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Proceso No 24102
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta n.° 98
Bogotá, D. C., veintitrés de abril de dos mil ocho.
VISTOS
La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto en nombre del procesado DARÍO RECALDE VIDAL, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de marzo de 2005, que confirmó la del 28 de septiembre de 2004 obra del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, a la pena principal de 30 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de funciones y derechos públicos por el término de 20 años, como autor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS
El tribunal los narró de la siguiente manera:
“El día 22 de junio de 2001, cuando la patrulla policial conformada por el Subintendente EDINSON MARMOLEJO RODRÍGUEZ, el Agente ROJAS VEGA, y el Teniente RODRIGO SANTOS CARVAJAL, cumplían labores rutinarias por el sector del Barrio El Poblado aproximadamente a las siete de la noche, fueron abordados por dos ciudadanos quienes les informaron que acababan de matar a una señora en una casa y dos personas habían quedado heridas como consecuencia del atentado criminal. Al dirigirse al sitio donde sucedieron los hechos los vecinos les mostraron a los sujetos que acababan de cometer el homicidio, a quienes alcanzaron a observar a los agresores cuando caminaban con las armas de fuego en sus manos, y al notar la presencia policial huyeron del lugar, iniciándose la persecución. Para evitar la captura los sujetos dispararon a la comitiva policial alcanzando uno de los proyectiles al Subintendente MARMOLEJO, quien resultó herido en el glúteo derecho. Finalmente el señor LISANDRO ARTURO GRAJALES BOCANEGRA, fue capturado dentro de una vivienda donde había penetrado eludiendo la acción policial, señalando el aprehendido que había sido contratado para acabar con la vida de la señora recibiendo como pago la suma de $800.000.
En la diligencia de inspección de cadáver el investigador judicial CHARLIE REINOSO OYOLA, informa que en la entrevista sostenida con el capturado LISANDRO ARTURO GRAJALES BOCANEGRA, éste la manifestó que él había matado a la señora NICOL en compañía del señor DARIO RECALDE, quien reside en el Barrio Las Orquídeas, recibiendo como remuneración la suma de $800.000.”
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en el levantamiento del cadáver de quien fue identificada como Evangelina Rodríguez, también conocida como Nicol Vanesa, la Fiscalía 105 de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali ordenó la apertura de instrucción el 22 de junio de 2001.
El siguiente 23 de junio fue escuchado en indagatoria Lizardo Arturo Grajales Bocanegra, a quien la Fiscalía 43 Seccional de la Unidad de delitos contra la Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva, según resolución del 28 del mismo mes, por los delitos de homicidio agravado, doble homicidio agravado en tentativa, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, confirmada mediante resolución del 15 de noviembre de 2001.
Con resolución del 22 de enero de 2002, fue decretado el cierre parcial de la instrucción respecto de Grajales Bocanegra, quien fue acusado por la oficina instructora como autor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en el grado de tentativa, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mediante resolución del 8 de marzo de 2002, decisión confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali, el 22 de mayo de 2002.
Rota la unidad procesal para continuar la investigación respecto de DARÍO RECALDE VIDAL, la Fiscalía 10 Seccional lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio, mediante resolución del 22 de octubre de 2002.
Una vez capturado en Popayán RECALDE VIDAL, el instructor libró despacho comisorio para que se le escuchara en indagatoria, lo que se cumplió el 22 de noviembre de 2002, acto en el cual el procesado se negó a responder el interrogatorio por no estar asistido por su defensor de confianza. Esto dio lugar a que el 28 de los mismos mes y año se le resolviera situación jurídica con medida de detención como presunto coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de concurso agravado en concurso homogéneo, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
El 31 de diciembre de ese año, RECALDE VIDAL rindió ampliación de indagatoria, oportunidad en la que negó cualquier participación en los hechos materia de investigación.
Con resolución del 11 de marzo de 2003, la fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento reclamada por la defensa del procesado que consideraba que se habían incorporado elementos de juicio demostrativos de la falta de participación de aquél en los sucesos investigados.
Mediante resolución del 12 de marzo de 2003 se declaró cerrada la instrucción, la cual fue calificada el 8 de mayo siguiente con acusación respecto de RECALDE VIDAL como presunto coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado en concurso material, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión que adquirió firmeza el 4 de junio de ese año, cuando se aceptó el desistimiento del recurso de apelación que había interpuesto el agente del Ministerio Público contra el calificatorio.
El juzgamiento fue adelantado por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Cali, en la fecha y sentidos ya anotados, confirmada por el tribunal en la que es objeto de este recurso extraordinario.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Invoca el censor el cuerpo segundo de la causal primera de casación, porque considera que el fallo recurrido violó de manera indirecta –por aplicación indebida- la ley sustancial, en concreto los artículos 27, 103, 104 (numerales 2, 4 y 7) y 365 de la Ley 599 de 2000, por un error de derecho en la apreciación de la prueba, de acuerdo con los siguientes razonamientos:
El falso juicio de legalidad se originó al otorgarle mérito probatorio a elementos de convicción que no reúnen los requisitos exigidos en la Constitución Política (artículos 28, 29 y 33), en la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes aprobada en Colombia mediante la Ley 70 de 1986, en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 5, numerales 1 y 2), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7), en la Resolución 088 de 1993 de la Fiscalía General de la Nación (capítulo 2, literal e), en el Código de Procedimiento Penal de 1991 (artículos 1, 161, 246, 250, 283, 292, 294, 296, 302 y 313), en el Código de Procedimiento Penal de 2000 (232, 235, 267, 276, 277, 280, 286, 305, 314 y 322), “y demás normas que se citan por la Honorable Corte Constitucional cuando aborda el tema de la prueba inconstitucional o ilegal que se transcribe en la presente demanda gran parte de la misma, aunado en forma complementaria y sin ser causal diferente, pues se desprende de la acusación central, a que por haber incurrido los sentenciadores de primera y segunda instancia al otorgarle validez al medio que no lo tiene como que consideró el informe policivo prueba, lo que apunta a la existencia jurídica de la prueba, dándole valor legal a lo inexistente; o negársele al que sí lo amerita por omisión probatoria, ante todo de prueba testimonial, lo que se tradujo en la aplicación indebida de las normas sustanciales arriba dichas”.
El falso juicio de legalidad recae sobre el hecho indicador: la supuesta delación que Lizardo Grajales efectuó a agentes de la policía respecto de la participación de RECALDE en el homicidio de Evangelina Rodríguez a cambio de $800.000 -donde también señaló que DARÍO RECALDE fue quien hizo el contacto con el determinador y suministró los datos de la residencia de éste-, y surge porque tales manifestaciones se hicieron sin dar cumplimiento a las garantías constitucionales debidas, pues fue torturado, no se verificaron con la presencia de su abogado, del Ministerio Público ni del fiscal, y tampoco se le advirtió sobre su derecho a no auto incriminarse.
La prueba derivada de tal aseveración –ilícita, inconstitucional e ilegal- se constituyó en el único elemento de convicción con base en el cual se condenó a RECALDE, sin que se aplicara la cláusula de exclusión contenida en la normativa constitucional, legal, reglamentaria e internacional, de conformidad con las interpretaciones que las Altas Cortes han indicado para tal efecto.
Del tenor literal de los argumentos que los juzgadores de instancia expusieron para desvirtuar la posición defensiva, se desprende que el error judicial se originó porque Lizardo Grajales, tal y como lo plasmó en la constancia la fiscal que lo indagó, al señalar que “el retenido presenta lesiones en diferentes partes del cuerpo, presenta una herida suturada en la parte posterior de, corrijo superior de la ceja derecha e izquierda…Igualmente presenta hematomas en la parte anterior y rodilla izquierda”, sí fue torturado por los policiales.
