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Proceso No 22598
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta Nº 052
Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008).
V I S T O S
La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de ORLANDO ROZO TORRES contra el fallo proferido el 19 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá, el 5 de agosto de 2003, y lo condenó a las penas principales de seis (6) meses de arresto, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) meses, como coautor del delito de peculado culposo.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“El municipio de Chocontá, a través del alcalde Argemiro Sarmiento, invirtió dineros en la constitución de CDAT en la Caja Popular Cooperativa, con sede en ese municipio, en total de $761.088.333, discriminado así:
“El 3 de agosto de 1996 por $105.000.000, el 12 de agosto de 1996 por $166.888.889, el 15 de julio de 1997 por $120.000.000, el 15 de agosto de 1997 por $150.000.000 y el 17 de octubre de 1997 por $120.000.000, es decir, cinco CDAT a 30 días.
“Así mismo, el municipio era titular en la Caja Popular de dos cuentas de ahorros Rentahoy, con un saldo de $91.280.295 y Multiahorro con $7.919.149, abiertas el 04/07/96 y 02/09/02.
“Los certificados fueron constituidos y las cuentas continuaban vigentes para el 4 de abril de 1997, cuando el señor Orlando Rozo Torres, se posesionó en el cargo de Secretario de Hacienda del municipio.
“El 19 de noviembre de 1997, la Caja Popular Cooperativa fue intervenida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas (Dancoop), considerando que el estado financiero de la Caja a septiembre de ese año reportaba perdidas por $51.000.000, un patrimonio negativo de $20.000.000 y un pasivo total de $230.000.000, mientras que en los activos presentaban tan sólo $210.000.000. El 7 de mayo de 2002, DANCOOP, dado que durante el período en que la Caja estuvo en toma de posesión para administrar, no superó las dificultades que la motivaron, disolvió y liquidó la entidad. Todo esto generó que los dineros no pudieron ser pagados ni redimidos al ente municipal y se tornaron de difícil recuperación”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Luego de una investigación previa, una Fiscal de la Unidad Especial de Delitos Contra la Administración Pública y el Medio Ambiente, el 31 de enero de 2001, declaró la apertura de la instrucción.
Escuchado en indagatoria, entre otros, Orlando Rozo Torres, la investigación se cerró el 12 de octubre de 2001 y, el 18 de abril de 2002, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Rozo Torres y Argemiro Sarmiento, como coautores de la conducta punible de peculado culposo, de acuerdo con lo que preveía el artículo 137 del Decreto 100 de 1980.
El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Chocontá que, luego de tramitar el juicio en debida forma, el 5 de agosto de 2003, condenó a los procesados Orlando Rozo Torres y Argemiro Sarmiento a las penas principales de seis (6) meses de arresto, multa equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de seis (6) meses, como coautores del delito de peculado culposo.
Por último, como perjuicios materiales derivados de la comisión de la conducta punible se condenó a Orlando Rozo Torres y a Argemiro Sarmiento al pago de perjuicios en cuantía “solidaria y mancomunada” de mil setecientos quince millones trescientos cuarenta y nueve mil trescientos cincuenta y seis pesos ($1.715.349.356.00).
Apelado el fallo por el defensor de Orlando Rozo Torres, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 19 de febrero de 2004, lo modificó, en el sentido de excluir a éste y a Sarmiento de la “pena privativa de la libertad”. En lo demás lo confirmó.
L A D E M A N D A DE C A S A C I Ó N
El defensor del acusado, con base en la causal primera de casación, presenta un único cargo contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Único cargo
El defensor del procesado, basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial “1°) POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO SEXTO DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y ANTERIOR (LEGALIDAD – FAVORABILIDAD), 2°) POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LOS ARTÍCULOS 23, 52 (INCISO 3°) DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y 232 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL VIGENTE. 3°) POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 56 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL VIGENTE”.
En lo que llamó “APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 35 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y NO EL ARTÍCULO 42 NUMERAL 3° DEL ANTERIOR CÓDIGO PENAL”, acota que los juzgadores para la tasación de la pena aplicaron el artículo 35 de la Ley 599 de 2000 y no el 42, numeral 3°, del Decreto 100 de 1980, que establecía la interdicción de derechos y funciones públicas como pena accesoria y no como principal, desconociendo los principios rectores de legalidad y favorabilidad consagrados en el artículo 6° de los códigos antes enunciados, habida cuenta que los juzgadores “encasillan como pena principal” la accesoria.
