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Proceso No 27337
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nº 150
Bogotá, D.C., veintitrés de agosto de dos mil siete.
V I S T O S
De conformidad con el acuerdo al que llegaron las partes en la investigación que se sigue en contra de VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, por las conductas punibles, en concurso homogéneo sucesivo y a la vez heterogéneo, de falsedad ideológica en documento público, en cantidad de trece, y tráfico de migrantes, se apresta la Corte, en única instancia, a dar por concluida la causa profiriendo el fallo condenatorio de rigor.
FILIACIÓN DEL ACUSADO
VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, hijo de Rubén y Herminia, casado, nacido el 30 de septiembre de 1962, en Aranzazu, Caldas, para la época de los hechos se desempeñaba al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, en el consulado de este país en la ciudad de Colón, Panamá, portador de la cédula 16.135.386.
HECHOS Y DECURSO PROCESAL
El 23 de febrero de 2005, cuando ingresaban al país por el aeropuerto Eldorado, se detectó una situación irregular en la condición de los ciudadanos Chinos Cai Jian Fen, con visa número BA 341894, Hou Yulin, visa número BA 341896, Deng Yan Fang, visa número BA 341897, Zhan Lin Ying, visa número BA 341898, y Cai Min Hua, visa número BA 341899, pues, a pesar de que las visas aparecen expedidas en Panamá, por el consulado Colombiano en ese país, con fecha del dos de febrero de 2005, no existe registro migratorio, de ingreso allí, respecto de dichas personas.
Dadas las limitaciones de idioma, sólo se pudo conocer por uno de los migrantes, quien hablaba inglés, que no ingresaron ellos a Panamá.
Se supo también, que en esa misma fecha, dos de febrero de 2005, el consulado Colombiano, expidió tres visas, a nombre de Liron Zhang, con número BA 341895, Youdi Pan, número BA 341900, y Jinchao Jhen, número BA 341902.
Y, el 3 de febrero se expidieron cinco visas, a nombre de Jindi Xu, número BA 341903, Lizhen Song, número BA 341904, Yufeng Ahu, número BA 341905, Weikiang Luo, número BA 341906, y Guofu Zhang, número BA 341907.
Se demostró que las visas efectivamente fueron expedidas por el Consulado Colombiano en Panamá, cuando fungía como cónsul encargado VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, quien fue designado para el efecto a través de la Resolución número 0460 del 2 de febrero de 2005, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, cubriendo el encargo los días, 2, 3 y 4 de febrero de 2005.
Y por último, conforme los registros migratorios del D.A.S., se determinó que cuatro de estas ocho personas ingresaron a Colombia, pero se desconoce su suerte, pues, no se ha registrado salida.
Entendió la Fiscalía, que lo ocurrido determina la existencia del delito de tráfico de migrantes, dispuesto en el artículo 188 del C.P., -dado que se facultó, a través de las visas irregularmente expedidas, que ingresaran al territorio Colombiano varios ciudadanos Chinos-, y trece conductas punibles de falsedad ideológica en documento público –por ocasión de que, si bien, las visas fueron expedidas por el Consulado, con firmas y sellos originales, en ellas se consignaron hechos falsos, particularmente, el ingreso a territorio Panameño de los trece ciudadanos Chinos, cuando ello no sucedió-.
En virtud de ello, el 20 de marzo de 2007, ante la sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Fiscal General de la Nación, formuló imputación en contra de VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, en su condición de Ex cónsul de Colombia en Panamá, a título de autor de los delitos, en concurso homogéneo sucesivo y a la vez heterogéneo, de tráfico de migrantes, dispuesto en el artículo 188 del C.P., y falsedad ideológica en documento público, establecido en el artículo 286 ibídem.
En la diligencia, luego del tamiz verificatorio del magistrado del Tribunal, el imputado dijo no aceptar los cargos presentados por la fiscalía.
A renglón seguido, el Fiscal General de la Nación, solicitó imponer al imputado, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, únicamente respecto del delito de tráfico de migrantes, que se entendió agravado por tratarse de un funcionario público el vinculado. Para soportar su solicitud, el funcionario presentó la documentación que refleja la materialización de los varios atentados contra la fe pública y el delito que motivó la solicitud.
Pese a que la defensa solicitó se sustituyera la medida de aseguramiento por la de detención preventiva en sitio de residencia, el Tribunal, atendiendo a lo argumentado por la fiscalía, decidió imponer medida de detención preventiva en establecimiento carcelario, así como la prohibición de enajenar bienes –art. 97 del C. de P.P.-.
En curso del período investigativo otorgado a las partes después de la formulación de imputación y sin que previamente se presentase escrito de acusación, la fiscalía y el procesado, con su defensa, llegaron a un acuerdo y así se informó, el 19 de abril de 2007, a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a efectos de que se enviasen los registros a la Sala Penal de la Corte, para el correspondiente trámite del acuerdo.
