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Proceso No 23022
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 85
Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008).
VISTOS
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES, JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Manizales, mediante el cual revocó parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de dicha ciudad, que condenó tanto a estas personas como a Mauricio Adolfo Maya Velásquez y Fabio Nelson Maya Velásquez por las conductas punibles de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, estafa en la modalidad de tentativa, falsedad ideológica en documento público, falsedad personal y cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 26 de octubre de 2002, aproximadamente a las once de la noche, miembros de la Policía Nacional se enteraron de la ocurrencia de un aparente accidente de tránsito, ocurrido momentos antes en los alrededores de la finca La Pinta, en la vereda Guacaica adscrita a la jurisdicción del municipio de Risaralda (departamento de Caldas), en el que había resultado muerta la persona identificada como Gloria Bernal Jiménez, de acuerdo con la versión suministrada por el menor O. A. R. O.1, quien había afirmado ser el hijo de la fallecida, así como por otros individuos que sostenían ser allegados y dolientes de la misma.
Debido a las inconsistencias y contradicciones presentadas por los arriba señalados, las autoridades adelantaron indagaciones acerca de lo realmente sucedido y descubrieron que entre todos ellos se había orquestado un plan para asesinar a la mencionada persona y, tras aparentar que había muerto en un accidente automovilístico, reclamar el dinero por el cual meses antes la habían asegurado.
De acuerdo con lo que averiguaron los uniformados, el plan consistía en que la víctima (cuyo verdadero nombre era Luz María Martínez Giraldo y se trataba de una prostituta y recicladora de la ciudad de Pereira) tenía que ser llevada en el vehículo marca Dodge de placas WHB-705, conducido por JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA, al sitio que quedaría señalado como el lugar del accidente, y allí sería golpeada con un mazo hasta que muriera por los ocupantes del asiento trasero Mauricio Adolfo Maya Velásquez y Fabio Nelson Maya Velásquez, para luego dejar su cadáver dentro del vehículo y arrojarlo por un barranco.
Posteriormente, las actas del falso accidente y del levantamiento del cadáver serían realizadas por ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES, Inspector de Policía y de Tránsito del municipio de Risaralda, y luego se utilizaría como testigo del accidente a SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES, persona que a su vez había contactado a Luz María Martínez Giraldo en Pereira.
Por último, el seguro de vida por cincuenta millones de pesos, adquirido en la Compañía de Seguros Agrícola por parte de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA tras haberse hecho pasar como cónyuge de la víctima, sería cobrado teniendo como beneficiario a su pretendido hijo O. A. R. O.
Sin embargo, el día en que se ejecutó la muerte de Luz María Martínez Giraldo, las cosas no salieron tal como habían sido proyectadas, pues cuando los campesinos que vieron descender el vehículo por el barranco recobraron el cuerpo de la víctima, el Inspector de Policía y sus acompañantes se dieron cuenta de que aún estaba con vida, razón por la cual se la llevaron hacia otro paraje y, después de que ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES intentara asfixiarla sin éxito, JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA le pasó varias veces por encima un vehículo marca Chevrolet Trooper, antes de devolvérsela al Inspector para que levantara las actas.
Por otra parte, el Comandante de la Estación de Policía Risaralda dejó consignado en el informe de captura que dichas personas le ofrecieron la suma de veintidós millones de pesos con el propósito de que no fueran entregados a las autoridades correspondientes.
2. Puestos a disposición los arriba implicados, y debido tanto a la naturaleza como a la complejidad del asunto, el Director Seccional de Fiscalías de Manizales, mediante resolución 1001 de 28 de octubre de 2002, asignó la investigación del caso a la Fiscalía 19 Seccional del mencionado municipio, adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata (en adelante, URI), autoridad que ordenó la apertura de la instrucción, decretó la práctica de pruebas, vinculó mediante diligencia de indagatoria a los capturados y les resolvió la situación jurídica, en el sentido de proferirles como medida de aseguramiento la detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, estafa, falsedad y cohecho por dar u ofrecer.
Ordenado el cierre de la investigación el 31 de marzo de 2003, el Fiscal 19 Seccional de la URI, en providencia que calificó el mérito del sumario de fecha 30 de abril de 2003, acusó a los implicados como coautores responsables de las conductas punibles de homicidio agravado, estafa en la modalidad de tentativa y cohecho por dar u ofrecer, de conformidad con lo señalado en los artículos 103, 104 (numerales 2, 4, 6 y 7), 22, 246 y 407 de la ley 599 de 2000.
Así mismo, acusó a ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES y JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA de la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir agravado prevista en el artículo 340 incisos 1º y 3º del Código Penal (por ser los cabecillas de la empresa criminal); y a los restantes procesados, del delito de concierto para delinquir agravado (para cometer delitos de homicidio), según lo establecido en el inciso 2º de la norma en comento.
Por último, acusó a ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 286 del Código Penal; y a los demás, del delito de falsedad personal de que trata el artículo 296 ibídem.
3. Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, despacho que condenó tanto a ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES como a JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, por los delitos que les habían sido imputados, a la pena principal de treinta y cuatro años de prisión y tres mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa; a su vez, condenó a SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES, JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA, Mauricio Adolfo Maya Velásquez y Fabio Nelson Maya Velásquez, por las respectivas conductas punibles achacadas, a la pena principal de treinta y dos años de prisión y dos mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa.
