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Proceso No. 24349
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 175
Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JULIO CÉSAR POSADA CRUZ contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 20 de mayo de 2005, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés, el 18 de abril de 2005, y lo condenó a las penas principales de 16 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“Se tuvo conocimiento del ilícito, mediante la práctica de allanamiento y registro realizada el 19 de julio de 2004, en el inmueble localizado en esta isla en donde se encontraron cuatro paquetes en forma rectangular de aproximadamente un kilo, con características propias de la cocaína, y en el otro extremo del patio se hallaron tres paquetes con las características de cocaína, igualmente encontraron dos fajos de billetes de dólares, fue capturado en dicha diligencia el señor JULIO CÉSAR POSADA CRUZ, quien manifestó que “estaba guardando la sustancia y las divisas americanas”.
A N T E C E D E N T E S
Por los anteriores hechos, la Fiscalía Cincuenta y Cuatro Seccional de San Andrés, el 19 de julio 2004, ordenó la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria Julio César Posada Cruz, el instructor, mediante providencia del 28 de julio de 2004, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Cerrada la investigación, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de San Andrés, el 10 de noviembre de 2004, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Julio César Posada Cruz por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Apelada que fuera la anterior decisión, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 16 de diciembre de 2004, la confirmó.
El expediente pasó al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés que, luego de tramitar el juicio, el 18 de abril de 2005, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Julio César Posada Cruz a las penas principales de 16 años de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
Apelado el fallo por la defensora del procesado, el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 20 de mayo de 2005, al desatar el recurso, lo confirmó.
Contra la anterior decisión, el defensor de Julio César Posada Cruz, interpuso recurso de casación.
L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N
El defensor del procesado, con base en la causal tercera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Único cargo
La defensa de Posada Cruz, basada en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad “por violación al derecho de defensa” y de los artículos 232, 234, 241, 243 y 279 del Código de Procedimiento Penal.
Aduce que los testimonios de Ramón Hernández Salazar y Sixta Tulia Teherán solicitados por el defensor “eran esenciales”, dado que corresponden a los dueños de los predios colindantes con el inmueble objeto del allanamiento, los que demostrarían que la droga incautada era de propiedad de Giovanny Vargas, “y que en el momento de la diligencia en comento se encontraba en posesión de ella”; empero, que ante la presión de las autoridades escapó y dejó abandonado el estupefaciente en el patio de Posada Cruz.
Manifiesta que de haberse recibido los mentados testimonios se habría demostrado la inocencia de su defendido.
Agrega que los testigos desconocían lo que estaba sucediendo en la casa de su defendido, y que en su afán de escapar, ante el ruido, Vargas, fue confundido y perseguido como un ladrón.
Comenta que en la audiencia preparatoria el juez de conocimiento negó la práctica de los citados testimonios, aduciendo que la petición no había sido sustentada en cuanto a la importancia de los mismos.
Anota que interpuesto el recurso de apelación el Tribunal revocó la decisión y ordenó al juzgado que recibiera los testimonios, los cuales debían practicarse en la audiencia pública.
Llegado el día y la hora señalada para la audiencia de juzgamiento y una vez que culminó el interrogatorio hecho al procesado y a su progenitora se suspendió la primera sesión. De acuerdo con la hora señalada, esto es, las tres de la tarde se requirió la presencia de los testigos y como los mismos no se encontraban, el juzgador concedió el uso de la palabra al fiscal.
Agrega que trascurridos quince minutos de la intervención del fiscal se hicieron presentes los dos testigos, a quienes no se les permitió declarar. Acota que se vulneró el derecho de defensa, habida cuenta que dicha sanción correspondía al primer testigo y no para Sixta Tulia Teherán, “ya que es de ley que la recepción de los testimonios no se puede realizar uno en presencia del otro, por lo tanto a los dos no se les podía recibir el testimonio al mismo tiempo…”, porque violaría las norma procesales.
Asevera que es contradictorio que la Magistrada en segunda instancia que había ordenado que se recibieran los testimonios, posteriormente haya anotado que “la decisión tomada por el juez de no recepcionar los testimonios de dichos señores no es contraria a derecho…”, razón por la cual concluye que se está desconociendo las normas procedimentales.
Afirma que también se violó el derecho defensa cuando el fiscal al definir la situación jurídica negó una inspección judicial solicitada por la defensa, la cual también califica como fundamental, pues se trataba de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la huida de Giovanny Vargas.
