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Proceso No 28070
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado acta No. 205
Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil siete.
La Sala decide si admite la demanda de casación presentada por el defensor de LUISA MARÍA ARENAS ROMERO, contra la sentencia del 26 de abril de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la cual confirmó la emitida por el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de esa ciudad que la condenó a la pena de 128 meses de prisión y multa de 1.333 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria, por haberla encontrado responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de sustancias estupefacientes, agravado por la cantidad de droga encontrada en su poder.
H E C H O S
En la sentencia recurrida el Tribunal los relató de la siguiente manera:
“En la noche del 4 de diciembre de 2005, miembros de la Policía Nacional adscritos al aeropuerto El Dorado de esta ciudad aprehendieron a la joven LUISA MARÍA ARENAS ROMERO, quien pretendió abordar el vuelo de la aerolínea Avianca con destino a Sao Paulo, Brasil, porque en el interior de su equipaje los uniformados detectaron camuflada una sustancia que sometida a la identificación técnica de rigor se estableció que correspondía a heroína en un peso neto total de 5.585,9 gramos.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Los trámites realizado a partir de la aprehensión de la señorita ARENAS ROMERO permitieron a la Fiscalía solicitar audiencia de formulación de imputación, en la cual aceptó cargos como autora del delito fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.
Las diligencias fueron repartidas al Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogota, ante el cual la imputada ARENAS ROMERO expresó su deseo de retractarse, solicitud aceptada por el juez de conocimiento.
Con posterioridad la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación. En el curso de la diligencia correspondiente el representante del Ministerio Público presentó solicitud de nulidad en orden a que se restableciera la validez del allanamiento, por haberse realizado con apego a las garantías fundamentales y de conformidad con normado en el Código de Procedimiento Penal, de manera que, restablecida la actuación, se procediera a realizar audiencia de individualización de pena.
El juez de conocimiento negó la nulidad propuesta. Sin embargo, en sede de apelación el Tribunal revocó esta decisión y degradó la actuación a partir de la audiencia mediante la cual se admitió la retractación y dispuso que se procediera a dictar el fallo correspondiente cumplido el trámite previsto para individualización de la pena.
El juez de conocimiento dictó la sentencia que, impugnada por la defensa, fue anulada por el Tribunal por falta de motivación.
Proferida la nueva decisión en la que el a-quo afirmó cumplidos los presupuestos para proferir sentencia condenatoria (conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado), la defensa interpuso recurso de apelación con el argumento de que la invalidación del fallo obligaba al juez de instancia a repetir el trámite para individualización de la pena del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, de igual modo, porque consideró carente de motivación el nuevo fallo en la medida que se impuso la misma pena de la decisión anulada y porque no se resolvió la solicitud propuesta por la defensa para el reconocimiento de prisión domiciliaria ni se autorizó la amortización de la multa a través de trabajo social.
El Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo recurrido mediante sentencia del 26 de abril del presente año, la cual es objeto de recurso extraordinario de casación.
DEMANDA DE CASACIÓN
En la demanda se proponen dos cargos de la siguiente manera:
1. El primero con base en el numeral 1° del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal ‘por falta de aplicación del normas del bloque de constitucionalidad y por desconocimientos de los moduladores de la actividad procesal consagrada en el artículo 27 del ordenamiento procesal’.
Como fundamento del cargo manifiesta que las sentencias proferidas por los jueces de instancia tiene como pilar único las afirmaciones de la fiscalía, la cual, a pesar de la aceptación de cargos realizada por su asistida, omitió presentar al juez de conocimiento los elementos materiales recaudados desde el inicio de la investigación hasta cuando formuló imputación en contra de LUISA MARÍA ARENAS ROMERO.
Con estos argumentos apunta a señalar que la sentencia se produjo sin que se demostrara la responsabilidad de la procesada, circunstancia que condujo al desconocimiento de claras disposiciones de los tratados internacionales incorporados a la legislación nacional, junto con los artículos 6, 7 y 13 del Código Penal y 4, 6, 7, 27 y 381 del Código de Procedimiento Penal.
Por otra parte, en desarrollo del cargo el demandante se queja de la mora generada en el proceso con ocasión de las nulidades decretadas por el Tribunal, y de la medida de aseguramiento dispuesta contra su asistida que, en su criterio, se impuso sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
De igual modo, el recurrente se duele de la actividad del profesional que asistió a su cliente en la diligencia de formulación de imputación porque “al no haberla asesorado correctamente frente a la versión de los hechos, la condujo a una afirmación positiva frente al cuestionamiento del juzgado de garantías…”. Así mismo, de la actitud del delegado de la fiscalía de quien asegura, estaba interesado en desplazarlo de la labor encomendada por la procesada ARENAS ROMERO.