Sostiene que como “lo accesorio corre la suerte de lo principal” y en este caso no hay arresto, no habría lugar a pena accesoria, dado que “NO PUEDE HABER ACCESORIO SI NO EXISTE LO PRINCIPAL”.Así mismo concluye analizando el artículo 400 y el 52 del Código Penal del 2000.
En cuanto al acápite que llamó “ERROR DE DERECHO EN LA APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL DECRETO N° 798 DE MARZO 20 DE 1997 Y DECRETO N° 2188 DE SEPTIEMBRE 3 DE 1997”, considera que se debió valorar y aplicar el Decreto 2188 que permitía hacer depósitos en entidades cooperativas vigiladas por el DANCOOP y no el 798, “el cual prohibía efectuar depósitos de dineros públicos en entidades que no estuvieran vigiladas por la superintendencia Bancaria”, habida cuenta que “los procesados cometieron el error por desconocer la citada norma y acogiéndose tan sólo a la costumbre, pues desde hacia mucho tiempo se venían depositando dineros en la Caja Popular Cooperativa”.
Por lo anterior, advierte el casacionista que en virtud de los principios de legalidad y favorabilidad “la conducta asumida por los aquí procesados dejó de ser punible” y, por ende, la investigación adelantada por el ente acusador nació sin piso jurídico.
También anota que no fue apreciado el balance del último trimestre expedido por la Caja Popular Cooperativa, el cual fue avalado por el revisor fiscal de dicha entidad. Concluye que “no se puede desconocer que en materia penal una conducta que está penada dentro de una norma que posteriormente se dicta otra norma que despenaliza la conducta si no se ha iniciado investigación penal, no se puede procesar a una persona por este aspecto POR SER UNA CONDUCTA ATÍPICA”.
En lo que llamó “INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 23 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE”, aduce que hubo una errada hermenéutica por parte del sentenciador.
Afirma que la investigación penal se inició con base en un auto emitido por la Contraloría General de Cundinamarca, en donde se señaló que los procesados habían incurrido en culpa leve por depositar los dineros públicos en la Caja Popular Cooperativa. De ahí que la interpretación que debió dar el Tribunal al artículo 23 del Decreto 599 de 2000, era que se trataba de culpa grave y no leve.
Después de reseñar jurisprudencia de la Corte Constitucional, argumenta que el procesado actuó con el convencimiento que con ello no infringía la ley penal, “máxime cuando ha sido víctima de la corrupción y el engaño por parte de la cúpula administrativa de la Caja Popular Cooperativa”.
En el acápite que llamó “VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 56 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (INCISO SEGUNDO)” y, luego de transcribir apartes de la norma, señala que los juzgadores la vulneraron, de modo flagrante, habida cuenta que la Contraloría General de Cundinamarca ya había adelantado juicio de responsabilidad fiscal y, por ende, iniciado el cobro coactivo o “acción civil”, lo que limitaba a la justicia penal a condenar por daños y perjuicios, en la medida en que habría una “doble incriminación” en lo referente al pago de éstos.
En cuanto al acápite que llamó “VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 232 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL”, que trascribe, considera que no se puede decir en forma clara y concreta que los dineros depositados en la Caja Popular Cooperativa están perdidos junto con sus rendimientos, toda vez que no se ha terminado la liquidación, motivo por el cual no se podría cuantificar en forma clara los posibles perjuicios materiales.
También dice que al folio 13 de la sentencia del Tribunal se señala que “…y si en dado caso los procesados pagaran los perjuicios causados y con posterioridad los dineros se recuperaran es apenas lógico que procedan las acciones pertinentes a la devolución de lo no debido”. De ahí que se pregunte ¿dónde quedan los perjuicios materiales y morales causados a mi representado con las condenas impuestas?.
Concluye que se violó la citada norma “POR FALTA DE PLENA CERTEZA PARA PODER CONDENAR”.