Igualmente, condenó a los procesados a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte años, así como al pago solidario por concepto de perjuicios materiales y morales a favor de quienes demostrasen legítimo interés en su reclamación.
4. Apelada la sentencia, el Tribunal Superior de Manizales la revocó de manera parcial, en el sentido de absolver a los procesados por los delitos de concierto para delinquir agravado, estafa en la modalidad de tentativa y cohecho por dar u ofrecer; y, por otro lado, la confirmó en lo que relacionado con las demás conductas punibles imputadas por las Fiscalía General de la Nación.
En consecuencia, redosificó las sanciones impuestas, por lo que redujo la pena principal en contra de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES a veintisiete años de prisión (sin pena de multa alguna) por los delitos de homicidio agravado y falsedad en documento público; la de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, a veintisiete años de prisión por las conductas punibles de homicidio agravado y falsedad personal; y las de SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES, JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA, Mauricio Adolfo Maya Velásquez y Fabio Nelson Maya Velásquez, a veinticinco años de prisión como coautores responsables del delito de homicidio agravado.
Según el ad quem, si bien era cierto que los procesados participaron a título de coautores en la empresa criminal que condujo a la muerte de Luz María Martínez Giraldo, así como a la suplantación de la identidad de esta persona y del menor O. A. R. O. para que este último apareciese como hijo de aquélla, también lo era que ninguno de ellos podía ser condenado por los delitos de concierto para delinquir agravado, estafa en la modalidad de tentativa y cohecho por dar u ofrecer.
En lo que al primer delito concierne, adujo el Tribunal que no se había demostrado dentro de la actuación una vocación de permanencia en la asociación de quienes acordaron cometer los injustos contra la vida y contra la fe pública y, por lo tanto, lo único que podía predicarse era una participación plural de personas en los mismos.
En cuanto al delito contra el patrimonio económico, adujo que, aunque el propósito de los concertados era cobrar el pago del seguro de vida a nombre de Gloria Bernal Jiménez, no alcanzaron a realizar ante la compañía aseguradora actos idóneos tendientes a obtener tal defraudación, pues tanto el homicidio agravado como las conductas atinentes a la falsedad apenas podían considerarse actos preparatorios, mas no de ejecución, respecto al bien jurídico objeto de amparo.
Y por último, en lo que concierne al delito de cohecho por dar u ofrecer, precisó el cuerpo colegiado que lo único que figura dentro del expediente en dicho sentido es una manifestación plasmada en el informe de policía mediante el cual se informó de la captura de los procesados y, en consecuencia, no existen fundamentos serios con los cuales pueda concluirse que tal conducta ocurrió.
5. Contra el fallo de segundo grado, el defensor de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES y el defensor de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA interpusieron el recurso extra-ordinario de casación.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES
Planteó el abogado al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación un único cargo, relativo a la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad, al haber contado el Tribunal como fundamento de la sentencia condenatoria con la declaración que rindió el menor del edad O. A. R. O. durante la etapa de instrucción.
De acuerdo con el demandante, el ad quem, a pesar de que admitió que la práctica de dicho testimonio jamás fue ordenada por el fiscal investigador, la tuvo en consideración dentro de la apreciación probatoria del fallo impugnado, en detrimento de los principios de publicidad y de legalidad de la prueba, así como del derecho de contradicción en cabeza de los procesados, pues como estos últimos jamás fueron enterados del adelantamiento de dicha diligencia, además de que la misma se llevó a cabo en horario no hábil, de manera desleal y a escondidas de los sujetos procesales (excepto del Ministerio Público), sus defensores no lograron intervenir en su formación ni controvertir mediante el uso del contrainterrogatorio los graves señalamientos del menor.
Adicionalmente, sostuvo que dicho error de derecho tuvo incidencia frente a lo decidido por el Tribunal en la medida en que constituyó el único fundamento para proferir la sentencia condenatoria.
En consecuencia, solicitó a la Corte que casara la providencia en comento y, en su lugar, profiriera sentencia absolutoria a favor de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES.
2. A nombre de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES, JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA
Al amparo de la causal tercera de casación, atinente a que la sentencia objeto del recurso se dictó en un juicio viciado de nulidad, el defensor formuló los siguientes tres reproches:
2.1. Primer cargo. Falta de competencia del funcionario instructor. Adujo el demandante con base en el numeral 1 del artículo 306 de la ley 600 de 2000 que el Fiscal 19 Seccional de Manizales adscrito a la URI, quien llevó a cabo toda la etapa instructiva y calificó el mérito del sumario, perdió competencia para ello desde el momento en que llamó a diligencia de ampliación de indagatoria a los procesados y les imputó la conducta punible de concierto para delinquir agravado, delito que era del resorte exclusivo de los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializados, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 transitorio del Código de Procedimiento Penal.
Agregó que el hecho de que la competencia del Fiscal de la URI haya sido asignada por el Director Seccional de Fiscalías de Manizales no altera en nada la irregularidad aludida, pues cuando se inició la investigación por los delitos de homicidio agravado, estafa tentada, falsedad ideológica en documento público, falsedad personal y cohecho por dar u ofrecer no había nada de reprochable en tal designación, sino que fue después de las ampliaciones de indagatoria cuando perdió la competencia para seguir conociendo del proceso y se configuró la causal de nulidad, siendo la única actuación posible a partir de ese momento la de ordenar la remisión de las diligencias al funcionario instructor especializado para que continuara con el trámite de la investigación.