En cuanto a la trascendencia del error y la repercusión que tuvo en la sentencia, se tiene lo siguiente:
a) Las lesiones corporales del señor Lizardo Grajales fueron aumentadas en la segunda declaración que rindió el policial que lo capturó, subteniente Rodrigo Santos Carvajal, variación de la que se podía colegir que en un solo día no pueden surgir, por generación espontánea, más heridas que la inicialmente relatada; además, posteriormente aparecen otras en la constancia del ente investigador, cuya fuente sí da a conocer en la diligencia de indagatoria y testimonios Grajales Bocanegra: la tortura, sin que los falladores le hayan dado alguna importancia a tales acontecimientos.
En la audiencia de juzgamiento el agente del Ministerio Público solicitó que se compulsaran copias para investigar las razones por las cuales el señor Lizardo Grajales fue conducido a Medicina Legal 7 meses después de los hechos investigados, sin que su propuesta tuviera ninguna acogida.
b) Las declaraciones del teniente que aprehendió a Lizardo Grajales y la del agente de la Sijin, Charlie Reinoso –ante quien, producto de la tortura, se hizo la incriminación al señor RECALDE VIDAL- son contradictorias, pues el segundo señaló que no recuerda haberle visto golpes ni que Grajales hubiera dicho que sus captores le pegaron.
c) A partir del tiempo que transcurrió entre la captura y su ingreso al hospital, el a quo infirió que era imposible que los actos de barbarie se hubiesen producido sobre la humanidad del señor Grajales Bocanegra, frente a lo cual no hay principios absolutos que indiquen que en un tiempo breve no se pueda realizar la tortura, de conformidad con la legislación internacional que la consagra.
d) Tampoco se puede asegurar, como lo sostiene la primera instancia, que por haber sido llevado a una estación de policía –y no a un lugar perteneciente al victimario o alejado- no se le hubiese podido causar las lesiones porque el tema que se debate no es una ciencia exacta. Entonces, independientemente de quién o quiénes hayan inflingido las heridas al señor Lizardo Grajales, generaron que se inventara una situación modal –la incriminación a DARÍO RECALDE- con la que logró ser conducido finalmente al hospital.
e) “Las expresiones de posibilidad” de la primera instancia, al señalar que como los agentes permitieron que a Grajales Bocanegra se le tomaran fotografías en el centro asistencial al que fue llevado, o que, como no las desaparecieron, no había existido tortura, es indistinto para los fines de la demostración de tal hecho, y de la consecuente prueba ilícita que se generó con ella.
f) Las imputaciones que Lizardo Grajales le hizo a RECALDE VIDAL ante los policías no fueron libres, espontáneas ni voluntarias, pues, de haber querido colaborar con la justicia, las habría hecho cuando quedó a disposición de la Fiscalía, en la indagatoria o en otro momento procesal.
En cuanto a la “TRASCENDENCIA DEL ERROR EN EL FALLO, AL DESCONOCERSE POR LAS INSTANCIAS LA TORTURA A QUE FUE SOMETIDO LIZARDO GRAJALES BOCANEGRA”, se tiene que “se le está dando validez a una prueba inconstitucional e ilícita, en clara demostración del falso juicio de legalidad. Se está tomando como prueba válida para condenar a mi defendido como derivación de la obtenida con la tortura de aquel, situación que repercutió negativamente en DARIO RECALDE VIDAL como derivada, cuando en sana aplicación del Derecho Constitucional, del Bloque Constitucional fundado en los Tratados Internacionales arriba dicho, la sustantiva que se encuentra en el artículo 279 y del Derecho procesal Penal, debió ser excluido lo que dijo GRAJALES BOCANEGRA a causa de la tortura contra mi defendido, precisamente por éste nominado en forma directa como derivación de la inconstitucional que se asentó sobre la tortura que se le inflingió a aquél. Así las cosas, Constitucional y legalmente no tiene alcance lícito para ser utilizada como prueba para condenar a mi defendido, pues con la sola significancia de su proceder ilícito se la debió excluir, pues es nulo de pleno derecho lo que se obtuvo con la tortura de conformidad a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional”.
Acerca de la regla de exclusión, sus elementos y consecuencias jurídicas, existe profusa doctrina y jurisprudencia.
Grajales Bocanegra no se encontraba en condiciones para incriminarse voluntaria y libremente; el testimonio del agente de la Policía Judicial no puede ser fuente de una confesión extrajudicial porque es una prueba derivada contaminada, y, además, por la omisión de trasladarlo al Instituto de Medicina Legal no se puede negar el hecho indicador de la tortura consignado en la constancia de la fiscal.
Tampoco se debía condenar con fundamento en la supuestas manifestaciones de Lizardo Grajales, porque se hicieron sin dar cumplimiento a las garantías constitucionales procesales, pues fue torturado, no se verificaron con la presencia de su abogado, del Ministerio Público ni del fiscal, y tampoco se le advirtió sobre su derecho a no auto incriminarse.
Otro de los errores judiciales se generó porque el tribunal confundió la captura legal permitida -por cualquier autoridad o persona- con fundamento en el artículo 346 de la Ley 600 de 2000, con el hecho de que el captor pueda versionar al retenido por la fuerza, sin garantías; además, ni siquiera a una persona sorprendida en flagrancia se le puede recibir versión libre, voluntaria y espontánea en las condiciones reseñadas. Sobre esta situación, ninguna argumentación jurídica emprendió el fallador.
Con base en artículo 305 de la Ley 600 de 2000, al artículo 322 de la Ley 81 de 1993 y a la Resolución 088 de 1993, relacionados con la inexistencia de diligencias, la versión del imputado en las diligencias previas y las diligencias judiciales, respectivamente, se puede señalar que para todos los efectos judiciales, los dichos del señor Grajales Bocanegra son inexistentes.
La demora en versionar al señor Lizardo Grajales se atribuye a que “no había propósito judicial” para hacerlo por parte del agente ante el cual supuestamente aquél hizo el señalamiento de RECALDE, pues de ser así habría aprovechado la presencia de la Fiscal en el hospital cuando Grajales fue llevado allí con el propósito de ser atendido, para que éste hablara con la funcionaria, ya que supuestamente le había expresado esa intención, por manera, entonces que Reinoso eludió la obligación de asegurar la prueba o esto no se hizo porque en verdad Grajales no quería hablar con la funcionaria.
De haber surgido del informe de la Policía Judicial una manifestación libre, espontánea y voluntaria, únicamente serviría de criterio orientador para la investigación contra el señor DARÍO RECALDE VIDAL; sin embargo, los falladores terminaron avalando la ilegalidad de la prueba que se denuncia, por lo que se debe casar la sentencia de segunda instancia, y, como consecuencia de ello, proferirse un fallo que consulte el orden constitucional y legal vigente.
Comoquiera que la única prueba de cargo quedó viciada por la ausencia de garantías constitucionales procesales frente al señor Lizardo Grajales, es nula, y no se podía proferir sentencia condenatoria en contra del señor RECALDE VIDAL con fundamento en ella.
En cuanto a la trascendencia de los errores en que incurrieron los falladores al atribuir la naturaleza de medios de prueba a elementos que no tenían las calidades para ello, surge lo siguiente:
1. Respecto del informe policivo, su ratificación no lo convierte en testimonio porque el policial esté dando a conocer lo que sus sentidos detallaron -como lo sostiene el juzgador de segundo grado- y menos que se le pueda poner en pie de igualdad con el rendido por el oficial que lo aprehendió, porque, en primer lugar, no se hicieron efectivas las garantías constitucionales procesales frente a Lizardo Grajales, además, porque hay diferencias en las normas procesales que las consagran, y, por último, porque éste es un criterio orientador de la investigación que debía conducir a la consecución de verdaderos elementos de convicción que respaldaran o desvirtuaran la participación de RECALDE VIDAL.