Expone que ante la insistencia verbal de que se realizara la citada diligencia, la fiscal accedió y citó a los policías Waldeneiro Acosta, Edilberto Alvis y Gabriel Whitaker Bovea. De igual manera, pidió el auxilio de topógrafos para que elaboraran los planos del lugar.
Frente a este punto, acota que en la diligencia llevada a cabo el 13 de septiembre de 2004, no asistieron los peritos y sólo lo hicieron Acosta y Alvis, quien por orden del fiscal tomó fotografías del lugar, imágenes que no se anexaron al expediente, lo que califica como un fraude procesal.
Reitera la importancia de los mentados medios probatorios y considera que de haber sido valorados en conjunto con los testimonios de Dioselina Cruz, Edwin Mesa Ortega, Oswaldo Díaz Suárez y Yadira Isabel Cruz, habría constituido la prueba suficiente para absolver al procesado.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar “la nulidad del acta de audiencia pública por violación al derecho de defensa o dictar la sentencia que corresponda”.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Cargo único
Manifiesta que no le asiste razón a la demandante al solicitar la anulación del proceso por la supuesta violación del derecho de defensa del procesado, al no haberse incorporado las fotografías tomadas en la inspección judicial y no haberse practicado dos testimonios, los cuales considera trascendentes para la demostración de la inocencia de Posada Cruz, frente al cargo imputado en la resolución acusatoria.
Considera que hubiera sido importante para el esclarecimiento total de los hechos, haber recibido las declaraciones de los señores Ramón Hernández Salazar y Sixta Tulia Teherán, de quienes afirma la defensa estaban en capacidad de demostrar que la droga incautada en el patio de la casa donde residía Julio César Posada Cruz, era de propiedad de Giovanny Vargas.
Acota que la importancia de tales testimonios, en criterio de esta Delegada, radicaba en que a través de ellos se habría podido establecer si en la comisión del delito investigado participó otro sujeto diverso al procesado, de quien éste dice se llama Giovanny Vargas. Sin embargo, la no práctica de los mismos en modo alguno genera la afectación procesal alegada por la recurrente, pues de acuerdo con las circunstancias acreditadas en el proceso, no cabe duda de la participación de Julio César Posada Cruz, como autor del delito de tráfico de estupefacientes que le fuera imputado en la resolución de acusación.
Asevera que la supuesta violación del derecho de defensa del sentenciado carece de todo fundamento, pues resulta contrario a la lógica afirmar, como lo hace la libelista, que los testimonios de Hernández y Teherán, estaban en capacidad de demostrar que la droga era de propiedad de Giovanny Vargas, ya que la propia defensora afirma que ellos desconocían lo que estaba sucediendo al interior de la casa habitada por Posada Cruz.
De igual manera, acota que lo que se desprende del planteamiento de la defensa es que los testigos sólo podían dar fe, de manera objetiva, de la supuesta huida de un sujeto al momento de la práctica de la diligencia de allanamiento y registro, pero en modo alguno que ese sujeto fuera el dueño de la droga incautada, y menos aún que su vecino Posada Cruz no tuviera nada que ver con la presencia de la mercancía ilícita encontrada.
Por ultimo, afirma que la no práctica de los citados testimonios o el no haberse allegado las fotografías tomadas en la inspección al lugar de los hechos, tendientes a demostrar la supuesta huida de un sujeto al momento de la práctica del allanamiento que originó las presentes diligencias, ninguna incidencia tuvo en el ejercicio del derecho de defensa, pues tales elementos probatorios no tienen la capacidad de desvirtuar la responsabilidad penal del procesado. Por lo anterior, expresa que el cargo no debe prosperar.
En consecuencia, solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Único cargo
1. La defensora del procesado, con base en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en la medida en que se impidió en el acto de la audiencia pública que se recibieran los testimonios de Ramón Hernández Salazar y Sixta Tulia Teherán.
Por último, también censura que en la diligencia de inspección realizada en el lugar donde fue encontrado el alcaloide no se haya allegado al proceso las fotografías que se tomaron en la misma.