Igualmente, precisó que, de acuerdo con lo que se desprende del artículo 2 del decreto 261 de 2000, las funciones jurisdiccionales que ejercen los fiscales delegados deben estar sujetas a las distintas jerarquías del orden penal que establece la ley y, por lo tanto, no es cierto que el Director Seccional de Fiscalías ostenta una facultad omnímoda para asignar a sus delegados la investigación que se le ocurra, sin importar la competencia por el factor objetivo, lo cual ha sido descartado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias como la C-076 de 1993 y la C-040 de 1997.
Por último, señaló que, a pesar de que una interpretación distinta de las disposiciones contenidas en el decreto 261 de 2000 fuese posible, en el sentido de que tanto el Fiscal General como los Directores de Fiscalías podrían tener la facultad de asignar discrecionalmente la competencia de los delitos a cualquier fiscal delegado, la ley 600 de 2000 prevalece sobre dicho ordenamiento, y en especial el artículo 8 transitorio del Código de Procedimiento Penal, que consagra de manera exclusiva el conocimiento de los fiscales delegados ante los jueces penales especializados respecto de la investigación y calificación de las conductas punibles adscritas a estos últimos.
En consecuencia, solicitó a la Corte que casara la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, en el sentido de decretar la invalidez de todo lo actuado a partir del momento en que se les imputó a sus protegidos en diligencia de ampliación de indagatoria los hechos y cargos por el delito de concierto para delinquir agravado, con el fin de que el proceso siga siendo adelantado por el funcionario instructor competente.
2.2. Segundo cargo. Irregularidad sustancial que afectó el debido proceso. Consideró el demandante que el Fiscal 19 Seccional de la URI vulneró de manera trascendente las formas propias del juicio, al ordenar en la providencia que calificó el mérito del sumario la remisión de las diligencias al Juez Penal del Circuito de Anserma (Caldas) para que allí se iniciara la etapa del juicio, y al tratar de enmendar tal error profiriendo días después de su ejecutoria un auto de sustanciación en el que ordenaba enviar el proceso al Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales, toda vez que, en firme la resolución de acusación, él se convertía de manera automática en sujeto procesal y, por lo tanto, no podía proferir cualquier tipo de pronunciamiento en ese sentido, de conformidad con lo señalado en el artículo 400 de la ley 600 de 2000, aparte de que tampoco le era permitido dejar sin efecto una resolución interlocutoria mediante una decisión de mero trámite.
En consecuencia, solicitó que se casara el fallo impugnado y que en su lugar se declarara la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación para que el funcionario que sea del caso acuse ante el juez competente.
2.3. Tercer cargo. Irregularidad sustancial que afectó el debido proceso. Adujo el demandante con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal que, cuando presentó durante la etapa del juicio solicitud de libertad provisional al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 de la ley 600 de 2000 (esto es, por haber trascurrido más de seis meses sin que hubiera culminado la audiencia pública), el funcionario a quo la negó con el argumento de que el plazo previsto por la ley era de un año, según lo establecido en el artículo 15 transitorio del ordenamiento procesal, con lo cual desconoció el contenido del artículo 12 de la ley 733 de 2000, que redujo los términos a la mitad, y por lo tanto desconoció el derecho de libertad y la observancia de las formas propias del juicio.
En consecuencia, solicitó a la Corte que casara el fallo objeto de impugnación y que decrete la nulidad de lo actuado desde el momento en que se cumplieron seis meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, para que se les concediera a los procesados la libertad provisional a que tenían derecho.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1. De la demanda a nombre de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES
La representante de la Procuraduría General de la Nación manifestó acerca del único cargo formulado por este demandante que la aducción del testimonio de O. A. R. O. se sustentó en el hecho de que había sido puesto a disposición por parte de las autoridades policiales, de manera que el instructor, una vez se percató de que se trataba de un menor de edad, dispuso dejarlo a órdenes de la jurisdicción competente, sin perjuicio de que adelantara la práctica de su testimonio por tratarse de una persona que tenía conocimiento directo de los hechos materia de investigación.
Adujo igualmente que la declaración de O. A. R. O. fue tan solo uno de los elementos demostrativos de responsabilidad con los que el ad quem sustentó el fallo de condena y, por lo tanto, aun en el evento de su exclusión, este último permanecería incólume.
Sostuvo finalmente que el hecho de que no se haya informado de manera oportuna y anticipada la realización del testimonio no afecta la estructura del proceso, pues la práctica del mismo bien habría podido realizarse nuevamente a petición de cualquiera de los sujetos procesales.
En consecuencia, solicitó que el cargo fuera desestimado.
2. De la demanda a nombre de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA
2.1. Primer cargo. Precisó acerca de la aludida falta de competencia del fiscal instructor que el demandante desconoció el contexto integral en el que se desarrolló la etapa de investigación, pues el Fiscal 19 Seccional de la URI no pudo perder la facultad de seguir conociendo del proceso por el hecho de que durante el transcurso del mismo haya logrado establecer aspectos que apuntaran a la probable comisión de una conducta punible que por su naturaleza modificara el factor funcional previsto en la ley.
Concluyó entonces que, en esas condiciones, el cargo no estaba llamado a prosperar.
2.2. Segundo cargo. Sobre la forma en que el instructor dispuso la remisión de las diligencias al funcionario de conocimiento competente, adujo que su intrascendencia es tal que no da lugar a vicio de procedimiento alguno, aparte de que con tal actuación se permitió en últimas el cumplimiento de la finalidad para la cual estaba destinada.
