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Proceso No 28069
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 162.
Bogotá, D. C., septiembre seis (6) de dos mil siete (2007).
VISTOS:
Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO CUERVO FLAUTERO, condenado en fallos proferidos por el Juzgado 42 Penal del Circuito de conocimiento y el Tribunal Superior de Bogotá, como autor penalmente responsable de la conducta punible de acto sexual violento agravado.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
“Conforme al escrito de acusación los hechos ocurrieron el día 17 de julio de 2006, en horas de la tarde, en el salón comunal del barrio ‘Isla del Sol’ en esta ciudad, cuando el menor …, de 12 años de edad, fue contratado por la suma de diez mil pesos por FERNANDO CUERVO FLAUTERO, de profesión zapatero, para que realizara aseo al salón y cuando desarrollaba esta labor, en el área de cocina, CUERVO FLAUTERO, procedió a obligarlo a despojarse de sus pantalones para realizar actos de contenido sexual con el menor, quien viendo a su hermana por la ventana trató de llamarla, pero fue intimidado por su agresor mediante amenaza, colocándole un elemento punzante en la zona del cuello, tratando de accederlo carnalmente por vía anal, impidiéndosele el menor, hasta que finalmente produciéndose eyaculación, emprendió la retirada dejando huellas en las prendas y muslos del niño, que sometida a estudio de biología dieron resultado positivo para espermatozoides humanos del aquí procesado en alta probabilidad.”
2. Por los anteriores episodios, el 18 de julio de 2006 en audiencia preliminar ante el Juzgado 21 Penal Municipal en función de control de garantías, la Fiscalía 284 Seccional de Bogotá formuló imputación en contra del indiciado por la conducta punible de acto sexual con menor de 14 años la cual no fue aceptada por FERNANDO CUERVO FLAUTERO contra quien se dictó medida de aseguramiento no privativa de la libertad, decisión que posteriormente se mantuvo pero por el delito de acto sexual violento agravado.
3. El 18 de septiembre siguiente la Fiscalía 17 Seccional presentó ante el Juzgado 42 Penal del Circuito de conocimiento escrito de acusación contra el imputado CUERVO FLAUTERO por la conducta punible que se acaba de mencionar, imputación que el procesado no aceptó.
4. Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 20 de febrero de 2007 el juez de conocimiento procedió a dictar sentencia condenando al acusado a la pena de setenta (70) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, como autor penalmente responsable del delito de acto sexual violento agravado.
5. Esa decisión fue recurrida por el defensor del procesado, y el 25 de abril siguiente el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario interpuesto por el mismo recurrente en primera instancia.
LA DEMANDA:
Tres cargos formula el demandante contra el fallo proferido por el Tribunal, así:
1. En el cargo primero con sustento en la causal primera –cuya disposición no precisa- acusa la sentencia por falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
La transgresión consistió en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque la motivación del fallo ofrece defectos de fundamentación por deficiencia, ambivalencia o contradicción, y agrega:
“Del análisis que se planteará más adelante, con otros elementos que influyeron en la promulgación de la sentencia, harán parte integral en la demostración de la violación constitucional y legal a un debido proceso.”
Sin más considera que se hace necesario “decretar” la nulidad de las sentencias de primera y segunda instancia.
2. En el cargo segundo por la causal segunda de casación, cuestiona que en el fallo se incurrió en violación directa del artículo 9° y siguientes de la ley 599 de 2000.
En la sustentación del reproche afirmó que la defensa desde el inicio del debate procesal ha venido sostenido la no existencia de la conducta punible investigada, esto es, que el tipo penal no se realizó mediante violencia y que si bien fue afirmada por la víctima cuando dijo que su supuesto agresor esgrimió elemento cortopunzante para lograr una intimidación, esto nunca fue probado por la fiscalía, sin embargo los jueces de instancia dieron por demostrada la violencia con la sola atestación del menor a quien no se le debió otorgar credibilidad en sus afirmaciones.
No se debió imputar a su defendido la circunstancia de agravación que no es comprobable con la sola afirmación del menor, como tampoco existieron las maniobras sexuales en tanto que las entrevistas a que fuera sometida la víctima no tienen valor probatorio.