2. De acuerdo con los argumentos presentados por la casacionista, surge claro que son dos los reparos que presenta contra la sentencia de segunda instancia, así:
a) Que en el acto de la audiencia pública no se hubiese allegado los testimonios en precedencia citados; y,
b) Que en la diligencia de inspección judicial no se haya incorporado las imágenes tomadas en el transcurso de la misma, situación que califica como fraude procesal.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de la Sala, resulta claro que la violación del derecho de defensa por omisión probatoria, compete al casacionista que indique la fuente de pertinencia, conducencia y utilidad del medio de prueba echado de menos frente al tema probatorio que se desarrolla en el trámite y en el convencimiento del funcionario judicial.
Dicho de otra forma, no basta con postular la existencia de un error de actividad sino que constituye una carga para el libelista que evidencie cómo el mismo resultaba indispensable para demostrar un hecho que interesaba al proceso y, por lo mismo, al convencimiento del funcionario judicial, ejercicio en el cual se debe tener en cuenta los demás elementos de convicción en que se funda el juicio de responsabilidad del acusado.
En el supuesto que ocupa la atención de la Sala y en tratándose del primer motivo de inconformidad que presenta el actor bajo la nomenclatura de la causal tercera de casación, también surge indispensable aclarar que de acuerdo con la legislación vigente en la que se surtió el trámite del juicio oral, es decir, el artículo 409 de la Ley 600 de 2000, le otorga al fallador de primera instancia la dirección de la audiencia, esto es, que el operador judicial cuenta con amplias facultades para tomar las decisiones que considere necesarias “con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representa o que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de justicia…”.
Recuérdese que dentro del trámite judicial impera el principio de preclusión de los actos procesales, según el cual, el proceso tiene una progresión dialéctica de actos tendientes a resolver los extremos de la relación jurídico procesal. Asimismo, en materia de la actividad probatoria también se encuentra dicho postulado, que de acuerdo con la doctrina, se trata de una formalidad de tiempo y oportunidad para el proceso de producción e incorporación del medio de prueba.
En consecuencia, sin duda, dicho principio se encuentra relacionado con los postulados de contradicción y de lealtad, en tanto que con el mismo se persigue impedir que se sorprenda al adversario con pruebas de último momento y que no pueda ejercer el contradictorio plenamente.
Ahora bien, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la Sala, el principio de preclusión forma parte del debido proceso y contempla las oportunidades en que los sujetos procesales o intervinientes están facultados para solicitar la práctica de pruebas y para que el funcionario judicial las produzca.
Es decir, dicho postulado también debe ser entendido en que la actividad probatoria debe surtirse dentro de los plazos señalados en la ley, en la medida en que si los mismos no se cumplen necesariamente se estaría atentando contra el debido proceso.
Así, resulta fácil advertir que los testimonios de Ramón Hernández Salazar y Sixta Tulia Teherán fueron ordenados en segunda instancia para que se recibieran en el acto de la audiencia pública. Ahora bien, como el mismo libelista lo reconoce, llegado el día y la hora señalada para ese acto, y una vez culminada la primera sesión en la que se interrogó al procesado y a su progenitora, la diligencia se suspendió con el fin de reiniciarla ese mismo día a las tres de la tarde.
Llegado ese momento y en vista de que se habían evacuado los anteriores elementos de juicio, el juzgador de primera instancia ordenó escuchar a los citados testimonios. Y como quiera que los mismos no comparecieron a la hora señalada no obstante que todas las partes estaban enteradas de esa situación, a través de la notificación por estrados, el juzgador concedió el uso de la palabra al Fiscal con el fin de que sustentará la acusación dentro del ámbito indicado en el pliego de cargos.
Es verdad que cuando la Fiscalía llevaba un tiempo considerable en el uso de la palabra, los mentados testigos se presentaron ante la audiencia sin que se les recibiera declaración, en tanto que el juez de primera instancia consideró que el plazo había fenecido.
De acuerdo con el anterior recuento procesal, la Sala advierte que la negativa del juez de primera instancia para escuchar en testimonio a las dos personas multicitadas no constituye un acto arbitrario que haya afectado las garantías judiciales del acusado, en especial el derecho de defensa.
En efecto, la decisión de no recibir a los dos testigos porque no concurrieron a la hora indicada por el funcionario judicial, se ajusta a las previsiones legales, habida cuenta que el juez al tenor del artículo 409 de la Ley 600 de 2000 estaba investido de facultades legales para adoptar todas aquéllas decisiones que condujeran a la buena marcha del acto público. Además, como quedó anteriormente indicado, dentro de la actividad probatoria rige el principio de preclusión y, precisamente, en este asunto ya había fenecido el plazo señalado en la ley para oír en testimonio a las citadas personas dentro del acto de la audiencia de juzgamiento.