En el capítulo que llamó “LA EFICACIA CAUSAL DE LOS ERRORES DENUNCIADOS”, aduce que el fallo condenatorio proferido por el Tribunal es fruto de yerros jurídicos y de las normas aplicadas “las cuales no tienen armonía con el ordenamiento jurídico conducente y pertinente al respecto”.
Así mismo, señala que hay una relación de causalidad entre los errores de juzgamiento con los de procedimiento.
En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
Después de realizar una serie de críticas en torno a la confección del único cargo, acota que, respecto del primer reparo, esto es, por la aplicación indebida de los principios de legalidad y favorabilidad, no le asiste razón al casacionista, habida cuenta que los hechos ocurrieron en el año 1997 y el delito de peculado culposo estaba tipificado en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, el cual tenía una pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) años, multa de diez (10) a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derecho y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.
Acota que la decisión del Juez Penal del Circuito de Chocontá fue modificada por el Tribunal en el sentido de “condenar a Orlando Rozo Torres como autor responsable del delito de peculado culposo, excluyendo la pena privativa de la libertad, lo que se hará extensivo al procesado Argemiro Sarmiento”, dejando vigente las demás penas principales, por lo tanto señala que no seria favorable la aplicación del artículo 400 de la Ley 599 de 2000.
De la misma manera, aduce que en el caso de conductas culposas, el término de inhabilidad es limitado de acuerdo con lo señalado en la ley penal. Después de reseñar jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional, concluye que el cargo resulta inadmisible.
Así mismo, en lo que atañe al Decreto 798 del 20 de marzo de 1997, normatividad que prohibía depositar dineros públicos en entidades financieras que no estuvieran vigiladas por la Superintendencia Financiera, asevera que ésta fue desconocida por Rozo Torres, prorrogando la vigencia de dos certificados de depósito a término definido, constituyendo tres más y manteniendo las cuentas de ahorro abiertas por la administración anterior.
En tales condiciones, arguye que no se tomaron las debidas precauciones, desatendiendo la normatividad preventiva al no observar las pautas de prudencia exigibles a los encargados de administrar dineros públicos, razón por la cual este reparo tampoco puede prosperar.
En lo que tiene que ver con el segundo reparo, es decir, la interpretación errónea del artículo 23 del Código Penal de 2000, conceptúa que el yerro técnico del casacionista es evidente, pues del contexto de su pretensión se infiere que aboga por la inaplicación o exclusión de la norma cuestionada.
Afirma que en lo sustantivo tampoco le asiste razón al demandante, por cuanto que señala que los juzgadores no fundamentaron la responsabilidad del procesado Rozo Torres en la culpa leve, que fue contemplada dentro del proceso seguido por la Contraloría General de Cundinamarca.
Considera que este reparo tampoco puede prosperar.
Por último, en lo atinente al tercer y cuarto reparo estima que se identifican en el motivo y sentido, por cuanto que se relacionan con la posible exclusión de la condena al pago de perjuicios materiales y los analiza en forma conjunta.
Acota que no resulta atendible la pretensión del demandante respecto de la exclusión del pago de los perjuicios, con apoyo en lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 599 de 2000, dado que la Contraloría General de Cundinamarca declaró el cese de la acción fiscal en contra de Rozo Torres y Sarmiento por medio de la Resolución 1093 del 24 de noviembre de 2003; y los objetos, fines y naturaleza de la acción fiscal con el proceso penal son diversos, máxime cuando cada uno persigue objetos particulares y delimitados por la ley.
De la misma manera, señala que las actuaciones dolosas o culposas de los servidores públicos que causen detrimento al patrimonio público, pueden generar responsabilidad de orden disciplinario, fiscal y penal, pues éstas no son idénticas ni excluyentes ni están subordinadas entre si.
Por lo expuesto estima que las censuras no están llamadas a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. El defensor de Orlando Rozo Torres, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 6° del Decreto 100 de 1980 y el de la Ley 599 de 2000 que consagran los principios de legalidad y favorabilidad, por interpretación errónea de los artículos 23 y 52 del Código Penal vigente y el 232 del Código de Procedimiento Penal y por falta de aplicación del artículo 56 del último estatuto citado.
2. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala cuando la censura se postula por los senderos de la violación directa de la ley, el reparo que se le formula a la sentencia radica en la controversia suscitada respecto de la aplicación del derecho, esto es, que el juzgador en la construcción del juicio de derecho se equivocó en cuanto a la selección de la norma llamada a solucionar el conflicto o de la interpretación dada a la norma sustancial.
Por manera que la censura debe estar fundada en demostrar que el juzgador aplicó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que excluyó otra que sí lo era o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance que no consulta su texto.
De ahí que para evidenciar la trascendencia del vicio, al casacionista le está vedado que increpe al sentenciador por cuestiones fácticas o de orden probatorio, en la medida en que la discusión se centra en la aplicación del derecho, caso contrario se debe acudir a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de errores de hecho o de derecho derivados de la actividad probatoria, y señalando el falso juicio que lo determinó, es decir, de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción y, por supuesto, su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.
3. Aclarado lo anterior, procederá la Sala a desatar la impugnación propuesta contra la sentencia de segunda instancia. Como lo destaca el Procurador Delegado, el casacionista con apoyo en un único cargo formula cuatro reparos, así:
3.1 El primero de ellos, consistente en que el sentenciador, al momento de determinar la pena, vulneró los principios de legalidad y favorabilidad, en tanto que el artículo 42, numeral 3°, del Decreto 100 de 1980 reglaba la interdicción de derechos y funciones públicas como pena accesoria y no como principal, tal como lo consagra la Ley 599 de 2000.
En tales condiciones, plantea el casacionista que resultó lesivo para los intereses de su defendido que una pena accesoria como la interdicción de derechos y funciones públicas se le haya impuesto al procesado como sanción principal.
Así mismo, concluye que necesariamente para imponer una pena accesoria se debe determinar una sanción principal.
De acuerdo con el anterior planteamiento, surge evidente que no le asiste razón al casacionista, en la medida en que no es cierto que la conducta punible de peculado culposo por la que se condenó al procesado no tuviera como pena principal la interdicción de derechos y funciones públicas (hoy inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas), habida cuenta que confrontadas las dos legislaciones se observará que sí la reglaban.
En efecto el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, textualmente consagraba:
“Art. 137. – Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años”.
Por su parte, el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 reza:
“Artículo 400. Peculado culposo. El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado”.
En consecuencia, confrontadas las dos normas en mención, permite colegir que por virtud del tránsito legislativo, es decir, del Decreto 100 de 1980 a la Ley 599 de 2000, no resulta pertinente predicar que aquella norma no contemplaba la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas como pena principal y que esta última resultaba más favorable para el acusado, toda vez que el tipo penal contentivo de la conducta punible de peculado culposo, de acuerdo con la citada Ley 599, fija la mencionada pena entre uno (1) y tres (3) años, mientras que la primera lo estatuía de seis (6) meses a dos (2) años.
Ahora bien, el juzgador de primera instancia, precisamente en procura de proteger los principios de legalidad y favorabilidad invocados por el casacionista como vulnerados, condenó al procesado a las penas principales de seis (6) meses de arresto, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo de seis (6) meses.
Además, recuérdese que interpuesto el recurso de apelación por Rozo Torres, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso y de acuerdo con la postura jurisprudencial de la Sala vigente para ese entonces1
, en virtud del principio de favorabilidad, excluyó la sanción de arresto, decisión que también se le hizo extensiva al otro coprocesado, providencia que también por razón del principio de no reforma en peor la Corte no hará ninguna modificación, por cuanto que se recogió dicha tesis al plasmar en decisión del 19 de julio de 2006, bajo el radicado 22263, lo siguiente:
“Un nuevo examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala a reconsiderar esa tesis, para sostener ahora que como en todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el actual, la ley previó pena privativa de libertad para el peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque disminuida su cantidad, como se detallará adelante.
“En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se debe partir de que el legislador quiso hacer más severas las consecuencias punitivas incrementando cualitativamente la medida corporal.
“En este evento, sin embargo, entran en pugna la normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema.
“Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener pues en estricto sentido no hubo despenalización radical. Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a ella se debe acudir”.
De otro lado, vale reiterar que de acuerdo con el artículo 122, inciso 5°, de la Constitución Política, se consagra que sin “…perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”. Empero, como también lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala2, respecto de conductas culposas el término de dicha inhabilidad es limitado, motivo por el cual se debe determinar de acuerdo con lo señalado en la ley penal correspondiente.
