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Proceso No 27936
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N° 162
Bogotá, D. C., septiembre seis (6) de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ALBERTO CARDOZO RIVERA contra la sentencia del 16 de agosto de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la proferida el 8 de agosto de 2005 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que condenó al procesado en mención a la pena principal de 450 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, por los delitos de homicidio agravado, homicidio tentado, hurto tentado, concierto para delinquir y porte de armas de uso privativo de las fuerzas militares.
HECHOS
Los resumió el ad quem en los siguientes términos:
“En la mañana del 8 de julio de 1997, varios sujetos armados irrumpieron en las instalaciones de la sucursal del Banco de Bogotá situada en la calle 17 con carrera 68 del perímetro urbano de esta ciudad con el propósito de asaltar la entidad; sin embargo, tal acción coincidió con el arribo de la patrulla policial integrada por los agentes Luis Humberto Gómez Mojica y Fredy Álvarez Hernández, quienes fueron repelidos con disparos de armas de fuego que ocasionaron la muerte del primero antes mencionado y lesiones de gravedad al segundo. Los delincuentes emprendieron después la huida en un vehículo marca Fiat y en una motocicleta.
Los datos suministrados por la comunidad permitieron a las autoridades policiales desplegar el operativo finalizado con la localización en el sector de la calle 13 con avenida Boyacá del automotor utilizado para la fuga, de placas MQD-987 y en cuyo interior fue abandonada la subametralladora Ingram, calibre 9 mm., con su respectivo proveedor y 16 cartuchos para la misma; vehículo del cual fue despojado su propietario en la noche anterior mediante asalto perpetrado en la avenida 1 de mayo frente al predio de nomenclatura 63 – 52.
De igual modo, en el allanamiento efectuado al apartamento 402 de la carrera 51 número 39 – 01 sur, los agentes del orden privaron de la libertad a los individuos JUAN CARLOS PERALTA DÍAZ y JOSÉ ELVIS PERALTA ROJAS. El primero antes mencionado presentaba una herida ocasionada con arma de fuego; y el segundo, según las constancias del acta de la diligencia, informó que otro de los intervinientes de los hechos residía en la calle 27 sur número 40A – 31. Los uniformados se desplazaron entonces a esa otra vivienda, donde hallaron 9 millones 300 mil pesos en efectivo y efectuaron la aprehensión de ANDRÉS RODRÍGUEZ LARA, de quien se estableció después que respondía en realidad al nombre de CARLOS ALBERTO CARDOZO RIVERA”.
ACTUACION PROCESAL
1. En su momento, la fiscalía abrió la correspondiente investigación, indagó a los capturados y el 18 de julio de 1997 les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por los punibles de homicidio, lesiones personales, hurto tentado y porte ilegal de armas.
2. En el curso de la instrucción Juan Carlos Peralta Díaz se acogió al mecanismo de sentencia anticipada, razón por la cual el proceso continuó por separado respecto de los otros dos vinculados, en cuyo desarrollo, una vez decretado el cierre de la investigación, la fiscalía calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra Andrés Rodríguez Lara, por los ilícitos atribuidos al definirle la situación jurídica, y dictando preclusión de la instrucción a favor de José Elvis Peralta Rojas.
3. Asumió inicialmente el conocimiento del juicio el Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad, cuyo titular, en decisión del 21 de agosto de 1998, optó por decretar la cesación de procedimiento respecto de Andrés Rodríguez Lara, al advertir que esa identidad había sido objeto de suplantación.
4. Por lo anterior, la fiscalía reinició la investigación, esta vez contra CARLOS ALBERTO CARDOZO RIVERA a quien después de indagar le resolvió, el 6 de junio de 2000, la situación jurídica, afectándolo con medida de aseguramiento por los ilícitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, tentativa de hurto calificado y agravado, concierto para delinquir y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.
5. El 15 de marzo de 2001 el instructor cerró la investigación y, mediante decisión del 2 de noviembre siguiente, calificó el mérito del sumario acusando a CARLOS ALBERTO CARDOZO RIVERA, como presunto coautor responsable de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio, tentativa de hurto, concierto para delinquir y porte ilegal de armas de uso privativo.
6. La providencia calificatoria fue confirmada el 3 de junio de 2003 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la apelación interpuesta por el defensor del acusado.
7. Correspondió tramitar el juzgamiento al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, despacho que celebró las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, y luego puso fin a la instancia con la sentencia condenatoria que fue después, por vía de apelación, confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación que concita la atención de la Sala.