Las quejas las extiende a la actuación de los jueces de conocimiento, a los que atribuye haberle limitado el uso de la palabra en sus intervenciones, sobre todo al momento de sustentar el recurso de apelación.
Por último, el censor considera errada, por resultar desproporcionada, la determinación de las instancias de negar a la procesada la prisión domiciliaria y la posibilidad de convertir la pena de multa en trabajo social.
2. El segundo cargo que propone el demandante es el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se edificó la sentencia, sobre la base que constituye una simple afirmación de la fiscalía, carente de respaldo probatorio, que su asistida fue sorprendida en posesión de más de 5 kilogramos de heroína, constituyendo éste el único medio de prueba que permitió condenar a LUISA MARÍA ARENAS ROMERO.
Con base en estos argumentos, solicita de la Corte casar la sentencia objeto de recurso. En subsidio, decrete la nulidad de la actuación con indicación del estado en que quedará y un pronunciamiento en relación con el in dubio pro reo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en alguno de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”
Atendiendo al hecho de que este asunto se decidió de fondo en forma anticipada a solicitud de la procesada, toda vez que se allanó a los cargos formulados por la fiscalía en audiencia de formulación de imputación, debe hacerse hincapié en el tema del interés para recurrir, frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene señalado que su existencia o inexistencia “se vincula con los conceptos de agravio o perjuicio, en cuanto que solo tiene derecho a impugnar la decisión quien ha sufrido perjuicio con ella, por ser en todo o en parte desfavorable a sus pretensiones, y por el contrario, que no lo tiene, quien no ha recibido agravio con la decisión, por coincidir en un todo con sus expectativas.
“En aplicación de estas directrices, la doctrina y la jurisprudencia penal han entendido que el sujeto procesal carece de interés para recurrir en casación cuando la sentencia impugnada satisface integralmente sus pretensiones, bien porque acoge sus posturas defensivas, o porque se dicta en total correspondencia con los acuerdos que ha realizado dentro de los marcos de la justicia consensuada, y que tampoco tiene interés para hacerlo cuando siendo la decisión desfavorable, es consentida por el afectado.”1
En ese orden de ideas la Sala ha precisado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos del allanamiento o de los acuerdos, aparece regulada normativamente a través del principio de irretractabilidad (art. 293 C.P.P.) “que comporta, precisamente, la prohibición de desconocer el convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos.”2
En el presente caso, bajo el ropaje de la falta de aplicación de disposiciones constitucionales y legales (primer cargo), y del desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las que descansa la sentencia (segundo cargo), se esconde en realidad el arrepentimiento tardío de la procesada por haber aceptado los cargos que le imputó la fiscalía, en una determinación autónoma, libre e informada conforme se advierte en los registros de la actuación, por manera que la señora ARENAS ROMERO, además de aceptar la responsabilidad penal en el delito cometido y que se le impusiera la pena correspondiente, renunció a la facultad de controvertir la decisiones que se profirieran en ese sentido.
Sin embargo, en la demanda el libelista sostiene que la sentencia se produjo sin que se hubiere acreditado la responsabilidad de la acusada en el ilícito y que la decisión se sustenta en la simple afirmación de la fiscalía de haber sido sorprendida en posesión de más de 5 kilos de heroína; proposición a todas luces inaceptable porque contiene una retractación de los cargos que aceptó en audiencia de formulación de imputación.
Esta circunstancia resulta suficiente para inadmitir la demanda, a lo cual cabe agregar que la fundamentación de los cargos resulta desacertada porque según expone el demandante, las violaciones a la ley sustancial que pregona tendrían origen en supuestas irregularidades que afectaron las garantías constitucionales de la procesada (Vg., defensa deficiente o limitación al apoderado en el uso de la palabra), postura que se aleja de las exigencias mínimas de claridad, concreción y debida fundamentación con las cuales debe ilustrarse a la Corte acerca de los motivos que conducirían al rompimiento del fallo objeto de demanda, porque las causales de violación directa e indirecta de la ley que postula, las entremezcla en su desarrollo con supuestos motivos de nulidad de la actuación, dando al traste con la autonomía con que cada una debe manejarse.