Por lo tanto, solicitó la desestimación del reproche.
2.3. Tercer cargo. Señaló la Procuradora Delegada que la denegación de la libertad provisional no suscita la nulidad de lo actuado, en la medida en que se trata de una acto que sólo puede producir efectos negativos sobre sí mismo, pero no trascender en el proceso, e incluso la afectación del derecho de libertad de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES, JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA y de los otros procesados era susceptible de subsanarse por cualquier otra vía distinta a la declaración de invalidez.
Por lo tanto, consideró que no debe prosperar el reproche planteado por el demandante.
CONSIDERACIONES
1. Observación preliminar
Por razones atinentes al principio de prioridad en sede de casación, la Sala estudiará en primer lugar los cargos relativos a la demanda interpuesta por el defensor de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA en el orden por él propuesto, y dejará para el final el análisis del cargo único planteado por el abogado de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES, como quiera que, en el evento de prosperar cualquiera de los tres primeros, la consecuencia jurídica sería la de invalidar la actuación, mientras que de ser procedente el último la Corte tendría que proferir un fallo absolutorio de reemplazo.
2. De la demanda a nombre de JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA
2.1. Primer cargo
2.1.1. Dentro de la fase de investigación en los delitos de conocimiento de la ley 600 de 2000, la competencia por el factor funcional de los distintos delegados del Fiscal General de la Nación está determinada, en principio, por lo establecido en los artículos 116, 117, 118, 119, 120 y 8 transitorio de dicho ordenamiento procesal penal.
Respecto del problema que aquí nos ocupa, es de destacar que el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal contempla que corresponde a los fiscales delegados ante los jueces de circuito, municipales y promiscuos la función de investigar, calificar y acusar, si ello fuere del caso, a los presuntos responsables de las conductas punibles cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces del circuito y municipales.
Adicionalmente, el artículo 8 transitorio ibídem señala que es de competencia de los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito especializados investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, los delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia a los jueces penales del circuito especializados.
No obstante, el artículo 6 del decreto ley 261 de 22 de febrero de 2000, que rigió desde la fecha de su promulgación hasta la entrada en vigencia de la ley 938 de 30 de diciembre de 2004 (y que a su vez fue modificada parcialmente por la ley 1024 de 2006), consagraba la figura de los fiscales delegados especiales, designados por el Fiscal General de la Nación o por los Directores de Fiscalías, para el conocimiento de determinados casos en particular:
“Artículo 6 [decreto ley 261 de 2000]-. Las funciones de la Fiscalía General se realizan a través de la Unidades Delegadas de Fiscalías, a nivel nacional, seccional y local, salvo que el Fiscal General o los Directores de Fiscalías destaquen un fiscal especial para casos particulares” (destaca la Sala).
Dicha norma fue demandada por un ciudadano que la consideró contraria a la Carta Política y al ordenamiento jurídico, aduciendo, entre otras cosas, que la facultad de asignación en cabeza del Fiscal de la Nación o de los Directores de Fiscalías desconocía el factor de competencia funcional previsto en la ley.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-873 de 30 de septiembre de 2003, no sólo desestimó tal argumento, sino que con tal propósito acogió una línea jurisprudencial sostenida de tiempo atrás por la Sala2, y también adoptada en el fallo C-956 de 1999, en el sentido de que ni la designación ni tampoco la reasignación de fiscales especiales “equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino simplemente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas”3.
Ahora bien, como el máximo tribunal en sede de control constitucional consideró contrario a la Carta Política que fueran funcionarios distintos al Fiscal General de la Nación quienes tuvieran la potestad de designar fiscales especiales para conocer de casos concretos, declaró inexequible la expresión “o los Directores de Fiscalías” contenida en el artículo 6 del decreto ley 261 de 2000.
Dicha decisión, sin embargo, sólo tuvo efectos jurídicos a partir de la fecha de publicación de la sentencia C-873 de 2003 de la Corte Constitucional, es decir, a partir del 30 de septiembre de 2003, por lo que se entiende que, antes de tal fecha, la asignación de fiscales delegados especiales por parte de los Directores de Fiscalías no modificaba el factor funcional de competencia ni mucho menos contrariaba el ordenamiento jurídico.
En este orden de ideas, la competencia de la Fiscalía está determinada por las distribuciones de orden funcional previamente consagradas por el legislador, así como por la facultad de designar fiscales delegados especiales en determinados casos concretos, asignación que desde la sentencia C-873 de 2003 sólo está en cabeza del Fiscal General de la Nación, y antes de ella en cabeza de otros funcionarios como los Directores de Fiscalías, y de ninguna manera implica una alteración del factor objetivo de competencia, sino tan solo una modificación en las atribuciones de los funcionarios, quienes en todo caso están sujetos al imperio de la ley.
Esto último significa que, para poner un ejemplo, si el Fiscal General de la Nación, por razones excepcionales, designa a un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia para que lleve a cabo la instrucción, calificación y acusación, si es del caso, de un asunto por delitos de conocimiento exclusivo del juez del circuito o bien del juez especializado, ello no significa que durante la instrucción el Fiscal Delegado ante la Corte ostenta la calidad de tal, sino que, por lo acabado de explicar, estaría actuando en todo sentido con las atribuciones propias de un funcionario instructor delegado ante la justicia especializada o la justicia ordinaria, según fuere el caso (y por lo tanto tendría un superior jerárquico, que sería el Fiscal Delegado ante el Tribunal).