Por lo expuesto, este reparo no está llamado a prosperar.
Respecto al otro motivo de inconformidad que el casacionista presenta en el primer cargo, esto es, por cuanto que el juzgador no aplicó el principio de favorabilidad, en tanto que, a su juicio, el comportamiento desplegado por el acusado no es punible, puesto que se debió tener en cuenta el Decreto 2188 del 3 de septiembre de 1997 que permitía realizar depósitos en entidades cooperativas vigiladas por DANCOOP y que el sentenciador no apreció el balance del último trimestre expedido por la Caja Popular Cooperativa avalado por el revisor Fiscal, tampoco está llamado a prosperar, habida cuenta que no encuentra respaldo con los datos que obran en el proceso. Veamos:
Frente a dicho argumento, resulta diáfano recordar que cuando el acusado asumió el cargo de Secretario de Hacienda de Chocontá, es decir, el 4 de abril de 1997, se encontraba vigente el Decreto 798 del 20 de marzo de 1997, que reglaba una serie de recomendaciones y prohibiciones a los servidores públicos encargados de invertir dinero en el mercado financiero, entre ellas, las de no contratar con entidades que no estuvieran vigiladas por la Superintendencia Bancaria y que si constituían certificados de depósito a términos debían ser calificados por una sociedad calificadora de valores, fue desconocida por el acusado, en la medida en que realizó transacciones financieras con la Caja Popular Cooperativa, entidad que sólo era vigilada por DANCOOP, al punto que prorrogó la vigencia de dos certificados de depósito a términos definidos que venían del año anterior, constituyó tres más y mantuvo dinero en cuentas de ahorro abiertas por la administración anterior.
En virtud de la crisis financiera de las cooperativas, la administración municipal invirtió en aquella entidad la suma de $761.088.333.oo, emolumento que no ha sido recuperado.
Así las cosas, surge evidente que el acusado por no observar las prohibiciones y recomendaciones del citado Decreto 798 incurrió en la conducta punible de peculado culposo. O, como lo dice el Tribunal, “el 19 de noviembre de 1997, la Caja Popular Cooperativa fue intervenida por el Departamento Administrativo de Cooperativas considerando que el estado financiero de la Caja a septiembre de ese año reportaba pérdidas por $51.000.000, un patrimonio negativo de $20.000.000 y un pasivo total de $230.000.000.oo mientras que los activos presentaban tan sólo $210.000.000.oo, lo que colocaba en inminente riesgo de afectación patrimonial y vulneración al ahorro de asociados y terceros. Como la Caja no superó las dificultades que motivaron la toma de posesión para administrar, el 7 de mayo de 2002 DANCOOP disolvió y liquidó la entidad. Todo esto generó que los dineros en cuantía de $761.088.333.oo, no fuesen pagados ni redimidos ni devueltos al ente municipal y se tornaran de difícil recuperación (Fls. 116, 194 y 372 ss).
“Se le cuestiona a Rozo Torres, en su condición de Secretario de Hacienda de Chocontá, no haber tomado las debidas precauciones para evitar que los dineros del municipio se extraviaran. Y esa falta de cuidado en su labor se le imputa a título de peculado culposo.
“Explicó Rozo Torres sobre el particular que los excedentes de tesorería existentes los invertían en certificados a término fijo y previo a ello, según informaciones verbales obtenidas, se estudiaban las diferentes tasas de interés que ofrecían las entidades financieras y, además, el concepto de la revisoría fiscal de la entidad, en razón a que los balances podían estar maquillados, y efectuado lo anterior, se apreciaba la solidez del riesgo y se acogía la mejor tasa preferencial, y en conjunto con el alcalde tomaban la decisión de autorizar la inversión en los CDAT. Agrego que el 80% de ahorradores de Chocontá lo hacían en la Caja Popular Cooperativa, la que además tenía una gran trayectoria y antigüedad (Fls. 28 y 44 ss).
“No obstante lo anterior, concurren varias circunstancias que conducen a pregonar que Rozo Torres no ejercitó la diligencia debida para invertir dineros del municipio en los certificados a término, ni para prorrogar los que ya habían sido depositados en certificados, ni para mantener los dineros consignados en las cuentas de ahorro de la Caja Popular Cooperativa”.