De otra parte, no se tuvieron en cuenta los testimonios que enervaban el contenido del referido informe y que, además, demostraban la ajenidad del procesado en los hechos que se le enrostran porque se encontraba en Popayán.
Además, ¿por qué Grajales Bocanegra no le dio ninguna información sobre las personas que intervinieron en los hechos de aquella noche al agente de la Policía Nacional que lo aprehendió, y al agente de la Policía Judicial sí? Porque “Si habló, lo hizo porque fue presionado”.
Adicionalmente si los agentes de la Sijin eran dos, Charlie Reinoso y Jhon Orejuela Henao y ambos entrevistaron al capturado, sin embargo, el segundo nunca se ha hecho presente.
2. No podía argüirse por el fallador de primer grado que los dichos de Lizardo Grajales constituyeran confesión. No reúne los requisitos esenciales y formales para que esta se configure, no se hizo ante la autoridad competente y con las garantías constitucionales respectivas, entre ellas, la advertencia sobre su derecho a no declarar contra sí mismo, con lo que –aunado a todos los argumentos ya expuestos- se terminó condenando con base en una prueba derivada que “proviene de lo ilícito y de lo inconstitucional y ante todo que no puede ser confesión, lo que se sustrae a los mandatos legales de cómo una versión puede llegar a ser considerada confesión”.
Si Grajales no se auto responsabilizó ante el ente investigador durante la indagatoria y actuaciones posteriores, cuando contaba con la plenitud de las garantías, la que hiciera ante los agentes de la Policía Judicial, que no contó con tal suerte -frutos derivados del árbol envenenado-, es inexistente; de ahí, que tal señalamiento debió excluirse como prueba derivada contra DARÍO RECALDE; por lo tanto, la sentencia condenatoria que se edificó sobre ella es nula por violación del artículo 29 de la Constitución Nacional, porque no hay prueba diferente de cargo.
De tal manera, no les asiste razón a las instancias “porque se negaron a excluir la prueba y consecuencias que se derivaron de los malos procederes que se le realizaron a este. ‘Si bien la ley penal guarda silencio al respecto, la jurisprudencia tiende a establecer esta limitante, si bien, en algunas decisiones recientes, la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del efecto lejano. (Sentencia de la Corte Constitucional en cita, SU-159)’. Por lo tanto, si como producto del árbol envenenado, LIZARDO GRAJALES BOCANEGRA en forma infame pudo señalar como su compinche a DARÍO RECALDE VIDAL, por los efectos dañinos surgidos de esa prueba inconstitucional e ilegal, la misma debió ser excluida y buscar si, otra probanza sólida, no conjetural que demostrara si ciertamente la señalización que pudo hacer aquel de este es cierta o no. En este proceso, sólo nos quedamos con el criterio de orientación investigativa pero de ahí no se salió, pero para valorarla como prueba la llamaron testimonio. No existe otro medio probatorio que avale el señalamiento…”
En orden a demostrar las consecuencias jurídicas de la admisión de la prueba inconstitucional e ilícita por los falladores de instancia, amplia doctrina y jurisprudencia sobre las pruebas ilegales y la cláusula de exclusión llevan a concluir que la declaración vertida por el policial Reinoso debía ser excluida de la actuación.
Por otra parte, es preciso detallar los elementos de convicción cuyo análisis omitieron los falladores de instancia, en los siguientes términos:
1. Declaración rendida por Elsa Vidal de Recalde, progenitora del señor RECALDE VIDAL, cuando se allanó el inmueble ubicado en la dirección suministrada por Lizardo Grajales, en donde manifestó que la última vez que vio a su hijo fue en la ciudad de Popayán, y que él ya no residía en esa vivienda.
2. Declaración de José Alirio Manquillo Cabrera, patrón del procesado, que da cuenta que desde la semana siguiente a la Semana Santa de 2001 hasta el mes de diciembre de ese año no se ausentó de su sitio de trabajo en Popayán, y tampoco se dirigió a otra ciudad.
3. Declaración de Luís Heraldo Gómez Collazos, quien ayudó a ingresar a su prohijado a trabajar al taller de lámina y pintura, quien arguye que trabajaban juntos de día y de noche, y que a veces ejercían la vigilancia nocturna ambos.
4. Declaración de Pedro Nel Pérez Zúñiga, quien cuenta que en una ocasión en que colisionó su auto fue a buscar al dueño del taller varias veces y que siempre encontró a DARÍO RECALDE ejerciendo la vigilancia.
5. Declaración de José Válmer Recalde Vidal, quien da fe de que su hermano DARÍO RECALDE trabajó para él hasta la víspera de Semana Santa.
6. Misión de Trabajo tramitada por el CTI respecto de la investigación sobre la existencia del taller de lámina y pintura de propiedad de José Alirio Manquillo Cabrera en Punta Larga (Popayán).
7. Declaración jurada del Agente Edisón Marmolejo Rodríguez en la que ninguna sindicación realiza en contra de RECALDE VIDAL.
8. Declaración del Subteniente Rodrigo Santos Carvajal en la que informa sobre los motivos de la persecución a dos individuos señalados de matar a dos personas, el enfrentamiento por el que resultó herido su compañero Marmolejo y que capturó a Lizardo Grajales cuando se disponía a cargar su arma. En la ampliación menciona que la herida del capturado no era sólo la de la ceja, sino que también tenía laceraciones en los codos.
9. Declaración de Luz Mery Vargas Castaño que acredita que el autor de los hechos que se investigan fue un solo hombre. Declaración de Verónica Vargas y de Ana Milena Díaz Giraldo, quienes tampoco dan cuenta de aspecto alguno que incrimine a DARÍO RECALDE.
10. Declaración de José Arlex Ramírez Contreras, quien “tampoco observó a dos fugitivos, ni siquiera a uno, observó que una persona de tez morena forcejeaba con la policía, que al sacar el arma hirió al testigo y luego al forcejeador particular lo golpearon los captores con frenesí. No dice que observó a persona con los caracteres físicos de mi prohijado…”.
Con la omisión de esas pruebas, se infringieron los postulados de la sana crítica porque se eliminó su mérito persuasivo y trascendió a los fallos de instancia, pues, si se hubiesen estudiado en conjunto, la conclusión a la que habrían arribado los operadores jurídicos sería a la de la imposibilidad física de su representado para realizar la delincuencia, y, en consecuencia, lo habrían absuelto.
Desde la sentencia condenatoria proferida contra los señores RECALDE VIDAL y Lizardo Grajales en 1999 por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas se evidenciaba el carácter mentiroso del segundo, sus contradicciones y faltas a la verdad a lo largo del proceso.
Además, la captura conjunta con la que se inició el diligenciamiento que terminó con la citada sentencia no significa que actuaran mancomunadamente en los hechos que dieron origen a la presente demanda.
Respecto de las declaraciones que supuestamente hizo Grajales Bocanegra pudo ocurrir, en primer lugar, que el nombre de su RECALDE VIDAL lo habría conocido el Agente Reinoso al verificar los antecedentes del capturado y percatarse de la existencia de la condena mencionada, y que la versión en la que negó su participación y la incriminación a RECALDE ante la Fiscalía, obedece a que miente a favor de su defensa.
Las faltas a la verdad de Grajales Bocanegra fueron constatadas en ambas instancias, sin embargo, se termina condenando al procesado GRAJALES con base en una de ellas, al desconocerse la presencia de la prueba ilícita y hacerse caso omiso a la legalmente recaudada.