2.1.2. En el asunto que concita la atención de la Sala, el demandante consideró vulnerado el factor de competencia funcional durante la etapa de instrucción, pues a partir del momento en que les imputó a los procesados en diligencia de ampliación de indagatoria la conducta punible de concierto para delinquir agravado, el fiscal delegado especial que había sido designado por el Director de Fiscalías perdió competencia para seguir conociendo de la actuación, dada su condición de Fiscal 19 Seccional adscrito a la URI, por lo que debió haber remitido las diligencias a un fiscal delegado ante el juez penal especializado.
Tal postura resulta completamente desacertada desde cualquier punto de vista jurídico que se le analice.
En primer lugar, es de destacar que, en el presente caso, la etapa de instrucción se llevó a cabo desde el 27 de octubre de 2002, fecha en la que las autoridades de policía dejaron a disposición de la Fiscalía General de la Nación a los procesados ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES, JORGE ÁLVARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUENTES, JUAN ALBER-TO SOLÓRZANO GARCÍA, Mauricio Adolfo Maya Velásquez y Fabio Nelson Maya Velásquez4, hasta el 7 de mayo de 2003, fecha en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación5.
Es decir, la fase de investigación se llevó a cabo por completo dentro de la vigencia del artículo 6 del decreto ley 261 de 2000, antes de que fuera declarada inexequible la expresión “o los Directores de Fiscalías” y, por lo tanto, tanto éstos como el Fiscal General de la Nación ostentaban durante dicha época la facultad de designar funcionarios delegados especiales.
En segundo lugar, el Director Seccional de Fiscalías de Manizales, mediante resolución número 1001 de 28 de octubre de 20026, asignó, aduciendo razones tanto de complejidad como de congestión, la investigación, calificación y acusación del presente asunto en cabeza de la Fiscalía 19 Seccional adscrita a la URI.
En otras palabras, al haberle sido asignado el conocimiento de la instrucción por un Director de Fiscalías en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del decreto ley 261 de 2000, el funcionario instructor obró como un fiscal delegado especial, y, por lo tanto, ostentaba la competencia para actuar ante la justicia especializada, o bien ante la justicia ordinaria (según fuere el caso), pero siempre en forma independiente a su condición de Fiscal 19 Seccional de la URI, porque el factor funcional no dependía de tal título, sino de la naturaleza del delito o los delitos que investigó y por los cuales calificó el mérito del sumario, que a la postre resultaron ser de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado, estafa en la modalidad de tentativa, falsedad ideológica en documento público, falsedad personal y cohecho por dar u ofrecer.
Por lo tanto, como desde el 2 de septiembre de 2002 rigió el numeral 17 del artículo 1 del decreto 2001 de 2002 (expedido al amparo del decreto de conmoción interior 1837 de 2002), que otorgaba al juez penal especializado el conocimiento de los delitos de concierto para delinquir agravado de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, y como desde el 30 de abril de 2003 volvió a entrar en vigencia el artículo 14 de la ley 733 de 2002, que disponía la competencia del juez especializado para la conducta punible de concierto para delinquir en todas sus modalidades, es lógico concluir que las atribuciones especiales que le fueron asignadas al Fiscal 19 Seccional de la URI incluían la de adelantar la investigación, calificación y acusación de una conducta que por el factor funcional estaba consagrada previamente por ley al conocimiento del fiscal delegado ante el juez del circuito especializado.
En tercer lugar, la interpretación que del decreto ley 261 de 2000 otorgó el demandante obedece a una particular y sesgada visión que no sólo desconoció que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-873 de 2003, declaró la mayoría de sus disposiciones conforme al ordenamiento jurídico, sino que además ignoró la pacífica y reiterada línea jurisprudencial que la Sala ha sostenido para casos afines a éste7, en el sentido de que las funciones que asume un fiscal delegado especial de manera alguna inciden en las competencias previamente establecidas en la ley para efectos de su alteración o modificación.
Por último, la presunta irregularidad en el factor de competencia funcional carece de trascendencia alguna debido a las circunstancias particulares en que se desarrolló el presente asunto, pues lo que busca el demandante es que la Corte retrotraiga la actuación a su fase investigativa para que un fiscal delegado ante el juez del circuito especializado califique la conducta por delitos como el concierto para delinquir agravado, cuya configuración típica fue analizada de fondo y desestimada por el Tribunal en la sentencia objeto de este extraordinario recurso, invalidación que por lo tanto podría incluso desembocar en que se agravara de manera ostensible la situación jurídica de los procesados.
El reproche, por consiguiente, no tiene vocación de éxito.
2.2. Segundo cargo
Cuando al amparo de la causal tercera de casación se pretende una declaratoria de nulidad por afectación de las formas propias del juicio, el demandante, entre otros deberes derivados de los principios que la rigen, tiene que demostrar en el caso concreto que con la irregularidad invocada no se satisfizo el propósito para el cual fue prevista la actividad en donde se suscitó la misma (principio de instrumentalidad de las formas) y que el vicio afectó las garantías fundamentales o las bases de la instrucción o del juicio, es decir, que con el mismo hubo un agravio real y concreto a la parte interesada dentro del desarrollo de la actuación (principio de trascendencia).