Por tanto solicita casar el fallo declarando la nulidad de las sentencias de instancia.
3. En el cargo tercero acusa el fallo de manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre las cuales se sustentó.
Esto porque tal como lo solicitó la defensa, los jueces de instancia debieron excluir los elementos recaudados por los investigadores de la policía judicial, y que fueron trasladados a otras unidades, sin que se estableciera la cadena de custodia.
La muestra de ADN que se tomó a su asistido igualmente se debió excluir en tanto que su resultado no se allegó oportunamente, sin embargo la juez de conocimiento aplazó la audiencia de juzgamiento hasta su acopio cuando no se daban las circunstancias previstas en el artículo 454 del código de procedimiento penal.
El Tribunal al confirmar el fallo de primera instancia se equivocó al interpretar en forma errónea el artículo 383 de la ley 906 de 2004 que impone el deber de tomar juramento a la persona mayor de 12 años, y ante la ausencia de esta solemnidad tiene su efecto en la medida que lo declarado por el menor “carece total y absolutamente de credibilidad”, porque su versión debe ser tomada no como un testimonio sino como una mera entrevista.
Si bien en el transcurso del debate procesal fue sancionada y entró en vigencia la ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, nuevo Código de la Infancia y Adolescencia, no podía el ad quem acudir a esta normatividad para excusar el vicio cuando la norma fue posterior al fallo de primer grado.
Por lo tanto, solicita casar la sentencia y decretar su nulidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano definiéndolo como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente1.
2. En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:
1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
2. Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Si el demandante carece de interés jurídico.
2. Si prescinde de señalar la causal.
3. Si no desarrolla los cargos de sustentación, y
4. Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado FERNANDO CUERVO FLAUTERO:
3.1. En los tres cargos formulados omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004).
3.2. En el cargo primero el libelista se refiere a la causal primera: violación directa (1°, artículo 181.1 Ley 906 de 2004), por afectación de derechos o garantías fundamentales derivada de falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.
En la violación directa de la ley sustancial el error del juez es de juicio o in iudicando al momento de aplicar o interpretar la ley, y puede acontecer por uno de estos sentidos:
– falta de aplicación –error de existencia-, cuando se ignora que la norma existe, se considera que no está vigente o se estima que está vigente, pero no es aplicable.
– aplicación indebida –error de selección-, cuando la norma escogida y aplicada no corresponde al caso concreto. E,
– interpretación errónea –error de sentido-, cuando la norma seleccionada es la correcta, pero el juez no le da el alcance que tiene o lo restringe.
Frente a esta causal la jurisprudencia viene enseñando que el demandante debe aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron plasmados por los jueces de instancia en la sentencia, debiendo proponer una discusión eminentemente jurídica en la cual demuestre el error o errores del intelecto al momento de aplicar o interpretar la ley y la consecuente trascendencia del yerro en el sentido del fallo.
3.3. Por regla general la prosperidad en casación de un cargo por violación directa de la ley sustancial origina un fallo de reemplazo, no de reenvío como lo entiende el libelista cuando reclama la nulidad de la sentencia.
3.4. El recurrente omitió señalar la norma o normas sustanciales supuestamente transgredidas y si lo fueron por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Tampoco se ocupó de demostrar la trascendencia del yerro en el sentido del fallo.
3.5. Cuando en casación se ataca la sentencia por defectos de fundamentación, el recurrente debe tener en cuenta que aunque la Sala ha identificado cuatro (4) situaciones que implican falta de motivación, sólo tres de ellas han sido consideradas como errores in procedendo generadores de nulidad y por tanto atacables a través de la causal segunda de la ley 906 de 2004, o de nulidad, esto es: (i) cuando hay ausencia absoluta de motivación, (ii) cuando la motivación es incompleta o deficiente, y (iii) cuando la motivación es ambivalente o dilógica. La cuarta causa, originada por la llamada motivación falsa, ha sido considerada como un vicio de juicio o in iudicando atacable por la vía de la causal tercera, en el sistema acusatorio.