“Esto por cuanto, como se viene de ver, la solidez de la entidad financiera no era la mejor, baste con reparar los balances allegados (Fls. 323 ss.).
“Tanto es así, estaba siendo investigada por DANCOOP, al punto que en noviembre de 1997 intervino la Cooperativa porque ya para septiembre de ese año reportaba pérdidas por $51.000.000.oo, un patrimonio negativo de $20.000.000.00, un pasivo total de $230.000.000.oo mientras que los activos presentan tan sólo $210.000.000.oo, lo que colocaba en inminente riesgo de afectación patrimonial y vulneración al ahorro de asociados y terceros. Y todo esto lo desconoció el procesado, cuando bien había podido consultar en DANCOOP.
“Ya desde el 4 de abril de 1997 se había vencido el permiso concedido por DANCOOP a la Caja Popular Cooperativa para ejercer la actividad financiera, lo que se hizo expreso el 5 de noviembre de 1997 (Fls. 116 y 194 ss.).
“Aun más, el decreto reglamentario 798 del 20 de marzo de 1997 expedido con base en el artículo 189.11 de la Carta Política y la ley de presupuesto, restringió la inversión de los recursos de órganos públicos del orden nacional a las entidades sometidas al control de vigilancia de la Superintendencia Bancaria y precisó que si se constituían certificados de depósito a término, deberían ser calificados por una sociedad calificadora de valores (Fls.361 ss) Si bien es cierto, la restricción se amplió después con el Decreto 2188 del 3 de septiembre de 1997 a las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y a las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito sometidas a la vigilancia de DANCOOP, se exigió la previa certificación del revisor fiscal de la respectiva cooperativa con base en el último informe trimestral sobre el cumplimiento de las disposiciones relativas a relación de solvencia, limites individuales de crédito y concentración de operaciones (Fls. 363 ss.).
“Es evidente que la normatividad a más de excluir temporalmente a las cooperativas como entidades donde pudieses consignarse dineros públicos, consagraba pautas de prudencia para los encargados de los dineros públicos antes de efectuar inversiones o consignaciones en entidades financieras”.
Ahora bien, argumenta el casacionista que por virtud del principio de favorabilidad el juzgador debió tener en cuenta lo reglado por el Decreto 2188 del 3 de septiembre de 1997, según el cual, las restricciones consagradas en el citado Decreto 798 habían sido ampliadas en el sentido en que se podían realizar transacciones con entidades que estuvieran vigiladas no sólo por la Superintendencia Bancaria sino también por DANCOOP como ocurría con la Caja Popular Cooperativa. No obstante, tal reclamo carece de respaldo, en la medida en que, como quedó anotado en precedencia, aquel decreto exigía que para la constitución de los certificados de depósito se requería de certificación previa emitida por el revisor fiscal de la respectiva cooperativa “con base en el último informe trimestral sobre el cumplimiento de las disposiciones relativas a relación de solvencia, limites individuales de crédito y concentración de operaciones establecidas en el Decreto 1840 de 1997 y las normas que lo modifiquen o sustituyan”, situación que aquí no aconteció.
Dicho de otra manera, el acusado desatendió las normas en precedencia citadas y no observó las pautas de la prudencia que deben tener los encargados de administrar los dineros públicos.
Es decir, en el evento que hubiese sido previsivo habría obtenido la información suficiente por parte de DANCOOP respecto del permiso otorgado a la Caja Popular Cooperativa para que ejerciera la actividad financiera. Aquí se advierte que dicho permiso no le fue renovado ante las irregularidades detectadas mediante Resolución N° 1782 del 5 de noviembre de 1997 expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria.
Por último, no sobra recordar que la actuación de la superintendencia o de las entidades de control o vigilancia encargadas de mantener la confianza en la totalidad del sistema, no sirve de criterio para delimitar el alcance de la norma de cuidado predicable de los procesados de quienes es imputable su descuido en el manejo de las finanzas municipales a su cargo. Por manera que no resulta acertada la aseveración del libelista que la imprudencia radicó en los organismos encargados de vigilar a las mentadas entidades.
Así, este reparo tampoco está llamado a prosperar.