Por las razones expuestas, solicita se case la sentencia y se profiera un fallo de sustitución en el que el señor DARÍO RECALDE VIDAL sea absuelto.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El señor Procurador 4º Delegado para la Casación Penal solicita que se desestimen los cargos formulados y no se case la sentencia objeto de impugnación y se case de oficio y parcialmente, para que se dosifique la pena accesoria con arreglo a la ley, en virtud de los siguientes razonamientos:
1. Los reparos formulados no están llamados a prosperar porque no consultan los postulados del recurso extraordinario, la realidad procesal y las normas procesales y sustanciales.
En cuanto a la primera censura, no corresponde a la realidad procesal el esfuerzo del censor dirigido a poner en evidencia que la sindicación formulada por Lizardo Grajales Bocanegra en contra de RECALDE VIDAL, la cual fue base del testimonio del agente Reinoso Oyola, si existió, fue resultado de la tortura física y moral a que fue sometido el capturado, porque de la actuación se desprende que “desde los albores de la investigación al rendir su versión” juramentada ante el fiscal, el teniente Rodrigo Santos Carvajal, quien aprehendió a Grajales, manifestó que hubo necesidad de trasladarlo al hospital para que lo atendieran, porque cuando era perseguido se cayó y se causó algunas heridas.
Esas aseveraciones están respaldadas por el testigo José Arlex Ramírez Contreras, quien bajo la gravedad del juramento expresó que esa noche mientras trabajaba en domicilios, vio cuando un individuo de tez morena forcejeaba con un policía el que al sacar el arma y disparar lo lesionó, y que vio al hombre herido, según entiende, por los golpes a que fue sometido.
Con independencia de si las lesiones de Grajales se causaron al momento de la caída, como lo dice el Teniente, al del forcejeo antes de su captura, según la versión del testigo, o a los golpes recibidos durante esa situación, los referidos elementos de juicio enseñan que al ser aprehendido Lizardo Grajales ya presentaba las heridas que motivaron su traslado al hospital, luego no fueron producto de la tortura a la que se refiere el censor.
Del testimonio del agente Charlie Reinoso Oyola se desprende que el señalamiento en contra de DARÍO RECALDE VIDAL fue espontáneo porque se dio inmediatamente estuvo en contacto con el capturado Grajales. Que para ese instante ya estuviera lesionado bien por la caída, ya por el forcejeo, para nada se coartó la libertad que tenía para ofrecer su colaboración a la justicia, pues como lo dijo ese declarante, la mención del nombre y lugar de residencia del copartícipe se produjo de manera libre y espontánea.
Por manera que como el capturado no sufrió ninguna acción externa catalogable de presión, “si la causa determinante del reconocimiento se encuentra por fuera del ámbito de influencia de cualquier injerencia indebida”, la prueba no es atacable, porque se trata de una declaración que da a conocer el verdadero estado de cosas.
Por eso el señalamiento que hizo Grajales Bocanegra de RECALDE VIDAL como partícipe en los hechos, tiene las características para tenerse como una expresión de voluntad libre de presiones externas, por lo que podía ser valorada como prueba.
También cuestiona el actor que lo expresado por Grajales Bocanegra al policía Charlie Reinoso Oyola haya sido sin la presencia de defensor o de representante del Ministerio Público, sin advertírsele de su derecho a no declarar contra sí mismo.
Esa actuación del uniformado tendiente a perfilar posibles autores del hecho delictivo y para orientar las pesquisas, ocurrió en los albores de la investigación, cuando no había resolución de apertura de instrucción o de indagación previa, apenas minutos después de ocurridos los sucesos, para individualizar los posibles autores, en el momento preciso para llevarlas a cabo de modo urgente y cuyo aplazamiento era inconveniente para los fines de la investigación, pues “se corría el riesgo de que no fuera posible contar nuevamente con igual oportunidad, tal y como finalmente vino a acontecer”.
En ese instante los trámites en el lugar de los hechos eran adelantados por miembros de la Policía Judicial, mientras que a la Fiscalía, que se hallaba en la morgue en el trámite de la inspección al cadáver, le fueron dados los datos que permitieron el adelantamiento de la diligencia de allanamiento y registro, cuando arribó al sitio.
No puede sostenerse, entonces, que las expresiones dadas por Grajales en un diálogo informal con el agente de Policía Judicial, cuando no había indagación preliminar ni instrucción abiertas, pueda calificarse de versión libre, por lo que no podía exigirse el cumplimiento de las formalidades propias de esa clase de diligencia.
Tampoco corresponde a la realidad el sofístico argumento del demandante, según el cual al informe de policía judicial se le otorgó un valor que no le corresponde. En primer lugar, así se plantea un asunto de tarifa probatoria, que sólo se puede reclamar por la vía del falso juicio de convicción. Además, el censor pasa por alto que los juzgadores no llegaron a la certeza de la participación de RECALDE en la delincuencia investigada con base en el informe policial, sino por lo manifestado bajo la gravedad del juramento por el agente Charlie Reinoso Oyola acerca de lo percibido directamente en los actos de verificación de los hechos, luego el quebranto de la ley alegado no es decisivo para romper el sentido del fallo.
Además, el informe al que se refiere el reparo es de aquellos en los que los agentes de policía plasman lo que percibieron de manera directa respecto de los hechos o de las versiones de los testigos, es decir, hay contacto directo con el fenómeno percibido, que se acompañan de elementos materiales e indicación de la presencia de capturados, por eso, su validez demostrativa no está limitada como se señala desde el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, modificatorio del artículo 313 del Decreto 2700 de 1991, en consagración reiterada por el artículo 314 de la Ley 600 de 2000.
El informe en cita, corroborado por el testimonio del agente Reinoso Oyola, no fue traicionado en su contenido por las instancias y el tribunal dio cuenta de sus alcances en cuanto encontró que de allí se desprendió la sindicación directa de Grajales en contra de RECALDE VIDAL. Lo que sucede es que el casacionista atacó de modo insular distintos elementos de convicción, razón por la cual no pudo llegar a la certeza.
De otra parte, el casacionista orientó el ataque a dar credibilidad a las versiones de diferentes personas, que fueron desestimadas por los juzgadores.
En torno a la falta de apreciación de algunos testimonios y de un informe de policía judicial, que de haber sido valorados los juzgadores no le habrían otorgado credibilidad al testigo de cargo, se trata de una afirmación carente de fundamentación por parte del actor, pues a la hora de acreditar un falso juicio de existencia por omisión, no es suficiente con indicar las pruebas excluidas de análisis, porque eso nada demuestra, sino que es necesario especificar lo que de manera objetiva establece la prueba, cuál el mérito que le corresponde de acuerdo con la sana crítica y cómo su estimación conjunta con todo el acervo probatorio determina la variación de las conclusiones de la sentencia, requisito de trascendencia que pretende satisfacer con posturas personales características de la prolongación de la discusión entre tesis jurídicas.
Apenas deja sentado el censor su opinión divergente sobre el valor de los testimonios, pero sin demostración del error que le achaca a los juzgadores.
Para valorar la prueba testimonial, lo relevante es acudir a los criterios del artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, aspectos que “de ordinario se suministran por el mismo deponente y no necesariamente emergen de otras pruebas”, razón por la que el crédito que merece el testigo está condicionado por la ponderación que ostenta, su razonabilidad y coherencia, no ser vacilante, confuso ni contradictorio en sus términos, que constituyen elementos para formar el convencimiento del juzgador mediante el análisis separado de cada situación, con el fin de determinar el valor atribuible a cada testigo.