La primera hipótesis se presenta cuando el juez no expone las razones de orden jurídico ni probatorio en los cuales sustenta la decisión; la segunda, cuando omite analizar uno de los aspectos señalados o los motivos aducidos son insuficientes para identificar las causas en las que ella se sustenta; la tercera, cuando las contradicciones que contiene la motivación impiden desentrañar su verdadero sentido o las razones expuestas en ella son contrarias a la determinación finalmente adoptada; y, la cuarta, cuando la motivación del fallo se aparta abiertamente de la verdad probada.
En relación con la motivación falsa, la Sala ha sostenido que debe entenderse como aquella que es inteligible pero equivocada debido a errores relevantes en la apreciación de las pruebas, porque las supone, las ignora, las distorsiona o desborda los límites de racionalidad en su valoración, y esa es la razón por la cual debe demandarse por la vía de la causal tercera del artículo 181 del cpp de 2004.
3.6. En la enunciación del reparo el libelista se conformó con indicar que se habría violado el debido proceso porque la motivación del fallo ofrecía defectos de fundamentación por deficiencia, ambivalencia o contradicción, sin demostrar los pasajes de la sentencia recurrida que contenían tales deficiencias y la trascendencia de las mismas en el amparo de la garantía de las formas propias del juicio. A tal punto llegó la falta de sustentación del reproche que el libelista apenas dijo que del análisis que se haría más adelante llevaría a la demostración del reparo, lo cual no cumplió, dejando a la Corte sin saber dónde ocurrió la supuesta falta de motivación del fallo.
3.7. El cargo segundo lo anuncia el demandante por la causal segunda (artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004), temática frente a la cual la Sala ha sostenido que ella está referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socabar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.
Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).
El orden de postulación de los cargos en la demanda de casación se rige por el principio de prioridad, según el cual es necesario tener en cuenta la incidencia procesal que la prosperidad de alguno de ellos pueda conllevar en atención al efecto corrector o invalidante del recurso, de donde se debe proponer inicialmente el cargo de nulidad, y, si fueren varios, también se presentarán empezando por el que eventualmente mayor efecto nocivo produzca, pues si alguno llegare a demostrarse, se devuelve la actuación para rehacer todo el trámite alcanzado por la irregularidad, lo cual impone identificar los límites de afectación de cada motivo de anulación propuesto.
Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.
Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no interpuso los recursos de ley, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad o a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:
– Especificar las fases procesales en que se careció de defensa, las pruebas, actuaciones y decisiones que así se cumplieron.
– Indicar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, por ejemplo, documentos, testimonios, experticios e inspecciones.
– Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y, factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los fiscales están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.
– Así el libelista debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas para brindarle a la Corte la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de juicio con las motivaciones del fallo y de esta manera poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.
– Además, es preciso que el recurrente se ocupe acerca de la manera como las pruebas dejadas de practicar por la postura negligente del anterior defensor o por la falta al deber de objetividad de la fiscalía (arts. 115 y 142), tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, aspecto que se configura cuando
evidentemente se han omitido algunos medios de convicción con la fuerza suficiente para demostrar la inocencia del procesado o para acreditar una situación favorable a sus intereses, caso en el cual se vulnera el derecho a la defensa2,
tópicos que deben abordarse separadamente debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos, con la observación crítica que no toda situación que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa ni del principio de objetividad, si se tiene en cuenta el respeto por la iniciativa o la estrategia de la defensa, y que el fiscal en sana crítica debe seleccionar únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, de tal manera que la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, están bien lejos de menoscabar los derecho a la defensa o al debido proceso.
– En relación con la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el juzgador como soporte del fallo,
para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso3.
– Si la vulneración del derecho a la defensa por la inactividad del defensor se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente con postular esta clase de manera genérica sino que resulta indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario recurrir, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse y que exponga las razones por las cuales la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa.