En el asunto que centra la atención de la Sala, la violación al debido proceso a que hace alusión el defensor de JORGE ÁL-VARO POSADA ZAPATA, SERGIO ANDRÉS ARIAS CIFUEN-TES y JUAN ALBERTO SOLÓRZANO GARCÍA consistió en que, a pesar de que en la resolución que calificó el mérito del sumario el Fiscal 19 Seccional de la URI dispuso enviar lo actuado al Juez Penal del Circuito de la población de Anserma (Caldas), profirió el 20 de mayo de 2003 (es decir, después de que quedara ejecutoriada la providencia acusatoria) un auto de sustanciación del siguiente tenor:
“Teniendo en cuenta la decisión calificatoria que antecede, en lo que respecta al envío del presente proceso ante […] los Jueces del Circuito de Anserma (Caldas), vemos que en la actualidad esta determinación es improcedente, teniendo en cuenta que entre las últimas consideraciones que se valoraron según el acervo probatorio se delimitó un concierto para delinquir, segundo inciso, artículo 340 del C.P. Así las cosas, la competencia para desarrollar la etapa de la causa, como juez natural, corresponde al Juzgado del Circuito Especializado de esta ciudad. Igualmente, por la sentencia C-327/03 [de 29 de abril de 2003], la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la prórroga del estado de conmoción interior, entendiéndose por tanto que cualquier tipo de concierto es de competencia de la jurisdicción especializada. Por lo expuesto, procédase de conformidad”8.
En consecuencia, el expediente fue remitido al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, autoridad que asumió el conocimiento del mismo9 y adelantó toda la etapa de juzgamiento.
De la situación anterior, se desprende que le asiste la razón a la representante del Ministerio Público cuando adujo en su concepto que la aparente irregularidad destacada por el demandante fue tan intrascendente como eficaz para el cumplimiento de la finalidad que la actuación buscaba, pues si como se ha analizado a lo largo de esta providencia el funcionario instructor imputó la realización de un delito del resorte del juez penal especializado (concierto para delinquir agravado), el proceso debía ser adelantado durante la etapa del juicio por el funcionario competente, como en efecto ocurrió debido a que el expediente fue remitido en últimas al Juez Penal del Circuito Especializado de Manizales.
Por lo tanto, ninguna afectación a las formas propias del juicio, ni tampoco a los principios o valores que lo rigen, ni mucho menos a las garantías mínimas de los procesados, encuentra la Sala en el hecho de que el Juez 19 Seccional de la URI dispuso remitir las diligencias al juez competente con posterioridad a la ejecutoria formal de la resolución de acusación.
Por lo demás, vale destacar que una orden de mero trámite y sustanciación como lo es la de enviar las diligencias al funcionario que debe conocer del asunto de ninguna manera implica la revocatoria de una decisión interlocutoria como la calificación del mérito del sumario, tal como lo pretendió ilustrar el demandante, ni incide en forma relevante alguna en la calidad de sujeto procesal que el funcionario instructor adquiere con posterioridad a la ejecutoria de dicha resolución.
Por el contrario, la actuación del Fiscal 19 Seccional de la URI, al disponer el envío del expediente al juez especializado, obedeció al estricto acatamiento de los principios de celeridad y eficiencia, así como a la obligación de subsanar las actuaciones irregulares, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la ley 600 de 2000, que al ser una norma rectora del procedimiento penal prevalece sobre las demás disposiciones.
El reproche, por consiguiente, será desestimado.
2.3. Tercer cargo
De manera pacífica, uniforme y reiterada, la Sala ha señalado que toda captura ilegal, prolongación ilícita de la detención preventiva o, en general, cualquier afectación al derecho de libertad, de ninguna manera tiene la fuerza de viciar de nulidad el proceso:
“[…] una vez superado el hecho que se estima irregular […], la oportunidad para reclamar la libertad por captura ilegal o la prolongación ilegal de ella no sólo precluye sino que carece de pontencialidad para anular la actuación, en tanto que dicho defecto no constituye mácula que afecte las pruebas y diligencias válidamente recaudadas y practicadas, al punto que, en el evento de que alguno de tales desaciertos se hubiere configurado, por virtud del principio de trascendencia, carecería de sentido tener que anular lo actuado”10.
En el presente caso, el demandante invitó a la Corte para que analizara si los procesados durante la etapa del juicio tuvieron derecho a que se les otorgara la libertad provisional con fundamento en el numeral 5 del artículo 365 de la ley 600 de 2000, cuestión que a esta altura de la actuación resulta inocua debido a la aplicación del principio de preclusión de los actos procesales, aparte de que fue debatida ante las instancias11, por lo que si el defensor no estaba de acuerdo con lo resuelto en las mismas tenía otros medios para acudir en defensa de los derechos de sus protegidos, como la acción pública de hábeas corpus o incluso a la acción de tutela, pero de manera alguna pretender la nulidad al amparo de la causal tercera de casación, porque con ello jamás podría haberse quebrantado la estructura del juzgamiento.
En consecuencia, el cargo no prospera.
3. De la demanda a nombre de ALBERTO DE JESÚS CHALARCÁ YEPES
3.1. Como quiera que el inciso final del artículo 29 de la Carta Política establece que será “nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, y como además el inciso 1º del artículo 232 de la ley 600 de 2000 señala que “[t]oda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportuna-mente allegadas a la actuación”, el debido proceso probatorio debe ser entendido como una secuencia razonable, coherente y organizada, en armonía con el principio lógico de causa-efecto o antecedente-consecuencia, según el cual todo medio probatorio debe ser sometido a los pasos graduales de solicitud, admisión o decreto, práctica, contradicción y valoración, en clara consonancia con el respeto a los derechos y garantías fundamentales.