3.2 En cuanto al segundo reproche formulado en el único cargo, en el que se invoca una equivocada interpretación del artículo 23 de la Ley 599 de 2000, habida cuenta que se atribuyó el comportamiento del procesado en modalidad de culpa leve y el estatuto represor exige que se trate de grave, tampoco tiene respaldo que permita a la Corte intervenir como tribunal de casación con el fin de reparar el invocado agravio.
En primer lugar, vale recordar que el trámite penal comenzó con las copias expedidas por la Contraloría General de la República, Seccional Cundinamarca, donde se anotó que el comportamiento negligente del procesado respecto de la inversión de dineros públicos se ubica en una culpa leve, de todos modos tal hecho no permite colegir que a aquél se le haya condenado por ese grado de culpa.
Del mismo modo, recuérdese que durante la instrucción, el fiscal recolectó plurales pruebas de carácter testimonial, pericial, documental e indiciaria que le permitió concluir que en este supuesto se daban todos los requisitos para acusar a Rozo Torres por la conducta punible de peculado culposo.
Así mismo, el juzgador de primera instancia, luego de tramitar el juicio, infirió, en grado de certeza, que en el proceso se encontraba reunidos los presupuesto legales para dictar fallo condenatorio en contra de los hoy sentenciados, es decir, que las pruebas indicaban la existencia del hecho y la responsabilidad de éstos a título de culpa.
De otro lado, es bien sabido que la Corte Constitucional mediante providencia del 8 de agosto de 2002, declaró la inexequibilidad de la expresión “leve” contenida en los artículos 4° y 53 de la Ley 610 de 2000, situación que posteriormente condujo a que el Contralor de Cundinamarca revocara el fallo de responsabilidad fiscal dictado en contra de Argemiro Sarmiento y Orlando Rozo Torres, toda vez que la misma se fundó en la culpa leve.
Sin embargo, tal situación no incide en este asunto, toda vez que la modalidad de culpa atribuida en el proceso penal no tuvo como única fuente de conocimiento el trámite adelantado por la Contraloría, sino que también se arribó a ella con base en otros elementos de juicio que permitieron concluir que el rol del sentenciado, así como el del Alcalde de Chocontá, evidenciaban que actuaron de manera imprudente, por cuanto que no prestaron la atención requerida, el cuidado y la diligencia debida que les imponía sus deberes como administradores de los dineros públicos de esa municipalidad.
Frente a este particular asunto, resulta apropiado reproducir unas líneas del concepto del Delegado, según las cuales, los acusados “decidieron invertir en esa entidad los dineros públicos y constituir los certificados de depósitos de ahorro a término, sin prever lo previsible, como quiera que las altas utilidades generan sospechabilidad y falta de confiabilidad en la entidad, y sin precaver la real situación por la que atravesaba la Caja, depositaron y mantuvieron allí los dineros públicos, tal como lo concluyó acertadamente el Tribunal al decidir la apelación”.
También resulta indispensable reiterar que la situación que se vivía en el sector financiero en aquella época condujo a que se expidiera el pluricitado Decreto 2188 de 1997, en el que se plasmó que sólo se le permitía a las cooperativas captar dineros públicos siempre que mediara certificación del revisor fiscal respecto de la solvencia, límites individuales de crédito y concentración de operaciones, previsiones que los hoy sentenciados pasaron por alto, tal como se ha venido reiterando en esta decisión.
Así, tampoco este reparo tiene vocación de éxito.
3.3. Por último y en la medida en que los dos restantes reparos formulados contra la sentencia de segunda instancia guardan unidad temática, la Sala se pronunciará de manera conjunta.
Argumenta el casacionista que el juzgador vulneró el inciso 2° del artículo 56 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que además del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República, Seccional Cundinamarca, los acusados fueron también condenados por la justicia penal al pago de daños y perjuicios por el delito de peculado culposo, situación que considera irregular dado que habría “una doble incriminación en lo referente al pago de perjuicios materiales”.
Dice que el juzgador desconoció el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto que no “es posible dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado”. De ahí que en este evento no se pueda condenar al pago de perjuicios materiales, máxime cuando los dineros depositados en la Caja Popular Cooperativa y sus rendimientos no están perdidos, en tanto que dicha entidad no ha sido liquidada.