– En el régimen de la Ley 600 de 2000 existía una causal de casación autónoma para la incongruencia entre la acusación y la sentencia (art. 207, numeral 2°), mientras que en el nuevo artículo 448, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, yerro que debe postularse en sede casacional con arreglo a la causal segunda aquí tratada (nulidad)
porque el yerro no solo compromete la estructura del proceso sino que constituye un error de garantía que afecta el derecho a la defensa al sorprendérsele al procesado con imputaciones fácticas y jurídicas que no tuvo la oportunidad de controvertir por no haber sido incluidas en el pliego de cargos4, de manera que la incongruencia como garantía y postulado estructural del proceso, implica que el fallo debe guardar armonía con lo que el imputado acepte en la audiencia de formulación de la imputación (art. 293) o en la acusación (art. 337), que debe verificarse en los aspectos personal, fáctico y jurídico:
En el primero, debe haber identidad entre los sujetos acusados y los indicados en la sentencia; en el segundo, identidad entre los hechos y las circunstancias plasmadas en la acusación y los fundamentos del fallo; y, en el tercero, correspondencia entre la calificación jurídica dada a los hechos en la acusación y la consignada en la sentencia… La congruencia personal y fáctica es absoluta y la jurídica es relativa porque el juzgador puede condenar por una conducta punible diferente a la imputada en el pliego de cargos siempre y cuando no agrave la situación del procesado con pena mayor5.
– En el sistema adoptado en la nueva sistemática procesal, por excepción será posible incurrir en errores de adecuación de la conducta a la norma jurídica tomada como base para el juzgamiento, figura que antaño se conocía como “error en la calificación jurídica”, porque la imputación de cargos que se hace en la acusación es comprensiva tanto de los aspectos fácticos como jurídicos.
Y de conformidad con el art. 62, las sentencias y los autos deberán cumplir, entre otros requisitos, la fundamentación fáctica, probatoria y jurídica, de manera que podría ocurrir un yerro por falta de coherencia entre la situación fáctica y la respuesta jurídica a la misma, esto es, en la “adecuación típica” en cualquier de sus extremos y circunstancias, el que debe postularse al amparo de la causal segunda (nulidad), que buscará retrotraer la actuación a la audiencia de imputación (art. 286) o a la audiencia de formulación de acusación (art. 338) porque si tal irregularidad afecta la competencia del fiscal, la Corte no puede entrar a dictar el fallo de sustitución so pena de incurrir en incongruencia.
No obstante, el cargo debe sustentarse con los parámetros lógicos que gobiernan alguna de las causales primera o tercera de casación, esto es, violación directa o indirecta del bloque de constitucionalidad, de la Constitución o de una ley de contenido sustancial porque
“para su demostración, es necesario precisar si los desaciertos se produjeron al momento de ubicar los hechos en el respectivo tipo penal o en el proceso de análisis y valoración de las pruebas, y adicionalmente concretar cómo se produjo el yerro, con fundamento en las directrices propias de la violación directa o indirecta, según el caso6.
3.8. Si el recurrente acudió a la causal segunda de casación del artículo 181 del cpp de 2004 se esperaba que señalara y demostrara que el fallo recurrido fue proferido en actuación viciada por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida al sujeto procesal que representa, pero lejos de hacerlo se limitó a afirmar que en la sentencia que cuestiona se incurrió en violación directa del artículo 9° y siguientes del cp de 2000, es decir, que sin miramiento alguno pasó de la nulidad a la equivocación en la aplicación de la ley.
3.9. Cuando se demanda una sentencia por violación directa de la ley sustancial -que es lo que plantea el libelista en este reparo- en cualquiera de sus tres modalidades (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea), el casacionista debe demostrar, sin desconocer los hechos plasmados en el fallo y sin discrepar de la forma como el juzgador los declaró probados, que entre las partes motiva y resolutiva de la providencia no existe armonía.
3.10. Al recurrente le resultaba imperioso acreditar, mediante la confrontación objetiva de esos dos elementos constitutivos de la sentencia que entre ambos, en lugar de un nexo lógico, existía falta de correspondencia. Sin embargo, el demandante no establece que el Tribunal en la motivación del fallo hubiera reconocido sin lugar a equívocos que en los actos sexuales a que fue sometida la víctima no medió violencia o que el delito investigado no existió y, no obstante, en la parte resolutiva lo condenó por la conducta punible de acto sexual violento agravado.