3.2. En el asunto materia de interés, el demandante sostuvo que con la apreciación del testimonio del menor O. A. R. O. el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, por cuanto en la producción e incorporación de dicho medio de prueba se desconocieron (i) el principio de legalidad de la prueba, ya que la Fiscalía 19 Seccional de la URI jamás decretó la práctica oficiosa de dicho testimonio; (ii) el principio de publicidad de la prueba, en la medida en que ninguno de los sujetos procesales, con excepción del Ministerio Público, se enteró de la práctica de tal declaración, e incluso la misma se adelantó en horario no hábil; y (iii) el derecho de contradicción en cabeza de los procesados, porque ninguno de sus defensores pudo contra-interrogar al testigo.
3.3. En lo que a los principios de legalidad y publicidad de la prueba se refiere, la Corte advierte en armonía con lo considerado por la segunda instancia que lo jurídicamente relevante acerca de la forma como es aducido un medio probatorio no se circunscribe a que su práctica haya sido expresamente dispuesta y comunicada a los demás sujetos procesales, sino que para la misma no se desconocieran los deberes de lealtad, transparencia e imparcialidad que le asisten al funcionario judicial, de tal suerte que se desprenda en el caso concreto lo razonable de su actuación.
En el presente caso, O. A. R. O. fue capturado el 27 de octubre de 2002 y luego fue dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación junto con los procesados, sin que las autoridades de policía hubiesen tenido conocimiento de que se trataba de un menor de edad12.
En la resolución que ordenó la apertura de la instrucción, el Fiscal 19 de la URI decretó la vinculación mediante diligencia de indagatoria de los “presuntos responsables de los hechos criminosos”13, entre los cuales se encontraba O. A. R. O14.
Así mismo, dispuso la recepción de “las declaraciones de todas las personas que hayan tenido conocimiento de estos hechos”15.
Por otra parte, ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal con sede en Manizales la práctica de un examen física a O. A. R. O. “con el fin de determinar su edad cronológica y demás características que permitan establecer la misma”16.
Antes de que se llevara a cabo tal dictamen, el defensor de O. A. R. O. allegó a las cuatro y veinticinco de la tarde del 28 de octubre de 2002 el registro civil de dicha persona, quien por haber nacido el 13 de junio de 1985 se trataba, para la época de los hechos, de un menor de edad17.
Por lo anterior, la Fiscalía 19 Seccional de la URI, mediante auto de fecha 28 de octubre de 2002, ordenó dejarlo a órdenes de la jurisdicción penal de menores18.
A continuación, figura en el expediente la declaración de O. A. R. O., realizada el 28 de octubre de 2002 a las seis y cuarto de la tarde, con la presencia de una representante del Ministerio Público y previa advertencia de los derechos que tenía a la solidaridad íntima y a no incriminarse19.
En dicho testimonio, O. A. R. O., después de negar su participación en los hechos, le respondió al Fiscal de la siguiente manera:
“Preguntado: De la misma manera, se expone que todo estaba planeado y que la señora la habían asegurado hace dos meses, siendo esa la motivación para su asesinato, tanto así que estaban ustedes aleccionados y provistos de documentos, como en efecto sucedió, para aparentar el accidente, ¿qué tiene que decir? Contestó: eso es verdad, voy a decir la verdad, la señora la mataron dentro del carro, la golpeó uno de los que estaba atrás, no sé quién le estaba dando, le dio con la maceta, era en el Dodge, veníamos los que dije antes, el crimen lo planeó JORGE. Mi papel era arrancar de Manizales con ella en el carro Dodge y hacerme pasar por el hijo de ella, yo venía con ellos, el Inspector tenía que hacer el levantamiento y recibir los papeles y los de ella y era el único que podía meter las manos en eso, la señora fue asesinada con la maceta, el carro lo tiramos al voladera para hacer pasar eso como un accidente, la señora la sacaron unos testigos que llegaron ahí y no estaba muerta, entonces se la llevaron en el Trooper y más abajo se lo pasaron por encima varias veces, yo no estaba ahí pero ellos me contaron y yo no fui, porque me hice el que estaba afectado por la muerte de mi supuesta mamá. El carro se lo pasó don JORGE, se devolvieron con ella para entregarla al Inspector pero muerta, es que el mismo Inspector ordenó eso, el Inspector estaba andando con el hijo de él en una moto, y ese joven también sabía todo, pero no lo capturaron. El objetivo era que JORGE cobrara un seguro, pero era muy alto, para tanta gente metida, de pronto con el Inspector sí cuadró plata, pero con nosotros no, los responsables son el Inspector y don JORGE. Esa señora no sé quién la tenía asegurada, esa señora es María, me parece que así se llama, no sé quién es, es de Manizales, ellos la recogían y se veían con ella aquí, es más, esa vuelta la íbamos a hacer el día viernes y el Inspector dijo que no, porque hacían operativos en Risaralda y la dejamos para el sábado. Yo a ella sólo la vi cuando salimos del apartamento de JORGE, ella estaba con JORGE, el apartamento muy bonito, no sé dónde queda, yo no sé dónde es, dizque es por Casa Restrepo. La señora la engañamos diciéndole que iba para una fiesta, le hicimos organizar las uñas, le compraron ropa, la hicieron peinar, estaba arreglada, la ropa es del almacén de ese señor JORGE, yo estaba allá, la arreglamos el viernes que era la vuelta, pero como el Inspector llamó, la ropa se la dieron el sábado y se la llevaron para el apartamento y la bañaron y todo. El carro Trooper de JORGE debe estar en Manizales, el carro con el que la pisaron, JORGE se devolvió a Risaralda en el otro carro a recogerme a mí. El dizque ofreció una plata para arreglar eso, porque se estaba enredando; JUAN era el encargado de todo, yo me tenía que hacer pasar por el hijo de ella. Preguntado: De las personas detenidas, ¿todos eran plenamente conocedores de los hechos? Contestó: Sí, todos sabían, creo que el único que falta es el hijo del Inspector”20.