Si se entiende que el reparo va dirigido a criticar la credibilidad que se le dio al testigo de cargo respecto de la participación de RECALDE como coautor de las ilicitudes investigadas, contrario a lo que sostienen los testimonios mencionados por el actor, no puede sostenerse que las conclusiones de la sentencia de segunda instancia sean amañadas, caprichosas, absurdas o ilógicas, sino que son posibles, sin que haya duda de que sean las más ajustadas a la realidad procesal.
El falso juicio de existencia propuesto no se presentó, pues si bien no se mencionaron de modo expreso los testimonios que se dice omitidos en las sentencias, no puede decirse que se dejaron de estimar, pues cuando el fallador se refirió al tema destacado por el libelista señaló que la prueba examinada la permitía tener por acreditada la participación del procesado en los hechos, y destacó que no obraba elemento de juicio capaz de desvirtuar las manifestaciones del testigo de cargo, mientras que la prueba de descargo ostenta contradicciones sustanciales, a lo que agregó lo inverosímil de la versión dada en indagatoria por RECALDE, entendible como intento para desviar “la atención y objetividad de los resultados arrojados por las pruebas”.
La decisión de condena se apoyó en argumentaciones deductivas, con base en las cuales el tribunal concluyó que no había duda de la participación del procesado como coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas.
En suma, el tribunal examinó en conjunto la prueba adosada al proceso y llegó a conclusiones diversas a las esperadas por la defensa, sin que la falta de mención expresa a algunos testimonios incida en la decisión que adoptó, por lo que se debe concluir que no incurrió en el error de violación indirecta de la ley que se le atribuye.
2. El principio de legalidad de la pena, garantía esencial, fue quebrantado en este caso, circunstancia que requiere la intervención de la Corte, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.
Se trata de asegurar, además, la garantía fundamental de la favorabilidad de la ley penal sustancial, ya que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en 20 años, cuando el artículo 44 de Código Penal vigente cuando ocurrieron los hechos preveía que su tope máximo no podía superar 10 años.
Como la imposición de la pena accesoria superó los límites legales previstos en la ley vigente cuando se cometió el ilícito, forma con la que se vulneró el principio de legalidad de la pena, es procedente la intervención de la Corte para que la ajuste al límite máximo de 10 años.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La propuesta del demandante en la que denuncia falencias de apreciación probatoria generadoras, en su sentir, del quebranto indirecto de la ley sustancial a causa de errores de derecho determinados por falsos juicios de legalidad, merece ser disgregada porque en su extenso y farragoso discurso expone tópicos que de manera indistinta tocan con la licitud y con la legalidad de los elementos de los que se sirvieron los sentenciadores para emitir el fallo compugnado, aspectos que, aunque relacionados, tienen naturaleza diferente y cuyo desconocimiento produce consecuencias distintas.
El motivo de discordia del censor radica en la valoración que de la supuesta confesión y del señalamiento que hizo Lizardo Grajales Bocanegra de DARIO RECALDE VIDAL como partícipe en la delincuencia investigada ante un miembro de la Policía Judicial, después de ser capturado y cuando se encontraba como tal en las instalaciones de una Estación de Policía, pese a que fue obtenida por ese servidor público mediante tortura, inflingida bien por Reinoso o por otros agentes de la institución, y además, porque eso ocurrió, la manifestación de Grajales en contra de RECALDE, sin que estuviera asistido por un defensor o sin la presencia de un representante del Ministerio Público, ni siquiera de la Fiscal y sin advertírsele que no estaba obligado a declarar contra sí mismo.
Por esas mismas razones estaba viciada y debió haber sido excluida la declaración de Charlie Reinoso, el agente de la Sijin que entrevistó a Grajales Bocanegra en la Estación de Policía El Diamante, al derivarse de tal situación y por ser, en esencia, un informe de Policía Judicial que como tal carece de valor probatorio.
En cuanto al primer aspecto, la obtención de una supuesta confesión de Grajales Bocanegra por medio de tortura, en un acto en el que además habrían sido desconocidas otras garantías fundamentales, surge un aspecto de ilicitud de la prueba; respecto del segundo, la valoración de lo que se estima fue un informe de Policía Judicial, emerge un tópico de ilegalidad de la misma.
Como lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, la prueba ilícita es aquella “que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida”1.
La incorporación al proceso de prueba obtenida en cualquiera de esas indeseables circunstancias determina su indefectible exclusión y, como se dijo en el mismo pronunciamiento, impide que haga parte del acervo probatorio materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.
Además, si la prueba se logra mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, se genera la nulidad de la actuación procesal y se impone el desplazamiento de los funcionarios judiciales que hubieren conocido de las mismas, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.
Una situación semejante trasciende, entonces, el plano del falso juicio de legalidad determinante de un error de derecho, porque este es un escenario en el cual se discute la existencia o validez jurídica de la prueba y que se puede manifestar de dos formas: “a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)”2.
En el caso bajo examen puede señalarse que como la censura pregona la ilicitud de la prueba incriminante base de la sentencia condenatoria por haberse obtenido mediante tortura, se impondría, de ser cierto que ello fue así, la nulidad del proceso no obstante que el casacionista no demandó la imposición de ese remedio, puesto que sobre bases tan viciadas su estructura no podría sostenerse.
Empero, un detallado examen de la actuación enseña que la pregonada tortura de que se habría hecho objeto a Lizardo Grajales Bocanegra no tuvo lugar.
Recuérdese que el citado Grajales Bocanegra fue capturado en situación de flagrancia la noche del 22 de junio de 2001 después de haber atacado a Evangelina Rodríguez, también conocida como Nicol Vanesa, y a una vecina de ésta, Luz Mery Vargas Castaño, luego de ser perseguido por dos policiales que habían sido avisados del atentado, a quienes enfrentó a tiros, junto con su compañero de fechoría, quien logró escapar.
En el momento que Grajales fue interceptado por el teniente de la Policía Rodrigo Santos Carvajal en el interior de una vivienda en la que se refugió y cuando intentaba recargar el arma que llevaba, le manifestó que “él lo había hecho, o sea que había disparado contra la señora por la suma de $800.000.oo pesos que le habían pagado, ya que él se encontraba mal económicamente”, como lo señaló el oficial ante la fiscalía que llevaba las primeras diligencias el mismo 22 de junio, a las 9:40 de la noche en la sede del Hospital Carlos Holmes Trujillo (folio 9 vuelto, cdno. 1).
Según el teniente Santos, una vez realizó la captura de Grajales Bocanegra, lo trasladó hasta la Estación de Policía del Diamante y de allí al Hospital Carlos Holmes Trujillo “para que le hicieran una curación en la ceja derecha porque cuando corría se cayó y se causó lesión y se le están prestando los primeros auxilios”.
Ese 22 de junio en aquel centro asistencial, la oficina instructora también escuchó la declaración del investigador de la Sijin Charlie Reinoso Oyola, adscrito a la Brigada de Homicidios III, quien bajo la gravedad del juramento manifestó que el caso se le reportó a las 19:15 horas aproximadamente y que después de unas averiguaciones tanto en el Hospital mencionado como en el sitio de los hechos, se dirigió a la Estación de Policía El Diamante,
“entrevistándome con el señor Lisandro Arturo Grajales Bocanegra, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 6.113.116 de Andalucía Valle, residente en la calle 72 Z Nr. 28 A – 11 Barrio el Poblado II, teléfono 4369562, el cual me manifestó que él había matado a la señora NICOL, en compañía del señor DARI RICARDE, el cual reside en la Calle 110 Nro. 27-141 Los Arquideas (sic), y que les habían pagado ochocientos mil pesos para hacer eso, y que el que había hecho el contrato era DARIO RICARDE, y lo había contratado a él” (folio 6, cdno. 1).