De acuerdo con los argumentos expuestos por el demandante, surge también indispensable aclarar que con apego a lo estipulado por el artículo 267 de la Constitución Política los procesos que adelanta la Contraloría están centrados en la “vigilancia de la gestión fiscal del Estado que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.
En tales condiciones, la jurisprudencia de la Sala ha sido prolija en aseverar que “cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios”.3
Como lo destaca el Procurador Delegado, los perjuicios causados al municipio por la inversión de capital y los intereses dejados de percibir, fueron cuantificados en la suma de $1.715.349.356, según experticia rendida el 15 de octubre de 2002.
Si bien es cierto que en el trámite adelantado por la Contraloría se coligió que el daño fiscal ascendía $1.311.562.877, de todos modos tal situación no lleva predicar la ausencia de certeza en torno a los perjuicios derivados en la comisión de la conducta punible, en la medida en que dichos emolumentos no han sido recuperados por la administración local. Es decir, que sólo hay una expectativa que los dineros puedan ser devueltos dentro del proceso de liquidación de la mentada cooperativa, sin que ello lleve a inferir que tal circunstancia excluya a los procesados de responsabilidad penal.
Tampoco resulta atinada la afirmación del casacionista, según la cual, a los procesados se les está cobrando dos veces el pago de perjuicios materiales.
Recuérdese que el fallo de responsabilidad fiscal que dictó la Contraloría General de la República, Seccional Cundinarmarca, el 28 de diciembre de 2001, sirvió de fundamento para el cobro coactivo. Empero, como se anotó en precedencia, tal decisión fue revocada por el Contralor por medio de la Resolución 1093 del 24 de noviembre de 2003 como consecuencia de la sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional de la expresión “leve” contenida en el parágrafo 2° del artículo 4° y 53 de la Ley 610 de 2000 y que hacía referencia a la culpa leve en los procesos de responsabilidad fiscal. Así, procedió a declarar la cesación de la acción fiscal a favor de los procesados.
En tales condiciones, no resulta atinado afirmar que a los procesados se le está cobrando dos veces los dineros objetos del trámite, puesto que, como ha quedado demostrado, el proceso que adelantó la Contraloría culminó con la cesación de procedimiento por las razones anteriormente anotadas.
Además, no debe perderse de vista que los comportamientos de los servidores públicos que causen detrimento patrimonial pueden generar responsabilidad disciplinaria, fiscal y penal y, por dicho motivo, ninguna de ellas resultan excluyentes ni están subordinadas entre sí.
En consecuencia, ninguno de los reparos formulados contra la sentencia de segunda instancia están llamados a prosperar.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
1 Entre otros pronunciamientos, la Corte mediante sentencia del 13 de agosto de 2003, anotó: “Sin embargo, para la Sala, el legislador sí introdujo un notorio cambio, no solo en la cantidad sino también en la calidad de la sanción privativa de la libertad, pues, desde luego, no puede ser asimilable una pena de arresto a una de prisión. En estas circunstancias, la ley nueva es desfavorable y por tanto, no aplicable a la conducta objeto de juzgamiento.
“Mas, debe considerarse, que el legislador del año 2000, eliminó la pena de arresto para los delitos descritos en la parte especial del código penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad, como lo aduce el recurrente, porque, justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción.
“Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y el concepto por excelencia de la norma penal completa.
“Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto, para el delito de cohecho se señaló pena de prisión, por lo cual, en este sentido, ya se había dicho, la norma es restrictiva o desfavorable. El camino, por consiguiente y para esta precisa finalidad es que se propuso y admitió la casación discrecional en este caso, es acudir a una interpretación sistemática, conforme a la cual, tanto la pena de arresto como la de prisión resultan inaplicables, la primera, porque desapareció como tal del listado punitivo, y en este sentido, es favorable su retroactividad para todos aquellos delitos sancionados con arresto y, la segunda, porque, por desfavorable, sólo tiene aplicación para hechos cometidos a partir de su vigencia, que, por tanto, no cobija la conducta aquí juzgada.
2 Sentencia de casación del 17 de octubre de 2007, radicación 24.557
3 Sentencia C-224 del 30 de mayo de 1996. Corte Constitucional.