LA DEMANDA
Dos cargos formula el defensor del procesado contra la sentencia de segunda instancia, el primero al amparo de la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y el segundo bajo el auspicio del apartado segundo de la misma causal primera de casación.
En el primer cargo aduce la violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 271 y 2392 del Código Penal de 2000.
Al desarrollar el reproche, sostiene que el Tribunal no debió emitir condena por el punible de hurto tentado, dado que el comportamiento no alcanzó a salir de la esfera de los actos preparatorios. Señala que el arribo de los agentes de la policía al lugar de los hechos “impidió la ejecución y posterior consumación de la conducta”, al punto que ninguna de las personas presentes en la entidad bancaria “escucharon ni mucho menos vieron ninguna acción tendiente al apoderamiento del dinero, tampoco fueron intimidados, estos solo manifestaron escuchar unos disparos provenientes de la calle…”.
Luego de citar apartes de varios testimonios recaudados en el curso de la actuación, concluye el censor que ninguno de ellos declaró haber visto manifestación alguna de los implicados orientada a asaltar el Banco, reiterando así su criterio de que en este caso no hubo tentativa de hurto, por cuya razón solicitó casar la sentencia para absolver al procesado por ese delito.
En el segundo cargo plantea la violación indirecta de la ley, derivada de error de derecho por falso juicio de legalidad. El yerro lo predica respecto de la prueba denominada “análisis instrumental para residuos de disparo por emisión atómica (plasma) o absorción atómica”, cuya aducción la considera irregular por no haberse cumplido los protocolos referentes a la cadena de custodia, según lo dispuesto en el artículo 288 del Código de Procedimiento Penal.
El desconocimiento de la cadena de custodia lo hace consistir en que las muestras en su momento se embalaron en tubos inapropiados, tal como lo advirtió, a modo de observación, el mismo perito del Instituto de Medicina Legal, dejando así entrever su desconfianza por la manera como la prueba fue recolectada y embalada.
Según el demandante, si el sentenciador “no hubiera desconocido los errores cometidos en la recopilación de las muestras, su base legal para condenar habría sido anoréxica y no habría tenido otro camino que absolver por los punibles que supuestamente cometió mi prohijado al disparar un arma de fuego, esto es, homicidio agravado y tentativa de homicidio”, por cuya razón pidió casar la sentencia para absolver al acusado por esos punibles.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
La Sala inadmitirá la demanda objeto de examen por no reunir los presupuestos de fundamentación lógica y adecuada sustentación a que se refiere el numeral 3º del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En efecto, en el primer cargo el casacionista desacierta cuando por interpretación errónea denuncia la violación directa de los artículos 27 y 239 del Código Penal de 2000, que tratan, en su orden, de la tentativa y del delito de hurto, pese a solicitar casar la sentencia para absolver al procesado en relación con la imputación que por ese punible, en la modalidad tentada, le formuló la fiscalía. Si dichas normas fueron seleccionadas por los sentenciadores para regir el caso, lo correcto era postular el reproche por indebida aplicación de esos preceptos, independientemente del alcance asignado en el fallo a los mismos.
Así lo tiene ampliamente precisado la Sala, postura que se recordó en la sentencia de casación, cuya parte pertinente se transcribe a continuación:
“… el concepto de interpretación errónea supone, necesariamente, que el precepto que se reputa como vulnerado por el sentenciador fue correctamente seleccionado y aplicado, no pudiéndose confundir este fenómeno cuando dependiendo del alcance otorgado al precepto legal, el mismo no se aplica o se aplica indebidamente.
“… Lo anterior, permite nuevamente recordar que la aplicación indebida o la falta de aplicación de la ley, bien pueden presentarse independientemente de las razones que tuviere el sentenciador para llegar a dicha conclusión, por manera que si las mismas tienen que ver con el alcance de la disposición, no puede postularse en casación como interpretación errónea, pues lo que importa, se repite, son los efectos que de la norma se materialicen en el fallo. Por ello, si el juez la interpreta y como consecuencia de ello no la aplica o la aplica erradamente, es cualquiera de estas dos últimas hipótesis las que se presenta, pues lo primero equivale a que siendo la que correctamente regula el caso, se le excluyó y la segunda, que no siendo la que corresponde, indebidamente se le hizo producir efectos jurídicos donde no los podía tener. En cambio, si la selección y la aplicación material de la ley es la correcta, pero al determinar sus alcances se restringen o exacerban, lo que se presenta es una interpretación errónea, precisamente porque los dos primeros aspectos –selección y aplicación- no se discuten3.