Como al momento en que la fiscal practicaba la diligencia de inspección y levantamiento del cadáver de Evangelina en el Hospital Carlos Holmes Trujillo, lo mismo que las declaraciones arriba referenciadas, allí también se encontraba Lizardo Grajales Bocanegra para que recibiera atención por las heridas que tenía al momento de su captura, miembros del CTI le tomaron a éste dos fotografías en las que se puede apreciar una herida en el arco superciliar derecho y una especie de venda en el antebrazo izquierdo (folio 91, cdno. 1).
Luego, en el oficio n.° 9711 E – 13 del 23 de junio de 2001, suscrito por el subteniente Rodrigo Santos Carvajal, mediante el cual dejó a disposición de la URI a Lizardo Arturo Grajales Bocanegra, señaló que este individuo presentaba laceraciones en los codos y una herida abierta en la ceja derecha, causadas en una caída que tuvo cuando huía de los gendarmes, dato que ratificó el oficial en la ratificación y ampliación de informe que rindió en esa misma fecha (folios 26 y 29, cdno. 1).
Al rendir indagatoria ese 23 de junio, Grajales Bocanegra fue interrogado por la fiscalía y respondió de la siguiente manera:
“PREGUNTADO: Se dice en estas diligencias que usted le manifestó al agente de la Sijin Charlie Reinoso Oyola cuando este lo entrevisto en la estación del Diamante que usted era quien había disparado contra la señora NICOL VANESA en compañía de otro sujeto conocido como DARIO RECALDE y que les habían pagado por esos hechos la suma de $800.000.oo.- Qué tiene que decirnos al respecto.- CONTESTO: Vea yo no estuve en eso, a mi me hicieron un poco de cosas para que aceptara cargos, yo no he dicho eso. (El despacho deja constancia que el retenido presenta lesiones en diferentes partes del cuerpo, presenta una herida suturada en la parte posterior de, corrijo superior de la ceja derecha, hematomas en región del epigastrio y región pectoral, hematomas en región de la espalda parte superior, hematomas en la mano derecha e izquierda… Igualmente presenta hematomas en el muslo parte anterior y rodilla izquierda)” (folio 42, cdno. 1).
De esa sucesión de circunstancias se vale el actor para exponer su predicamento en el sentido que Grajales Bocanegra hizo las afirmaciones en contra de RECALDE VIDAL a consecuencia de la tortura a que fue sometido, en especial porque el subteniente Santos Carvajal dijo en una primera oportunidad que aquél tenía una herida en la ceja y posteriormente, en el informe y subsiguiente ratificación, habló de unas laceraciones en los codos.
Sin embargo, de acuerdo con lo visto, Grajales Bocanegra le dijo al oficial que lo capturó que él había participado en la delincuencia que motivó su persecución a cambio de una suma de dinero, es decir, fue una manifestación espontánea, la que luego reiteró y amplió ante el efectivo de la Sijin, Reinoso Oyola, en la estación El Diamante a donde fue llevado en un principio, cuando agregó que el otro individuo que tomó parte en la ejecución de la conducta fue DARÍO RECALDE, de quien suministró una dirección.
La espontaneidad de las primeras manifestaciones de Grajales se deduce, precisamente, del hecho de haber sido trasladado al centro asistencial por parte de la misma policía para que le hicieran curación de las heridas causadas en la carrera que emprendió para escabullirse de sus perseguidores, lugar en el cual concurrió la fiscal a practicar el levantamiento, lo que fue aprovechado para que por parte del CTI se le tomaran fotografías; luego, si Grajales había sufrido vejámenes era la oportunidad propicia para que se documentaran las evidencias corporales del pretérito martirio.
Expresado de otra manera, de haberle aplicado tormentos para obtener datos, los policiales se habrían cuidado, al menos, de informarle a la fiscal la presencia de Grajales en el citado hospital cuando ella practicaba el levantamiento y otras diligencias; al contrario el subteniente Rodrigo Santos Carvajal le comunicó en su declaración a la servidora judicial la presencia del aprehendido en esos mismos espacio y tiempo, cuando ya éste había dado la espontánea información a los policiales.
Del hecho de que Santos Carvajal refiriera en su primera declaración la presencia de una herida en la cara de Grajales y después en el informe y posterior ratificación mencionara que el capturado tenía además laceraciones en los codos, no se deriva que éste hubiese sido torturado para extraerle información, pues lo trascendente es que de manera oportuna el policial expresó no sólo el lugar donde se encontraba sino el estado que tenía Grajales, el cual quedó fijado fotográficamente, sin que allí en ese momento éste denunciara maltratamiento alguno.
Si para el instante en que Grajales fue trasladado al hospital donde estaba la fiscal haciendo el levantamiento, ya de manera espontánea y sucesiva había dicho tanto al subteniente Santos como al investigador Reinoso, primero, que él había ejecutado la conducta y, segundo, que además también había participado RECALDE VIDAL, sin que allí, como se ha dicho, denunciara ningún atropellamiento ni se constatara huella de lesiones diferentes a las detalladas por el oficial en sus declaraciones, es obvio deducir que esa información no estuvo determinada por ninguna clase de presión.
Si bien es cierto que en la indagatoria la fiscal dejó constancia de otras lesiones que ostentaba Grajales y que éste dijo que le habían hecho “un poco de cosas” para que aceptara cargos, también lo es, de un lado, que en tal acto tampoco explicó qué fue lo que le hicieron ni cómo se le produjeron esas lesiones y, de otro, que negó haber hecho cualquier manifestación en contra de RECALDE. Si hubiese sido torturado, en esa ocasión tenía la oportunidad de poner de presente ante la funcionaria que lo indagaba de qué manera se le inflingió el tormento, con qué objeto, el efecto del mismo y qué fue lo que dijo de esa manera. Sin embargo, nada de eso expresó.
Sólo fue en la declaración que rindió bajo la gravedad del juramento el 28 de febrero de 2003, después de la ruptura de la unidad procesal y cuando la instrucción se adelantaba solo respecto de RECALDE VIDAL que manifestó que
“…en el momento en que me cogieron me trasladaron al hospital del Diamante y me hicieron una calle de honor y bajaron a garrote y pata, me encendieron allá a golpes, me torturaron e hicieron hasta para vender conmigo allá, me llevaron a una piezita (sic) pequeña y me colgaron de las esposas en un gancho y todos los agentes que estaban me encendieron a golpes con la boquilla de una escopeta creo que era eso, me colocaban armas en la cabeza y me decían que me iban a matar, me golpeaban con los puños, con los cascos de las motos, me daban pata, garrote y me daban con las armas, después de eso me bajaron de allí y me sentaron en una pieza sólo con una chuspa en la cabeza, en ese trayecto llegó mi familia preguntaron por mi y estos señores me negaron que yo no estaba, después le dijeron a mi hijo que se abriera de allí o que sino le daban candela, pero mi hijo se quedó entró un policía y habló con los otros agentes que estaban en la partecita allí afuera y que ya se le había dañado lo que tenían programado, otro dijo que ya no le podían dar el paseo, entonces entró un agente de color moreno porque le vi las manos sacó un garrote de un closet y sin mirar en dónde me lo iba a acomodar me pegó como para matarme, me lo pegó en la parte de la frente lado derecho que es la cicatriz que me aparece ahí que puede ver usted señor Fiscal, que me cogieron como siete puntos, antes ya me habían safado (sic) la costilla del lado izquierdo, tenía todo esto morado –se refiere al pecho- Me dijeron que me iban a hacer un informe bien elegante para que yo no saliera de la cárcel, de ahí me sacaron al hospital, pero antes me hicieron ponerme una camiseta buzo rojo que no se de dónde la habían sacado sucia, me llevaron al hospital y luego al Palacio de justicia.” (Folio 242, cdno 2)
Si todo lo que narró Grajales Bocanegra en esta oportunidad fue cierto, resulta al menos curioso que cuando fue trasladado al hospital, pocos minutos después de las nueve de la noche del 22 de junio de 2001, no evidenciara más lesiones que las reveladas en las fotografías que le tomó el CTI en ese lugar, correspondientes a las que informó el subteniente Santos, y que no pusiera al tanto de semejante trato a la Fiscal que lo indagó pocas horas después.