De otro lado, tampoco la Corte advierte un perjuicio para el procesado que no se hubiese allegado los testimonios con el fin de verificar su coartada consistente en que la droga incautada era de propiedad de Giovanny Vargas, toda vez que las pruebas incorporadas al proceso indicaban que la cocaína y las divisas halladas eran del hoy sentenciado.
Para los juzgadores fue claro y evidente que en la diligencia de allanamiento y registro donde se encontró la sustancia estupefaciente y la moneda extranjera, y los testimonios de los agentes de policía que participaron en el operativo indicaban que el alcaloide fue incautado en varios lugares en el patio de la residencia, hecho éste que riñe con las explicaciones dadas por Posada Cruz, según las cuales, cuando los policías ingresaron a su casa de habitación se encontraba una persona quien según su dicho era la dueña “de la mercancía” y ante la presencia de los miembros de la institución policial la dejó tirada en el lugar, puesto que la droga fue hallada en lugares ocultos y no en la forma como lo anota el acusado.
De la misma manera, es verdad que al interior del trámite se recibieron varios testimonios que de una u otra manera ratificaban el dicho del acusado, respecto de la existencia de esa persona quien era la dueña de la droga y de los dólares. Sin embargo, los mismos fueron objeto de apreciación, dentro del examen individual y mancomunado de los elementos de juicio, concluyendo los juzgadores que no se les debía dar mérito, en tanto que ninguno de ellos suministró los datos exactos tendientes a dar con el paradero de ese personaje; asimismo, como lo destaca el juzgador de primera instancia, tal persona no podía ser un sujeto extraño al procesado y a su núcleo familiar; de ahí que de ser ciertas dichas afirmaciones ellos debían contar con todos los datos para su individualización y de esa manera confirmar la veracidad del dicho del acusado.
Para los juzgadores resultó fundamental no dar crédito a los mentados testimonios respecto de la existencia de otra persona al que llamaron Giovanny Vargas, dada la forma en que fue hallada la droga en la casa de habitación del acusado, puesto que precisamente para el sentenciador de primera instancia “la forma y lugares como fueron encontrados los paquetes revelan una clara y planificada maniobra encaminada a camuflar el alcaloide, ya que no es aceptable que una persona que sale huyendo ante la presencia de las autoridades en fracciones de segundo tenga tiempo para camuflar los paquetes en la forma como fueron hallados”.
De igual manera, para no dar crédito a la coartada presentada por el acusado los falladores se apoyaron en su dicho, en tanto que advirtieron flagrantes contradicciones como fueron que en su primera versión anotó que el mentado Giovanny Vargas había dejado los paquetes contentivos de cocaína y, posteriormente, manifestar que ese personaje nunca entró a su habitación.
Y, por último, la situación de estado de flagrancia en que se encontraba el acusado al momento del decomiso de la droga y de las divisas, sirvieron a los jueces para arribar al grado de conocimiento de certeza respecto de la responsabilidad de Julio César Posada Cruz en los hechos por los cuales fue condenado.
De ahí que la prueba que la casacionista echa de menos en el acto de la audiencia pública no tenía la virtualidad de desquiciar las conclusiones probatorias del fallo, en la medida en que en el proceso habían suficientes elementos de juicio que confirmaban que la cocaína y la moneda extranjera era de propiedad del acusado, y que la tercera persona a que tanto se alude no era más que una coartada tendiente a proponer su inocencia.
En otras palabras, el personaje de Giovanny Vargas fue creado con posterioridad al allanamiento con el fin de demostrar la inocencia de Posada Cruz en los hechos por los cuales fue condenado, personaje que de haber existido, como lo destaca el juzgador de primera instancia habría aparecido desde el inicio del proceso, es decir, a partir de la diligencia de allanamiento y registro.