3.11. Sin tener presente que al plantear violación directa de la ley sustancial se deben aceptar los hechos y la valoración probatoria tal y como fueron declarados en el fallo, el libelista en la fundamentación del reparo afirmó que en relación con la violencia y la circunstancia de agravación imputada no se le debió otorgar credibilidad a las afirmaciones de la víctima, y sin demostrar por qué pasó a una alegación eminentemente probatoria propia de la causal tercera de casación, y no de la segunda como lo había anunciado. Y,
3.12. El cargo tercero alude a la causal tercera de casación de la ley 906 de 2004, la cual se refiere al “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, punto frente al cual el legislador fundió las denominadas violaciones indirectas por errores de derecho o de hecho, todas relacionadas con el tema probatorio:
Cuando se invoca la violación indirecta de la ley sustancial, el recurrente debe concretar el error, si de derecho o de hecho, la prueba o pruebas sobre las que recae y demostrar su trascendencia o incidencia en la transgresión de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal.
Si se trata de un error de derecho, el cual entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple (falso juicio de legalidad); también, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido de la sistemática procesal nacional la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juez desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley, o la eficacia que esta le asigna (falso juicio de convicción).
Frente al tema de la legalidad del elemento probatorio, el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 establece que la legalidad del elemento material probatorio y la evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.
El artículo 23 erigió como principio rector la cláusula de exclusión, según la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, debiendo excluirse de la actuación procesal, como también ocurre con las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba (art. 382) tiene unas reglas específicas sobre su producción y práctica que deben respetarse como condición de validez y existencia jurídica de las mismas, como también cada medio de prueba tiene unos criterios de apreciación (arts. 383 ss) que el juez deberá aplicar en sana crítica.
Si en los fallos de instancia se excluyó una prueba que reunía las condiciones de legalidad o se apreció una prueba que ha debido excluirse, es procedente invocar esta causal de casación, siempre que pueda verificarse el principio de trascendencia.
Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción, o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales.
Ahora: si el yerro es de hecho, corresponde indicar la modalidad y especie del mismo, es decir, esta clase de yerros se pueden presentar cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio bien porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso, ora porque la supone existente sin estarlo o se la inventa (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla oportuna y legalmente recaudada, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque al apreciar la prueba transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, esto es, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
Cuando el reparo se dirige por error de hecho derivado de falso juicio de existencia por suposición de prueba, es deber del casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente de la sentencia donde se alude a dicho medio que materialmente no obra en el proceso; y si lo es por omisión de prueba, compete concretar en qué parte de la actuación se ubica ésta, qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica, y cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio que integra la actuación, da lugar a variar el sentido del fallo.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el recurrente debe señalar qué en concreto dice el medio probatorio, qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se tergiversó, cercenó o adicionó haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y, lo más importante, la trascendencia del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva de la sentencia.
Y si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe precisar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador, cuál mérito persuasivo le fue otorgado, señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y de qué manera; y, finalmente, demostrar la consecuencia del desacierto indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto al impugnado7.
3.13. Sin precisar si en la producción y apreciación de las pruebas se incurrió en errores de derecho o de hecho el demandante afirmó que los jueces de instancia debieron excluir los elementos probatorios recaudados por los investigadores de la policía judicial, porque no se estableció la cadena de custodia, sin mencionar en cuál fase de la misma se incurrió en yerro y la trascendencia del desacierto en orden a excluir el medio que tampoco fue señalado por su contenido e incidencia en la decisión final de justicia declarada en la sentencia.
3.14. El artículo 454 de la ley 906 de 2004 establece que la audiencia de juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevivientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión que en el presente caso obedeció a que no podía iniciarse el interrogatorio de un perito mientras no se allegara el dictamen de ADN, luego no acredita el libelista por qué ante esta eventualidad no resultaba procedente suspender la audiencia pública para acopiar medio de prueba solicitado y ordenado en las oportunidades previstas por la ley, sin que la decisión adoptada en la correspondiente sesión mereciera reparo por parte de la defensa.
3.15. En la última parte de este cargo se advierten las siguientes inconsistencias:
3.15.1. Tiene establecido la jurisprudencia de la Sala que los vicios en cuya virtud las irritualidades pueden llegar a afectar el proceso son predicables de aquellas actuaciones que constituyen presupuesto procesal de otras, de manera que resulta incompatible en casación alegar como motivo de eventuales nulidades la aducción o práctica de una prueba con desconocimiento de los ritos que le son propios en su formación, porque en tales casos los vicios del elemento de prueba no trascienden al debido proceso ni a las garantías de los sujetos procesales que intervienen en su desarrollo, luego frente a casos semejantes pretermitir las exigencias de ley que corresponden a la prueba y que afectan su validez, conlleva error de derecho por falso juicio de legalidad, atacable dentro del ámbito propio de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004 y no de la segunda, esto es, la de nulidad.