Pero como al rendir injurada se dejó constancia de la presencia en el cuerpo de Grajales de otras lesiones, es posible que se le hayan producido en la misma caída que el oficial relata y que éste no las advirtiera porque estaban en regiones cubiertas por la vestimenta de aquél, o durante el probable forcejeo entre Grajales y éste para desarmarlo, dominarlo y capturarlo cuando fue alcanzado, pues el enfrentamiento era uno a uno o, incluso, después de haber sido llevado al hospital, como retaliación del ataque que hizo junto con su compañero de andanzas a los policías persecutores.
Mas lo cierto es que, así haya sido en esta última hipótesis que se le ocasionaron las lesiones adicionales, lo que en un principio expresó en contra de DARÍO RECALDE VIDAL no fue determinado por ese supuesto trato, pues en la citada declaración juramentada de Grajales, al responder pregunta del defensor de aquél en la cual lo confrontó con las aseveraciones del investigador Charlie Reinoso, sostuvo de modo enfático que no involucró a nadie y que no dio ningún nombre.
Por manera que si en efecto Grajales fue objeto de atropellos semejantes, ocurrió luego de que delatara voluntaria y espontáneamente a RECALDE VIDAL ante el investigador de la Sijin y después de haber sido llevado al hospital Carlos Holmes Trujillo, circunstancia que, de haber sucedido en la realidad, no vicia la naturalidad de esas manifestaciones en cuanto no estuvieron en conexión con ninguna clase de presión.
Despejado el tema de la tortura y verificada la fortaleza de los cimientos procesales, es preciso dejar en claro que advertido el casacionista de las inconsistencias de Grajales Bocanegra en sus versiones ante la jurisdicción, explica que fue el investigador Charlie Reinoso quien puso mentirosamente en boca de aquél el nombre de RECALDE VIDAL luego de consultar los antecedentes –cosa que niega su hipótesis de la tortura-, para desvirtuar lo cual basta con advertir que cuando el detective declaró ante la fiscal en el hospital, dijo que el nombre que le había dado Grajales fue el de DARIO RICARDE y que se vino a establecer que en realidad se trataba de DARIO RECALDE VIDAL en el allanamiento y registro del inmueble ubicado en la dirección que había suministrado Grajales, que coincidió con la vivienda de la progenitora del aquí enjuiciado, en donde se encontraron unos documentos con su nombre, alusivos a su situación penitenciaria, oportunidad en la cual fue cuando se consultó con la Central de la Policía las anotaciones del procesado, en donde le apareció una por infracción al Decreto 3664 de 1986, con orden de encarcelación librada por la Dirección Regional de Fiscalía de Cali (folio 13, cdno 1).
2. Otro cuestionamiento de ilicitud de la prueba consiste en que Grajales Bocanegra fue interrogado por miembros de Policía Judicial sin la presencia de defensor o del representante del Ministerio Público y sin informársele que no estaba obligado a declarar contra sí mismo.
Esa crítica desconoce el encadenamiento de actos desarrollados a partir de la captura de Grajales, patentizados en estas consideraciones.
Recuérdese que inmediatamente fue capturado por el subteniente Santos, Grajales le dijo de forma espontánea que había sido uno de los ejecutores del atentado que se investiga y luego, en la Estación de Policía, además de eso le comentó al investigador Charlie Reinoso Oyola que también había tomado parte en la acción criminosa DARÍO RECALDE.
Para cuando esas dos expresiones ocurrieron el caso no había sido judicializado y la actuación de Reinoso Oyola como adscrito a la Policía Judicial, se circunscribió, como así también lo entiende el Procurador Delegado, a adelantar a pocos minutos de los sucesos las primeras averiguaciones dirigidas a individualizar los posibles autores del hecho, escenario en el que se entrevistó con Grajales, quien además de suministrarle sus datos personales le hizo de modo voluntario y espontáneo la delación, sin que haya habido de por medio viso alguno de recibir en versión al entonces capturado, quien en ningún momento expresó que hubiese sido sometido a alguna especie de interrogatorio.
En esas condiciones, en la que el primer contacto con el aprehendido Lizardo Grajales tuvo lugar sin que se iniciase actuación judicial, incluso antes de que la fiscalía interviniera mediante la práctica de las primeras diligencias como la de inspección y levantamiento de cadáver y sin propósito distinto al de hablar con aquél, no puede sostenerse que hubo acto de versión libre llevada a cabo por funcionarios de Policía Judicial, motivo por el cual no era exigible el cumplimiento de las exigencias propias de esa clase de actuaciones.
3. En lo que toca con el reparo por haberse apreciado un elemento al que la ley no le confiere la calidad de prueba, una primera inconsistencia aparece cuando el supuesto yerro lo postula el censor bajo la forma de un falso juicio de legalidad que genera un error de derecho, cuando lo apropiado es que se desarrolle por la vía del falso juicio de convicción, bajo cuya égida se trata los aspectos de tarifa probatoria, porque en la primera especie se examina si la prueba fue practicada o incorporada con arreglo a las pautas determinadas por el legislador.
El casacionista como eje fundamental de su planteamiento, consistente en que se le dio el carácter de prueba a un elemento al que la ley no le asigna esa calidad, sostiene que lo manifestado por el agente de la Sijin Charlie Reinoso Oyola es un informe y que por tanto no se podía apreciar.
En las sentencias de las instancias resultó punto basilar de la condena proferida en contra de DARÍO RECALDE VIDAL lo expresado por el detective Reinoso Oyola. La primera tuvo el aserto del policía como testimonio, debido a que expuso lo que había escuchado de boca de Grajales Bocanegra, la incriminación contra RECALDE, ante la fiscalía cuando se realizaba el levantamiento de cadáver en el hospital de Cali.
La sentencia de segundo grado, si bien se ocupó del tema de la aptitud probatoria de los informes de policía judicial, lo hizo para dar respuesta a los cuestionamientos planteados por la defensa en el recurso de apelación, porque la afirmación de Reinoso la consideró como un testimonio. Así discurrió el ad quem:
“IV.7. Lo consignado jurisprudencialmente, indudable marca la diferencia que debe dársele a los informes policivos, incluso posibilitando respecto de los suministrados por terceros (informantes), que a la hora que constituyen la razón de lo normado en el inciso final del artículo 50 de la ley 504 de 1999, corresponde al operador judicial producir la prueba tendente a establecer la verdad material sobre los hechos, obviamente participando de ella al judicializado.
“IV.8. En estas condiciones errada resulta la interpretación que el togado y el procesado le hacen a la norma aludida, pues con su criterio todo informe policivo producto de una realidad fáctica, robustecida con los estados naturalísticos del episodio, jamás constituiría prueba, siendo por tanto dicho pensamiento para el caso, adverso a lo real y verdaderamente existente en la medida que el informe y lo dicho por los agentes captores son consecuencia de haberse involucrado directamente con los hechos de sangre ocurridos los cuales resultaron ser una realidad, independientemente que la inicial revelación de los acontecimientos provinieran de ciudadanos espontáneos que orientaron a los policiales sobre los autores del crimen, procediendo estos a la persecución la cual para uno (GRAJALES BOCANEGRA), resultó efectiva. Esta sola circunstancia torna creíble lo comunicado por los gendarmes, por tanto no surge mentiroso e insólito que GRAJALES BOCANEGRA, les informara de la participación de RECALDE VIDAL, quien resultó estar íntimamente ligado con BOCANEGRA, a pesar de negarse en un principio dicha relación la que los involucra en actividades ilícitas incluso con un mismo estilo delincuencial al que ahora se juzga y por el que en épocas pretéritas fueron procesados.