Aparte del reseñado defecto, el libelista desatiende palmariamente la regla casacional, según la cual cuando se acude a la vía de la violación directa, al impugnante le está vedado discutir los hechos, así como desconocer las conclusiones probatorias del fallador. En tal caso, le corresponde plantear una controversia puramente jurídica, orientada a acreditar que, por un error in iudicando, el juzgador dejó de aplicar una norma de derecho sustancial, la aplicó indebidamente o la interpretó de manera errónea.
Como se señaló, el censor no se allana a cumplir esa exigencia, porque desconoce el mérito que los falladores asignaron a las pruebas aportadas al proceso, a cuyo amparo concluyeron que la acción de los victimarios sí dio inicio a la ejecución del delito de hurto, sin que la consumación se concretara por el arribo al lugar de los hechos de las autoridades de policía.
Para que una propuesta casacional como la sugerida por el actor aparezca correctamente presentada, se hace necesario acreditar que los juzgadores, al examinar las pruebas, dieron por establecido que el comportamiento de los agresores no alcanzó a salir de la esfera de los actos preparatorios, pese a lo cual lo condenaron por tentativa de hurto.
No es ese el caso que concita la atención de la Corte, porque el libelista no encauza el cargo hacia la demostración de un error de la naturaleza aludida, sino que se adentra en aspectos puramente probatorios, señalando que las declaraciones de los testigos de los hechos no ponen de manifiesto la intención de ejecución del hurto, con lo cual desconoce el valor que los falladores asignaron a esos y demás medios de prueba recaudados en la foliatura.
En tal virtud, como se anticipó, la primera censura se inadmitirá.
En el segundo cargo el casacionista predica la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, al apreciarse la prueba de absorción atómica, a pesar de que, según considera, en su obtención se desconocieron los protocolos de cadena de custodia.
El falso juicio de legalidad, recuerda la Sala, se presenta cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su producción y aducción se desconocieron las reglas establecidas en la ley para el efecto. También se estructura esa clase de error de derecho cuando el juzgador deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas.
Para su demostración, lo tiene dicho la Corte, “el actor debe identificar claramente la prueba indebidamente apreciada, señalar las normas medio que regulan su formación, acreditar que la prueba fue excluida debiendo ser apreciada o que fue apreciada debiendo ser excluida, y demostrar las implicaciones del error en las conclusiones probatorias”4.
En el caso en estudio, resulta evidente que el impugnante no cumplió la carga de acreditar la trascendencia del yerro que aduce, porque aunque sostiene que sin la prueba indebidamente apreciada la “base legal para condenar habría sido anoréxica”, se sustrajo a efectuar una valoración integral del caudal probatorio para demostrarle a la Sala que tampoco con las restantes elementos de convicción aportados al proceso sería dable condenar al acusado por los delitos de homicidio agravado y tentativa de homicidio.
Como, en esas condiciones, la segunda censura
también se inadmitirá, esa será la suerte que correrá, conforme ya se dijo, la demanda instaurada por la defensa.
Cuestión final
Por cuanto la Corte advierte que la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se tasó en 20 años, situación que puede eventualmente derivar en la violación de garantías del procesado, porque el artículo 44 del estatuto punitivo de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 40 de 1993, a su vez modificado por el artículo 3º de la Ley 365 de 1997, en cuya vigencia ocurrieron los hechos objeto aquí de juzgamiento, contemplaba como límite máximo para la imposición de la accesoria de esa naturaleza diez (10) años, se surtirá traslado al Ministerio Público para que se pronuncie al respecto y, posteriormente, dictar la decisión de fondo que en derecho corresponda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de CARLOS ALBERTO CARDOZO RIVERA, por las razones de la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del estatuto procesal penal, contra esta decisión no procede recurso alguno.
2. CORRER traslado al Ministerio Público por el término de veinte (20) días para que conceptúe sobre la posible vulneración de garantías fundamentales del procesado.
Notifíquese y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aclaración de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Esta norma contempla la figura de la tentativa.
2 Tipo penal que describe el delito de hurto.
3 Sentencia del 20 de agosto de 2002, rad. 14747.
4 Auto del 6 de junio de 2007. Rad. 27116.