3.15.2. Si la prueba es practicada o acopiada con violación de los requisitos que regulan su validez o su oportuno acopio, se excluye de la valoración probatoria, pero no genera nulidad como lo postula el actor en forma equivocada.
3.15.3. Al margen de estas falencias constituye imperativo que las normas que regulan la práctica de las pruebas deben respetarse estrictamente, pero su omisión no siempre comporta su ineficacia, porque para que ello ocurra es preciso que la formalidad sea condición de validez del medio, por eso no toda irregularidad trae como consecuencia su inexistencia y pueda predicarse como error de derecho por falso juicio de legalidad, sino que éste sólo se presenta cuando la prueba es aducida con desconocimiento de los requisitos que condicional su validez.
3.15.4. El hecho de que no se cumpla estrictamente con las formalidades del juramento tal como lo establece el artículo 383 de la ley 906 de 2004, no es motivo suficiente para que se tenga por invalida la diligencia. La fórmula del juramento no es, ni puede ser sacramental, lo importante es que el declarante sepa que tiene la obligación de decir la verdad y que si falta a ella, incurre en responsabilidad de naturaleza penal.
En tal evento basta que se deje constancia sobre el cumplimiento de la ritualidad, sin que sea menester fórmulas sacramentales, porque bien se sabe que los formalismos procesales tienen un contenido político de garantía y por tanto lo trascendente es que quede claro que se observaron.
3.15.5. En el asunto tratado en la audiencia de juicio oral iniciada el 14 de noviembre de 2006, verificada la presencia de las partes, reconocido el representante legal de la víctima para cuya finalidad se anunció el registro civil de nacimiento de ésta que daba cuenta que hacía poco cumplió los 12 años de edad, una vez interrogado el acusado sobre su declaración de inocencia o culpabilidad como manifestara la primera la juez de conocimiento procedió a tomar el juramento de rigor a los declarantes, quienes se comprometieron a decir la verdad en sus exposiciones, una vez advertidos de las consecuencias legales previstas en el ordenamiento jurídico.
Iniciada la fase probatoria ella comenzó con el testimonio de la víctima disponiéndose que por tratarse de un menor se hiciera en forma reservada, utilizándose una cámara y la asistencia de una psicóloga quien recibía las preguntas y las trasmitía en la forma que lo estimaba pertinente al declarante. A éste se le informó que sería escuchado en declaración a través de la cual se le iban a formular preguntas que debía responder en forma clara, siendo interrogado enseguida por el Fiscal y luego por el defensor del procesado en contrainterrogatorio, dejándose constancia sobre la culminación de la “declaración” del menor sin que los sujetos procesales discutieran la validez de la diligencia.
3.15.6. Ahora: si lo que se trataba era de cuestionar la credibilidad de las manifestaciones de la víctima como lo propone el recurrente, estándose frente a la valoración del testimonio ha debido señalar y demostrar los defectos de raciocinio en que ha podido incurrir el Tribunal lo cual no cumplió, dejando a la Sala sin saber dónde ocurrió la irregularidad y la trascendencia de la misma en el sentido de justicia declarado en el fallo recurrido.
4. No puede la Corte superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.
5. La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem.
En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio impelida a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos:
5.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria.
5.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.
5.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E :
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO CUERVO FLAUTERO. Y,
2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del recurso de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Autos del 24 de noviembre de 2005, rad. 24.323; del 14 de febrero de 2006, rad. 24.611; y del 23 de marzo de 2006, rad. 25.197, entre otros.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Marzo 3 de 2004, rad 16403.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto marzo 12 de 2001, rad. 16463.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. agosto 4 de 2004, rad. 15415.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto junio 30 de 2004, rad. 20965.
6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. Julio 17 de 2003, rad. 13128.
7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto agosto 10 de 2005, rad. 23.503.