Teniendo en cuenta el contexto de la situación fáctica y procesal expuesta, para la Sala no resulta contrario a la razón ni violatorio de los principios de lealtad, transparencia e imparcialidad el que la Fiscalía 19 Seccional se haya enterado de la minoría de edad del capturado O. A. R. O. a las cuatro y veinticinco de la tarde del 28 de octubre de 2002, por lo que dispusiera la remisión inmediata de dicha persona a la jurisdicción penal de menores, y que, sin embargo, la haya escuchado en declaración menos de dos horas después, por motivos de economía y celeridad procesal.
Por lo demás, el que el funcionario instructor no haya ordenado específicamente en la resolución por medio de la cual dispuso la remisión de las diligencias la práctica del testimonio del menor, ni que haya enterado de la existencia de la misma a los demás sujetos procesales, carece de trascendencia alguna en este caso, porque O. A. R. O. había sido capturado en flagrancia en compañía de los demás implicados, además de que en la resolución de fecha 27 de septiembre de 2002 se ordenó, además de vincularlo a la actuación, recibir las declaraciones de todas las personas que hubieran tenido conocimiento de los hechos.
En otras palabras, resulta prácticamente imposible suponer que los procesados iban a ser sorprendidos con la incorporación a la actuación de la versión de los hechos suministrada por el menor O. A. R. O.
3.4. En lo atinente al respeto del derecho de contradicción de los procesados, la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en reiterar que su ejercicio no se reduce a la práctica del interrogatorio, como lo quiso plantear el demandante, en la medida en que el sujeto procesal afectado con los señalamientos del testigo adverso tiene otras vías para cuestionarlo, “como la aducción de nuevas pruebas, el cuestionamiento de su veracidad o legalidad y, en general, de actuaciones análogas orientadas a enervar o minimizar su aptitud demostrativa”21.
Incluso, el aquí demandante, quien durante el término de traslado de que trata el artículo 400 de la ley 600 de 2000 había solicitado la repetición del testimonio de O. A. R. O.22 (tal como lo permite el inciso 1º de la disposición en comento), desistió de la práctica del mismo en audiencia pública de fecha 9 de enero de 200423 y, por lo tanto, es lógico concluir que no consideraba el ejercicio del contrainterrogatorio como parte esencial de su estrategia defensiva.
3.5. Finalmente, es de advertir que, como bien lo destacó la representante de la Procuraduría General de la Nación, el testimonio de O. A. R. O. no fue el único fundamento probatorio de la sentencia de segunda instancia, al contrario de lo que sostuvo el demandante, pues el ad quem, además de la señalada declaración, se refirió al testimonio de los agentes de policía Julio César Rivera Velásquez, Duván Augusto Castro Núñez y Néstor Fabián Valencia Bedoya, “quienes de primera mano tuvieron conocimiento de que no se trataba de un lamentable accidente de tránsito, sino de un homicidio agravado, como delito medio para cobrar un seguro de vida de la occisa, de quien los supuestos duelos no supieron decir su nombre”24. Así mismo, tuvo en cuenta para sustentar el fallo de condena el protocolo de necropsia de Luz María Martínez Giraldo25, así como las versiones contradictorias e inconsistentes por parte de los procesados y de algunos de sus allegados26.
Como consecuencia de todo lo analizado, la Sala no casará la sentencia recurrida en razón de los cargos formulados por los demandantes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 La Sala se abstiene de dar el nombre de esta persona, de conformidad con el alcance otorgado a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.
2 Cf., entre otras, sentencia de 5 de mayo de 1998, radicación 10365.
3 Corte Constitucional, sentencia C-873 de 2003.
4 Folio 3 del cuaderno I de la actuación principal
5 Folio 288 ibídem
6 Folio 1 ibídem
7 Véase, por ejemplo, sentencia de 24 de enero de 2007, radicación 22412.
8 Folio 293 del cuaderno I de la actuación principal
9 Folio 2 del cuaderno II de la actuación principal
10 Sentencia de 11 de julio de 2002, radicación 12447.
11 Cf. folios 584-588 del cuaderno II de la actuación principal y folios 617-622 del cuaderno III de la actuación principal.
12 Folios 3 y 4 del cuaderno I de la actuación principal
13 Folio 17 ibídem
14 Ibídem
15 Ibídem
16 Folio 22 ibídem
17 Folios 46-47 ibídem
18 Folio 48 ibídem
19 Folio 49 ibídem
20 Folios 53-54 ibídem
21 Sentencia de 11 de abril de 2002, radicación 15408.
22 Folio 348 del cuaderno II de la actuación principal
23 Folio 629 del cuaderno III de la actuación principal
24 Folio 860 ibídem
25 Folio 862 ibídem
26 Folios 864-876 ibídem