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Proceso No 28552
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado acta No. 224
Bogotá D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007)
DECISIÓN
La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, NELSON SARAY BOTERO, SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA y LEÓN DARIO BOTERO ESCOBAR para conocer del proceso adelantado contra DIEGO ALEJANDRO SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA, iniciado por el punible de homicidio tentado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 13 de mayo de 2006, en el Barrio Cristo Rey de Medellín, DIEGO ALEJANDRO SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA y una mujer, sometieron a los moradores de la casa ubicada en la calle 6 Sur No. 50-44, piso 3; hurtándose la suma de doscientos quince mil pesos en efectivo y algunas joyas por un valor de quinientos mil pesos: acontecimientos en los que se percutió un arma de fuego al interior del inmueble, al parecer, contra la humanidad de ELKIN DE JESÚS OTALVARO MONTOYA, logrando las autoridades capturar a uno de los infractores quien portaba el elemento bélico.
2. El 14 de mayo de 2006, ante el Juez 17 Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías, se legalizó tanto la captura como la incautación de elementos, se formuló la imputación y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en la residencia del inculpado.
El 13 de junio de 2006, se presentó escrito de acusación por allanamiento, en donde el imputado aceptó en forma libre, conciente y voluntaria los punibles contra el patrimonio económico y la seguridad pública.
El 18 de octubre de 2006, el Juez Quince Penal del Circuito con funciones de conocimiento, condenó a DIEGO ALEJANDRO SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA, a la pena principal de treinta (30) meses de prisión al hallarlo penalmente responsable como coautor material de los punibles de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y demás penas accesorias. Fallo recurrido tanto por la defensa técnica como por la material en el que solicitaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El 4 de diciembre de 2006, el Tribunal Superior de Medellín, confirmó la sentencia motivo de controversia y ordenó expedir copias con destino a la Fiscalía Seccional para que se investigara el posible delito contra la vida e integridad personal.
El 18 de septiembre de 2007, la Fiscalía Seccional 127 de Medellín, elevó solicitud de preclusión por el delito de tentativa de homicidio ante el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, a favor de DIEGO ALEJANDRO SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA. Petición que fue rechazada por el Despacho referido, mediante decisión de la misma fecha, en la que exhorta a la instancia Fiscal, para que ahonde en las labores investigativas a fin de determinar si se actuó con dolo, toda vez que una solicitud por atipicidad de la conducta conlleva tener a la mano mayores elementos de juicio que solo lo pueden generar los medios probatorios allegados a la actuación en debida forma.
En otras palabras: el Juez considera que el delito de homicidio tentado, debe ser investigado a fondo para luego acopiar la determinación que en derecho corresponda, más no adoptar una decisión apresurada, contra las pruebas existentes que acentúan una responsabilidad penal antes que mostrar una atipicidad. Las partes (Fiscalía y Defensa) recurrieron el rechazo de la preclusión de la investigación, correspondiéndole nuevamente a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal de Medellín (NELSON SARAY BOTERO, SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA y LEÓN DARÍO BOTERO ESCOBAR) desatar el recurso, pero esta vez se declararon impedidos para conocer del asunto, primero, por haber dictado el fallo de segunda instancia; segundo, porque ellos fueron los que sugirieron la existencia del delito; y, tercero, ordenaron la compulsa de copias para tal fin.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala es competente para decidir sobre el impedimento manifestado con base en los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal.
Siendo ello así, la causal de impedimento invocada por los Magistrados que pretenden separarse del conocimiento del asunto, es la consagrada en el artículo 56 numeral 4° del Código instrumental citado, cuyo contenido es el siguiente: “que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso”. (Subrayado fuera de texto)
Viene afirmando la Sala que “la opinión” tiene que ser vinculante y haberse emitido por fuera del proceso. Vincula cuando el funcionario judicial que la expresó queda unido a ella, de modo que –en actos procesales posteriores—le es imposible ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Por fuera del proceso, significa que “la opinión” sea enunciada en circunstancias diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.1
Sobre esta causal, la jurisprudencia de la Sala viene indicando que para su configuración “es necesario que la opinión o concepto que la origina haya sido dado por fuera del proceso, o por fuera del marco propio de los deberes funcionales; que esté referida en concreto al asunto que es materia de estudio; y que sea vinculante, es decir, que comprometa el recto juicio en la resolución o definición del caso.
Se pretende, entre otras actividades del servidor público, “evitar a toda costa que el funcionario judicial que ha prefijado conceptos, o proferido decisiones dentro de un determinado asunto, no deba resolverlo, ni revisarlas, con el fin de garantizar la total imparcialidad en la decisión, voluntad que se revela manifiesta en la causal que se estudia, así como en la sexta (haber dictado la providencia de cuya revisión se trata), la catorce (que el juez haya negado la solicitud de preclusión y deba conocer del asunto en el juicio) y la especial del artículo 197 (haber suscrito la decisión objeto de la acción de revisión), entre otras.2
En virtud de lo precedente, resulta diáfana la concurrencia de los supuestos fácticos y jurídicos de la causal invocada, toda vez que los Magistrado integrantes de una de las Salas del Tribunal de Medellín, manifestaron que por los mismos hechos en los que se sentenció a SEPÚLVEDA, debía de habérsele investigado también por el delito de tentativa de homicidio, lo cual las instancias ignoraron, por ello, dispusieron la compulsa de copias.