“…”
“En efecto, ninguna explicación válida y razonable se ha dado para desacreditar el testimonio del agente policivo CHARLIE REINOSO, quien en cumplimiento de su deber oficial se limitó a referir fielmente lo que vivenció del suceso, del cual derivó capturado GRAJALES BOCANEGRA, quien mentirosamente se limitó a decir que recogió un revólver que otro había tirado cuando era perseguido, aseveración que contrariamente vigoriza lo certificado por el presentado agente en todo lo relacionado a la persecución peliculera y de la que resultaron varias personas lesionadas entre ellos un policial que igualmente cumplía con su deber…
“IV.13. Entonces, si esto es una verdad no existe razón alguna para que el agente CHARLIE REINOSO, y demás informantes se orienten a inventar imputaciones hacia persona distinta a BOCANEGRA, o sea contra DARÍO RECALDE, sin conocer las relaciones que existían entre los, (sic) como en efecto se ha destacado por las instancias respectivas en el sentido de BOCANEGRA, haber informado no solo el nombre de RECALDE VIDAL, sino su dirección de habitación, la que en efecto resultó ser la que habitaba su familia (entiéndase la de RECALDE), amén de acreditarse posteriormente la estrecha relación antisocial de los dos protagonistas. Será posible que REINOSO, tuviese el don de adivinar esta proximidad? La respuesta a este interrogante obviamente es que REINOSO, carece de dichas condiciones; en consecuencia lo lógico es deducir que ciertamente BOCANEGRA, le suministró la información. Valdría preguntar. Qué interés le asistía al gendarme de mentir y sobre todo de referir eventos tan precisos si no los conocía?”
No cabe duda que lo rendido por Charlie Reinoso Oyola fue un testimonio, pues cuando arribó al Hospital Carlos Holmes Trujillo a las 9:15 de la noche del 22 de junio de 2001, la Fiscal 105 Delegada, advertida de la presencia del policial, procedió a tomarle juramento conforme a lo establecido en los artículos 282 y 285 del Decreto 2700 de 1991 y con la imposición del artículo 172 del Código Penal de 1980, para preguntarle acerca de lo que el policial sabía sobre los hechos que motivaron la presencia de la funcionaria en ese lugar.
Fue así como el agente Reinoso Oyola procedió a narrar no sólo las actividades que desplegó apenas tuvo conocimiento del caso, sino lo que percibió sensorialmente de modo directo cuando Grajales Bocanegra, de forma espontánea, decidió delatar a su compinche y suministrar datos que permitieron luego no sólo que RECALDE VIDAL pudiera ser individualizado e identificado a plenitud, sino conocer que en otros tiempos ambos estuvieron procesados en una misma actuación e incluso condenados por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Armadas.
Pero así se le diera la naturaleza de informe al testimonio vertido en la forma señalada, no puede perderse de vista que lo narrado por Reinoso fue el producto de su propia experiencia, de lo que conoció de primera mano de uno de los individuos que habían perpetrado el atentado criminal, y no de datos suministrados por informantes o colaboradores.
En el primer caso, como así lo entendieron el juzgador corporativo y el Procurador Delegado, se trata de la exposición de lo vivido en forma directa por quien rinde el informe, por tanto merecedora de ser apreciada como prueba, sin perjuicio de que pueda ser corroborada o desvirtuada por medio de otros elementos de convicción, quedando sujeto su fuente, en este caso Reinoso, a las consecuencias penales del caso si se estableciese que faltó a la verdad.
Si hubiese sido lo segundo, es decir, la presentación de un reporte de versiones suministradas por informantes, su mérito quedaría restringido a servir como criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, tal como lo señalaba el artículo 50 de la Ley 504 de 1999.
Al aparecer con absoluta nitidez que lo expresado por Reinoso no fue propiamente un informe sino un verdadero testimonio, sobre cuyo carácter de prueba no existe discusión, queda patente que el casacionista equivocó el derrotero del ataque, pues le quedaba por verificar si su expresión literal fue respetada, para descartar un error de hecho por falso juicio de identidad, o si con base en él se construyeron deducciones apartadas de la verdad informada en el proceso por desconocerse las pautas de la sana crítica, situación determinante de un falso raciocinio.
4. El actor también afirma que los juzgadores omitieron un conjunto de pruebas que favorecen a DARÍO RECALDE VIDAL, por cuanto lo ubican en Popayán.
Si bien es cierto que ninguno de los elementos referidos por el casacionista fue mencionado de modo explícito por los sentenciadores, su expresión sí fue valorada, tanto así, que el tribunal subrayó que no se demostró que el procesado estuviera en aquella ciudad para el momento en que fue ejecutada la delincuencia materia de investigación, como ciertamente ninguno de esos elementos lo dice de modo tajante.
Eso significa, entonces que el asunto no sería de omisión de la prueba, sino de examinar si en el proceso de valoración los sentenciadores arribaron a conclusiones ilógicas y no respetaron los dictados de la sana crítica, todo lo cual se verifica en sede del falso raciocinio como especie del error de hecho.
Un estudio como el plasmado por el opugnante, por más juicioso que aparezca, no deja de ser la prolongación del debate dialéctico que culminó en las instancias, con la aspiración de que prevalezcan sus elucubraciones sobre las que fueron fijadas por los sentenciadores en los fallos, que llegan revestidos de la presunción de legalidad y acierto, que no pudo ser desvirtuada.
En suma, el cargo será desestimado y, por tanto, no se casará la sentencia demandada.
5. Casación oficiosa.
Como se sabe, DARÍO RECALDE VIDAL fue condenado como coautor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de 30 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación de funciones y derechos públicos por el término de 20 años.
Pese a que los hechos ocurrieron el 22 de junio de 2001, en vigencia del Decreto 100 de 1980, la sentencia de primera instancia aplicó la pena privativa de la libertad señalada en el artículo 103 de la Ley 599 de 2000 para el delito de homicidio agravado, en armonía con el artículo 31 ibídem que se ocupa del concurso de conductas punibles, por resultar favorable al procesado.
No obstante, procedió a aplicar la accesoria en el término señalado, sin advertir que la duración máxima de ella con arreglo a la legislación en vigencia para cuando fue ejecutada la conducta, artículo 44 del Código Penal de 1980, era de 10 años.
La ley llamada a regir el caso se determina por el momento de comisión de la conducta punible, sin que pueda afectar a hechos anteriores a su vigencia, a no ser que resulte benéfica al justiciable.
Como es garantía fundamental del procesado que, en respeto del principio de legalidad de la pena, se le aplique la sanción previamente establecida en la ley, la misma resultó vulnerada cuando a RECALDE VIDAL le fue impuesta la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por encima del máximo legal previsto para ella en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, que en ese aspecto gobernó la delincuencia realizada, es imperioso restablecer la legalidad.
Debido a eso, en uso de la facultad que a la Corte le confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, casará de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia, que confirmó sin ninguna observación la de primera, para declarar que la pena accesoria en cuestión que debe purgar DARÍO RECALDE VIDAL es por el término de 10 años.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 29 de marzo de 2005 proferida en contra de DARÍO RECALDE VIDAL, por las razones expuestas en las anteriores consideraciones.
2º CASAR DE OFICIO Y PARCIALMENTE la sentencia mencionada, en el sentido de fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación 21.529.
2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de casación del 27 de febrero de 2001, radicación 15.042.