Las deficiencias de la demanda afectan también la petición subsidiaria con la que el demandante pide a la Corte decretar la nulidad de la actuación, ‘con indicación del estado en que quedará y que haga un pronunciamiento en relación con el in dubio pro reo’, pues con ella desconoce el carácter rogado de la impugnación que impone como deber del recurrente, proponer y desarrollar el cargo correspondiente indicando, si se trata por ejemplo de nulidad, la causal en que se funda, si afecta el debido proceso o las garantías fundamentales, demostrar la trascendencia de la irregularidad y, además, señalar el momento a partir del cual debe rehacerse el proceso, todo lo cual omite el demandante.
Las deficiencias advertidas conducen a la Corte a inadmitir la demanda de conformidad a lo previsto en el artículo 184-3 del Código de Procedimiento Penal, sin que exista lugar a superar los defectos de los que adolece, en la medida que no advierte la necesidad de intervenir en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 Ib., referidos a la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia.
No sobra aclarar, finalmente, que contra esta decisión procede el mecanismo de la insistencia. Sobre dicha temática la Corte3 tiene precisado lo siguiente:
“c) El mecanismo de ‘insistencia’.
“Señala el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que contra el auto -debidamente motivado- a través del cual no se selecciona la demanda de casación procede el ‘recurso’ de insistencia ‘presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Ministerio Público’.
“Como quiera que el nuevo Código de Procedimiento Penal no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, obligado se impone abordar el tema a fin de definir las reglas que habrán de seguirse para su aplicación.
“En esta dirección, bien está precisar que de la simple lectura de los artículos 176 a 198 del nuevo estatuto procesal penal se colige que la insistencia no fue contemplada por el legislador como recurso ordinario o extraordinario. A su vez, es también claro que este mecanismo, llamado a provocar la reconsideración de ciertas decisiones que adoptan las altas Cortes, fue introducido por primera vez al ordenamiento jurídico en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, que prescribe:
‘REVISION POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte Constitucional designará dos de sus Magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier Magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por éstos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses’.
“A su turno, examinados los debates que precedieron la expedición de la Ley 906 de 2004, nítidamente surge que fue voluntad del legislador hacer extensivo ese mecanismo excepcional previsto para la acción de tutela al recurso extraordinario de casación en materia penal. Fue así como en las discusiones para segundo debate, el Senado de la República examinó la propuesta introducida por el Representante a la Cámara Luis Fernando Almario, en el sentido de adicionar la procedencia de un ‘recurso’ de insistencia contra la decisión de esta Sala en la que no se selecciona una demanda de casación, propuesta justificada en los siguientes términos:
‘Yo si creo que por lo menos pongámosle a proceder un recurso. Yo he redactado esto. En la parte donde dice que no procede ningún recurso lo he sustituido por esto, no será seleccionada por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los Magistrados de la Sala o por el Defensor del Pueblo, la demanda y el resto sigue igual, por lo menos que exista ésa posibilidad, que si uno cree que le han violado sus derechos fundamentales y la Corte no seleccionó esa casación por lo menos que uno tenga un derecho de pataleo, aunque sea de llegada a un Magistrado o enviarle una carta, o ir a la Defensoría del Pueblo y decir, mire por favor insista ante la Corte, porque es que en tanta cantidad de cosas es muy difícil que vayan a poner cuidado a mi situación personal’.
“Propuesta que recibió aprobación de las Cámaras, introduciéndose sólo una variante frente a la intervención de la Defensoría del Pueblo, reemplazada por el Ministerio Público, tal y como se anotó en las actas correspondientes al informe para segundo debate, así:
‘A propuesta del Representante Almario, se prevé el recurso de insistencia ante la no selección de la demanda de casación a instancia de alguno de los Magistrados de la Sala correspondiente o del Defensor del Pueblo. Sin embargo, los ponentes propondremos que a cambio de este último pueda hacerlo el Ministerio Público’.
“Visto lo anterior, se concluye que si bien tanto en la propuesta sometida a consideración del Congreso como en el texto finalmente aprobado, se hizo expresa mención a que se trataba de un ‘recurso’, no cabe duda que no es esta la naturaleza predicable de la ‘insistencia’, tanto por los fines a cuyo propósito sirve la figura, como por haber reservado el legislador su impulso a quienes no ostentan la calidad de intervinientes dentro del proceso penal, titulares por excelencia del derecho de impugnación.
“Ciertamente, no se concibe que la facultad de ‘impugnar’ la decisión a través de la cual no se selecciona una demanda de casación, quede radicada en cabeza de un Magistrado de la propia Sala, que como tal intervino en la discusión y aprobación de la decisión sobre la cual procedería el ‘recurso’4.