CONTENIDO DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN
Dando cumplimiento a las formalidades exigidas por el artículo 337 del C.P.P., el Fiscal General de la Nación, presentó a título de escrito de acusación, el preacuerdo, signado por el funcionario con el procesado y su defensor, en el cual individualiza al imputado y hace una relación de los hechos y los elementos materiales, evidencia física e informes recogidos, para después significar materializados los delitos por los cuales se formuló imputación en contra de VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO.
En relación con la competencia de la Sala para conocer del preacuerdo, señala el documento que ello deriva de lo consignado en el artículo 235-4, de la Constitución Política Colombiana, en cuanto atribuye fuero a los jefes de misión diplomática o consular, por los hechos punibles que se les imputan, aún si ya no desempeñan la función, siempre y cuando el delito atribuido tenga relación con dicha función.
Ya en lo que atiende a los cargos formulados en contra del imputado, se aborda en primer lugar el delito de tráfico de migrantes, establecido en el artículo 188 del C.P., significándose también cubierta la causal agravatoria dispuesta en el numeral 4°, del artículo 188 B ejusdem, en cuanto dispone que “el autor o partícipe sea servidor público” .
En desarrollo de los verbos rectores contemplados en la norma citada, se detiene el acuerdo en las nociones de “facilitar”, “colaborar” y “contribuir”, para colegir que el procesado facilitó y colaboró en la consumación del delito de tráfico de migrantes.
A tal efecto, el documento explica qué es una Visa –autorización concedida al extranjero para el ingreso y permanencia en el territorio nacional-. Luego significa que la entrada ilegal remite al paso de fronteras sin el cumplimiento de los requisitos legales para ingresar al estado receptor –art. 3, literal b, del Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire-. Por último reseña jurisprudencia de la Corte, en la cual se establecen pautas sobre esta conducta punible, incluso emitiéndose condena contra un ex cónsul, por el delito de falsedad ideológica en documento público.
Atinente a los delitos cometidos en contra de la fe pública, destaca el preacuerdo, que si bien, las visas fueron elaboradas por quien fungía como cónsul en ese momento, ellas no podían ser expedidas, dado que no se cumplían los requisitos legales establecidos para el efecto, en concreto, porque los documentos presentados a título de soporte de la solicitud, eran falsos.
Específicamente, las inspecciones judiciales comprobaron que nunca los ciudadanos Chinos tuvieron relación comercial con los bancos Banistmo y Citybank. De igual manera, que los cupos numéricos de las cédulas de residencia presentadas para la expedición de las visas, pertenecen a otras personas. Y por último, fue verificado que las personas a favor de quienes se expidieron las visas, no ingresaron a territorio Panameño para la época de los hechos.
Destaca el documento, que para ingresar o permanecer en Colombia, los ciudadanos Chinos sí requerían visa, conforma lo disponía la Resolución número 4591 del 12 de diciembre de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ese documento, se añade, era expedido por las oficinas consulares, pero, en lo que toca con los ciudadanos Chinos, previa autorización escrita del Grupo de Visas e Inmigración.
Sin embargo, para omitir esa autorización previa, el imputado hizo pasar a los favorecidos como residentes en Panamá, teniendo claro que respecto de estas personas no era exigible esa autorización y corría de cargo del cónsul, bajo su responsabilidad, expedir directamente las visas, como lo reglamentaba el artículo 5° del Decreto 2107 de 2001.
De otro lado, en lo que toca con las posibles víctimas de los delitos en cuestión, aclara el preacuerdo que se desconoce la ubicación de los ciudadanos Chinos.
LO ACORDADO
Escuetamente, se anotó así lo acordado:
“El suscrito fiscal y el señor VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, en asocio de su defensor, acordaron una rebaja de pena a partir del mínimo en un cuarenta por ciento (40%), dejándose constancia que el imputado fue ilustrado en su momento sobre las consecuencias del preacuerdo (Directiva, cláusula 9°). El suscrito VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, se declara culpable de los delitos imputados y ya mencionados, con la rebaja punitiva anotada”.
ANEXO PROBATORIO
A efectos de cubrir el mínimo probatorio dispuesto en el inciso tercero del artículo 327 del C. de P.P., la fiscalía presentó, a manera de anexo del acuerdo que hace las veces de escrito de acusación, los siguientes documentos:
1-Primer informe ejecutivo del DAS, datado el 13 de junio de 2006, en el cual se referencia cómo se conoció del delito de tráfico de migrantes, en particular, lo ocurrido con los cinco ciudadanos Chinos que pretendían ingresar al país por el aeropuerto Eldorado, así como de otros cuatro que ya ingresaron, pero no se registra salida. Se anexa fotocopia de las visas de las personas deportadas.