Los Magistrados al momento de confirmar el fallo condenatorio expedido por el Juez Quince Penal del Circuito con funciones de conocimiento, indicaron que: “la conducta de los justiciables puede ser típica del punible de tentativa de homicidio, razón por la cual por secretaría del Tribunal se expedirán” habida cuenta que “en entrevista con el ciudadano ELKIN DE JESUS OTALVARO MONTOYA aduce que “a mí me apuntaban también, en uno de todos esos momentos la muchacha accionó el arma y me hizo un tiro que me rozó la cabeza y no sé dónde pegó… relato que corrobora igualmente en entrevista la señora MARIA IRENE MONTOYA FRANCO”
Explicaron los funcionarios que se declararon impedidos que “con la misma evidencia que contaba la Sala en aquella oportunidad y una entrevista al señor Elkin de Jesús Otalvaro Montoya que simplemente reitero lo que ya se sabía, la Fiscalía… presentó escrito de preclusión por atipicidad… de manera que si los suscritos a través de la decisión mencionada sugerimos la existencia del delito y solicitamos la iniciación de la investigación, que la fiscalía encargada se niega adelantar”
Es patente, la acreditación de la causal 4 prevista en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que los funcionarios emitieron una opinión que los vincula inexorablemente con el resultado, como se percibe de manera objetiva en la transliteración tanto del fallo de segunda instancia como del impedimento.
Para ellos, es claro que la investigación contra SEPÚLVEDA por el delito de tentativa de homicidio, al haber ordenado la expedición de copias, debe seguir su curso instructivo a fin de determinar si el mentado punible se consumó o no; más no tomarse una decisión quizás apresurada como lo presentan, sin que ningún cambio en el caudal probatorio se hubiese realizado.
Es evidente, además, que la imparcialidad de los servidores públicos impedidos se encuentra afectada: ellos sobre los mismos hechos y con igual material probatorio realizaron una ponderación racional tanto de las pruebas y del derecho para concluir que la decisión del a quo debía de ser confirmada. La tentativa de homicidio está concatenada a éstos hechos antijurídicos, existe comunidad de pruebas, por tanto, el juicio de cada Magistrado, se comprometió y no se encuentran en condiciones para emitir una decisión final al respecto; hacerlo así, iría en detrimento de los intervinientes en el proceso penal, de la justicia, la equidad, igualdad la ley y la administración de justicia, postulados de raigambre constitucional en los que se apoya el Estado de Derecho y la seguridad jurídica de la República Colombiana.
Siendo ello así, la separación del funcionario judicial del conocimiento del presente asunto resulta indispensable, no sólo para garantizar el principio de imparcialidad, sino también para lograr la efectividad del principio constitucional de doble instancia, pues ningún sentido tendría que la decisión apelada por los defensores y la fiscalía, sea revisada por quien ya fijó su posición en segunda instancia, en el mismo caso.
En esas circunstancias, es indiscutible que se estructura la causal de impedimento consagrada en el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que los Magistrados deben estudiar una decisión sobre la cual ya exteriorizaron su “opinión”, pronunciamiento judicial que habiendo sido emitido por fuera del proceso, resuelta sustancial y vinculante.
Por tanto, por encontrarse fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, NELSON SARAY BOTERO, SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA y LEÓN DARIO BOTERO ESCOBAR, se dispondrá su separación de la Sala de Decisión, para que se surta nuevo reparto de lo actuado, excluyéndolos a ellos del mismo.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Primero: Declarar Fundada la causal de impedimento consagrada en el numeral 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, vinculada con los integrantes del Tribunal Superior de Medellín NELSON SARAY BOTERO, SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA y LEÓN DARIO BOTERO ESCOBAR, quienes deberán, separarse en forma inmediata del conocimiento de este asunto; quedando inhabilitados para decidir la apelación adoptada el 18 de septiembre de 2007, mediante la cual el Juez Diecisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo Distrito judicial, rechazó la preclusión de investigación por atipicidad de la conducta elevada a favor DIEGO ALEJANDOR SEPÚLVEDA SEPÚLVEDA, por el delito de homicidio tentado.
Segundo: Devolver, en consecuencia, el proceso a la Secretaría del Tribunal de Medellín, para que se surta nuevo reparto.
Tercero: Esta decisión no admite recurso alguno.
Cópiese y Cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUISTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, radicado: 22121, del 22 de abril de 2004, y 27245, del 9 de mayo de 2007.
2 Corte Suprema de Justicia, radicado 26853, del 7 de marzo de 2007.