“A su turno, tampoco puede considerarse que la insistencia sea un medio de impugnación radicado exclusivamente en cabeza del Ministerio Público que actuó al interior del proceso penal dentro del cual fue presentada la demanda de casación a la postre no seleccionada, como quiera que el ejercicio de las facultades que la ley otorga a este especial interviniente en el proceso penal a fin de que supervigile el respeto del debido proceso y de los derechos y garantías fundamentales, tiene cabal realización a su interior por vía de los instrumentos ordinarios y extraordinarios de defensa previstos para los restantes intervinientes – Fiscalía, imputado, defensor y víctima – a cuyo acceso lo autoriza la ley en las mismas condiciones y oportunidades otorgadas a ellos, sin que pueda admitirse que a diferencia de los demás cuenta con un mecanismo adicional de impugnación sólo previsto para él, en desmedro del equilibrio que el proceso ha de ofrecer a todos ellos.
“De allí que la insistencia solo pueda entenderse como un instrumento previsto para que la Sala, a instancia de los Delegados del Ministerio Público que intervienen en el trámite casacional o de alguno de los Magistrados integrantes de ella, reexamine las razones que tuvo a bien esgrimir para no seleccionar la demanda, naturaleza que precisamente es la que el legislador le atribuyó a este sui generis mecanismo judicial en pretérita ocasión frente a la acción de tutela.
“A su vez, si el objeto de debate es el acto por el cual no se selecciona la demanda, es también claro que la proposición de la insistencia compete exclusivamente al demandante, quien en razón del interés que le asiste en que el proceso sea examinado por la Corte y que hizo manifiesto al presentar la demanda de casación, puede elevar petición al Ministerio Público, a través de sus Procuradores Delegados para la Casación Penal, para que ellos examinen si por la justeza de los argumentos expuestos, deben solicitar o no a la Sala la reconsideración de su decisión, o puede provocarse por conducto de alguno de los Magistrados integrantes de la Sala que hubiere salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda de casación.
“Igualmente, encuentra la Sala que es potestativo del Ministerio Público o del Magistrado ante quien se formula la insistencia, optar por llevar el asunto a consideración de la Sala o denegar la petición mediante comunicación dirigida al solicitante, conclusión a la que se arriba teniendo en cuenta que en este especial trámite, aquellos serían los encargados de llevar la vocería del peticionario en la insistencia, de suerte tal que tendrían que compartir plenamente las razones que hacen necesario que la Sala reconsidere su decisión, razón de más para que este especial mecanismo se promueva bien ante el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda, ora ante los Procuradores Delegados para Casación Penal, y como tales, ajenos a lo allí decidido.
“Por último, es preciso puntualizar que al no ser la insistencia un medio de impugnación, su trámite no está llamado a producir efecto alguno frente al término de prescripción de la acción penal, diverso del que naturalmente seguiría en caso de que prosperara la petición.
“Dicho en otros términos, una vez notificado el auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación, la sentencia de segunda instancia contra el cual se dirige adquiere ejecutoria.
“Sólo en el evento en que formulada la insistencia por parte del Ministerio Público o de algún Magistrado, la Sala llegue al convencimiento de que debe accederse a la petición y, por ende, seleccionar la demanda, dicho término prescriptivo habrá de tenerse por no interrumpido, en tanto que solamente esa determinación conlleva dejar sin efecto el auto en el que se optó por la no selección de la impugnación extraordinaria.
“De lo dicho en precedencia se desprende que:
“(i) La insistencia no es un recurso. Se trata de un mecanismo especial al que puede acudirse luego que la Sala decidió no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere su decisión.
“(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.
“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante.
“(iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.
“(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.
“(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
“A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004.
“Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es ‘mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes’, se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.
“A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda presentada por el defensor de LUISA MARÍA ARENAS ROMERO, por las razones consignadas en esta decisión.
Procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
Impedido
JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Así lo reiteró en auto del 10 de octubre de 2007. Rad. 28161.
2 Ib.
3 Cfr. Cas. de diciembre 12 de 2005. Rad. 24322
4 Recuérdese que la decisión de no seleccionar una demanda al ser “motivada” como lo exige la ley, se adopta mediante auto de Sala, y por ello, demanda del concurso de todos sus integrantes, escenario natural para que se debatan todas las tesis en favor de acceder al recurso extraordinario o para no darle curso.