Tampoco la Sala comparte la crítica que el casacionista le hace al Tribunal, según la cual, resulta un contrasentido que la Corporación haya ordenado la práctica de los mentados testimonios y que posteriormente hubiese avalado el proceder del fallador de primera instancia, en tanto que advirtieron que la decisión se ajustaba a derecho. Textualmente anotó:
“Asevera que se violaron el derecho de defensa y el debido proceso, porque no se recepcionaron los testimonios de los señores RAMÓN HERNÁNDEZ SALAZAR y SIXTA TULIA TEHERÁN, debido a que los mismos llegaron tardíamente a la audiencia pública.
“La decisión tomada por la juez de no recepcionar los testimonios de dichos señores no es contraria a derecho, pues, ella como suprema directora del proceso debe impartir orden en las diligencias, el cual no puede estar supeditado a la voluntad de los sujetos procesales o las personas que por una u otra razón son citadas.
“Además, si no se recepcionaron esas declaraciones debe colegirse que la juez consideró que las mismas no eran necesarias.
“Téngase en cuenta que el art. 409 del C.P.P. establece que corresponde al juez la dirección de audiencia pública y para tal fin se le otorgan ‘amplias facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representan’, lo que significa que la juez especializada podía abstenerse de recibir los testimonios”.
En lo atiente al segundo reparo que la demandante formula como motivo de nulidad consistente en que al proceso no se allegaron las fotografías tomadas en la diligencia de inspección judicial, tampoco tiene vocación de éxito por dos razones, a saber:
La primera, por cuanto resulta un contrasentido deprecar la nulidad del proceso por omisión probatoria cuando el elemento de juicio obra dentro del trámite. Si bien es cierto que inicialmente la mentada inspección judicial fue rechaza por el instructor, también lo es que por resolución del 23 de agosto de 2004 el citado funcionario judicial textualmente ordenó:
“Este despacho ante la insistencia de manera verbal del doctor GREGORIO MORALES ZAMBRANO, defensor del sindicado JULIO CÉSAR POSADA CRUZ, para que se realice diligencia de inspección judicial en el lugar del hecho, y como quiera que el único interés de este Despacho es la práctica de todas las pruebas que ayuden a corroborar o desvirtuar algunas circunstancias del hecho, es por lo que de oficio se dispone lo siguiente:
1. Practicar diligencia de inspección judicial en la vivienda ubicada en el Barrio Modelo segunda etapa sector Santa Lucía, carrera 10 F No.20-05 lote 24, de una sola planta, construida en obra negra, ubicada en esquina donde reside la señora YADIRA ISABEL CRUZ OCHOA, con la participación de los policiales WALDINEIRO ACOSTA, EDILBERTO ALVIS Y GABRIEL WHITAKER BOVEA, quienes estuvieron presentes durante la diligencia de allanamiento, con la intervención de un auxiliar topógrafo o planimetrista, para que se elabore plano del lugar del hecho, en donde se señalará la ubicación de los lugares donde fue hallada la sustancia estupefaciente y todos los aspectos relativos a la vivienda, sus puntos de acceso y confirmación de cómo se encuentra compuesto el patio y las cercas del mismo, para determinar el grado de facilidad o dificultad que ofrezca subirse por ellas, igual se establecerá si existen vías de escape por secretaría se fijara fecha en día y hora hábil…”
Y, segundo, que al proceso no se hayan allegado las fotografías que se tomaron en el lugar de la diligencia, es decir, la casa de habitación donde fue encontrada la droga, ello en nada desnaturaliza el medio de prueba, máxime cuando en el diligenciamiento obra registro del álbum fotográfico captado durante la diligencia de allanamiento y registro efectuada en la casa de habitación del hoy sentenciado, imágenes que indican el lugar donde fue encontrada la cocaína y la moneda americana.
Asimismo, recuérdese que el medio de prueba fue dirigido por el instructor, es decir, que hubo inmediación del operador judicial en el proceso de producción y aducción de la inspección judicial; por manera que no se puede afirmar que por falta de las citadas imágenes el elemento de juicio perdió su eficacia.
Así, la inmediación le permite al funcionario judicial, como supremo director del proceso, según la etapa en que se encuentre, una mejor apreciación de la prueba, especialmente en materia de testimonios, inspecciones, confesiones, etc, en la medida en que deja de ser simple receptor para intervenir en la propuesta de los adversarios o de los sujetos procesales.
Dicho de otra manera, el funcionario instructor participó activamente en la diligencia, dejando las constancias de rigor y resolviendo todas las inquietudes que le surgían a la defensa técnica en procura de presentar su tesis defensiva.
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria