuente  del período 02  y   03   de   2000,   y   que   guardan   íntima  relación  con  los   declarados  en  las        sentencias  de  primera  y segunda instancia.   

10.  Al contrastar las pruebas allegadas  al  proceso  que  se  adelantó  en  contra  de  la  señora  HEREDIA  DE MUÑOZ  (que  por  cierto  son  mínimas  y  se  limitaron  únicamente  a las aportadas por la DIAN  y a la indagatoria de la implicada)  con  las conclusiones de los falladores de primer y segundo grado, se deduce que  la  verdad  histórica  o  realidad  de  lo  sucedido  no coincide con la verdad  declarada  en  el fallo, y que de haber sido practicada y conocida oportunamente  una      experticia      contable      como     la     allegada     a  este  trámite  rendida  por  la  experta  del C. T. I., en particular, otro sería el sentido de la sentencia, es  decir  habría  sido de  carácter  absolutorio  a favor de MARÍA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ,  pues para cuando se profirió la condena, 19 de abril de 2004,  las  sumas  por  concepto  de  retención  en  la  fuente correspondientes a los  períodos   02   y   03   de   2000,   ya   habían   sido  canceladas.   

11. Corolario  de  todo  lo  anterior,  le  asiste razón a la demandante al sostener que en el  presente  caso  se  halla  demostrada  la  causal prevista en el numeral 3º del  artículo  220  de la Ley 600 de 2000, consistente en el surgimiento de un hecho  nuevo   y  consecuentemente  prueba  nueva  que  establece  la  vigencia  de  la  presunción  de  inocencia  de la condenada por el delito de omisión del agente  retenedor  o  recaudador,  y  en  solicitar  que  se  ordene  la revisión de la  actuación.   

En consecuencia, acorde con lo dispuesto  en      el      numeral     1º     artículo  227 de la Ley 600 de 2000, la Corte declarará fundada  la  causal  invocada,  dispondrá  la  invalidación  del  fallo  contrastado  y  en    su    lugar,  dispondrá  la  cesación del procedimiento a favor  de   MARÍA   CRISTINA   HEREDIA   DE  MUÑOZ,  en  aplicación    del   artículo   39   ibídem,  en  concordancia  con  el  parágrafo  del  artículo  402  del  Código Penal  cuando  prevé:        “El  agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a  las  ventas  o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la  obligación  tributaria  por pago o compensación de las sumas adeudadas, según  el  caso,  junto  con  sus  correspondientes  intereses previstos en el Estatuto  Tributario,  y  normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución  inhibitoria,  preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro  del  proceso  penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las  sanciones       administrativas      a      que      haya      lugar.”   

Igualmente,     se    ordenará  cancelar  los  antecedentes  penales  de  MARÍA  CRISTINA  HEREDIA  DE MUÑOZ,  en  razón de esta actuación, así como las demás  anotaciones     que     se     le    hubieren  efectuado  en los registros de policía y control  de decisiones judiciales, lo cual se hará por el juez de  primera instancia.   

En    mérito    de    lo    expuesto,   la   SALA    DE    CASACIÓN    PENAL   DE   LA   CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA, administrando      justicia  en nombre de la República  y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.  DECLARAR  fundada       la      causal      tercera  de  revisión  invocada    por    el    apoderado  judicial     de  MARÍA CRISTINA HEREDIA DE MUÑOZ.   

2. DEJAR SIN  VALOR  las  sentencias  proferidas por el Tribunal Superior de Popayán el  2  de  junio  de 2004 y por el Juzgado Segundo Penal  del  Circuito  de  la  misma  ciudad  el 19 de abril de aquel año, en  contra de MARÍA CRISTINA HEREDIA  DE MUÑOZ.   

3.     DECRETAR     la  extinción de la acción penal y  en  consecuencia  la  cesación de procedimiento por  el  delito  de omisión  del   agente   retenedor   o  recaudador  atribuido  a    la       incriminada MARÍA  CRISTINA     HEREDIA    DE    MUÑOZ.   

4. ORDENAR la  cancelación   de   los   antecedentes   y  demás  anotaciones  que  en  razón  de  este  proceso  se hubieren efectuado en contra  de         la         procesada.   

Contra  la presente decisión no procede  recurso alguno.   

Devuélvase el expediente al despacho de  origen.   

Cópiese,     notifíquese     y  cúmplase.   

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS   

JOSÉ      LEONIDAS      BUSTOS  MARTÍNEZ                                          SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                                                                                             Cita medica   

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO                                                                   AUGUSTO  J.  IBÁÑEZ  GUZMÁN   

JORGE       LUIS       QUINTERO  MILANÉS                             JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

        

1  El   2   de   junio   de  2004   

2  Sentencia  de  4  de  agosto  de 2004, radicado 18453, y auto de 6 de febrero de  2007, radicado 23839, entre otros.   

3  Auto de 5 de febrero de 2005.   

4 .  Sentencia   de   diciembre   1º   de   1983,  radicación  1983.  Reiterada  en  sentencias de 22 de abril  de  1997,  radicación  12460; y 21 de enero de 2008,  radicación 22.660, entre otras.   

5  Auto     del    9    de    febrero    de    2005,  radicación           23018.   

6  Folio 80 y ss cuaderno original 2.   

7  Folios 23 – 103 cuaderno original 1,   

8  Folios 89 – 100 cuaderno original 2.   

9  Folios           136           –     149    cuaderno    original  2.   

10  Folios 70 – 91 cuaderno de incidente de objeciones.   

11  Folios  9 – 36 cuaderno 2 de objeciones.   

12  De  primera  y  segunda  instancia,  el  19  de  abril  y el 2 de junio de 2004,  respectivamente.   

13  Folio  227  cuaderno  original  1,  sentencia de 1ª  instancia,  dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán.    

14  Folios  228  y 230 cuaderno original 1, fallo de 1ª  instancia.   

15  Folios 89 – 100 cuaderno original 2.   

16  Establecido   por   el  artículo 254 de la Ley 600 de 2000   

17  Folios           136           –     149    cuaderno    original  2.   

18  Folios 70 – 91 cuaderno de incidente de objeciones.   

19  Folios  9 – 36 cuaderno 2 de objeciones.     

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