2-Segundo informe ejecutivo del DAS, con fecha del 17 de julio de 2007. Relaciona la Inspección Judicial realizada en bancos de Panamá y el Consulado de Colombia en ese país.
3-Tercer informe ejecutivo del DAS, datado el 5 de marzo de 2007. Referencia la Inspección Judicial a la Oficina de Visas e Inmigración, determinándose allí que las trece visas expedidas los días 2 y 3 de febrero de 1995, no fueron autorizadas por la oficina correspondiente.
4-Resoluciones, particularmente la número 0460 del 2 de febrero de 2005, a través de las cuales el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, encargó a VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, como Cónsul en Panamá.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Previo a abordar el examen de fondo que compete hacer respecto del acuerdo presentado por la Fiscalía General de la Nación y sus efectos, entiende necesario la Sala abordar el tema referido al trámite que se viene siguiendo, dentro de las regulaciones de la ley 906 de 2004.
Esto por cuanto, como se desarrollará más adelante, los delitos que se atribuyen al procesado, vale decir, trece conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y otra de tráfico de migrantes, que delimita los verbos rectores específicos de “facilitar” y “colaborar”, fueron ejecutados y consumados en el extranjero, concretamente Panamá, y no consagra la ley 906 de 2004, que, como se recuerda, establece un sistema de gradualidad en su aplicación, una específica referencia a la extraterritorialidad.
Ahora, no se discute que los delitos atribuidos al acusado, corresponden en su investigación y juzgamiento a la justicia Colombiana y, particularmente al Fiscal General de la Nación, para lo que corresponde a la primera de las etapas en mención, y a la Corte Suprema de Justicia, en lo que toca con el período del juicio.
Ello porque en cabeza del procesado, en cuanto Cónsul de Colombia en Panamá, para el momento de ejecutarse los hechos, concurre la doble condición del fuero y la inmunidad diplomática.
En lo que corresponde a la inmunidad en cita, consagra el artículo 16 del C.P., que la ley penal Colombiana se aplica, entre otros:
“2. A la persona que esté al servicio del Estado Colombiano, goce de inmunidad reconocida por el derecho internacional y cometa delito en el extranjero”
En examen de los artículos del Código Penal que regulan la extraterritorialidad, esto expresó la Corte Constitucional1:
“Habiendo finalizado la enumeración de los principios, debe también precisarse que, en íntima conexidad con el tema de la jurisdicción estatal, pero sin confundirse con él, está el de las inmunidades jurisdiccionales consagradas por el derecho internacional. Estas, como su nombre lo indica, buscan prevenir que se aplique, sobre una determinada persona o situación, la jurisdicción de un Estado que, de no ser por las calidades de tal persona o situación, podría normalmente asumir competencia; así, constituyen excepciones especiales al principio de la territorialidad. Son, en lo esencial, dos: la inmunidad jurisdiccional de los Estados -según la cual éstos no podrán ser llamados a comparecer frente a los tribunales de una nación extranjera que pretenda enjuiciar sus actos soberanos-, y la inmunidad de los agentes diplomáticos y consulares -conforme a la cual dichos agentes no estarán sometidos, en lo tocante a sus funciones, dependencias y propiedades, a la ley del Estado donde laboran, sino a la de su Estado de origen-. Como es lógico, se han impuesto claros límites sobre la operancia de estas inmunidades; pero lo importante, es que los dos tipos reseñados constan en tratados que vinculan a Colombia (la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, aprobada mediante Ley 6 de 1.972, y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, ratificada mediante Ley 17 de 1.971), y que además se nutren, en gran parte, de normas consuetudinarias.
“3.2. Las excepciones del derecho internacional en el ordenamiento interno colombiano.
“Tanto el principio de territorialidad como sus excepciones -los principios de extraterritorialidad- encuentran reflejo en el ordenamiento jurídico colombiano, a nivel constitucional y legal.
“La Carta Política, en sus artículos 4 y 95, inciso 2, ordena a quienes se encuentren en territorio colombiano, sean nacionales o extranjeros, cumplir con las leyes de la República; es decir, toda persona que se encuentre dentro de los límites territoriales a los cuales se refiere el artículo 101 Superior, está sometida a las normas prescritas por el legislador nacional. En este sentido, el principio de territorialidad es la regla general a aplicar. Ahora bien, la misma Carta Política, en su artículo 9, recoge los principios generales del derecho internacional, entre los cuales se encuentran los que delimitan el ejercicio de la jurisdicción, arriba enumerados. Por lo mismo, también encuentran sustento constitucional los principios de extraterritorialidad, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea.
“Por su parte, la ley criminal colombiana recoge dichos principios en los artículos 13 y 15 del Código Penal, que deben leerse de manera conjunta, por cuanto conforman un sistema. En efecto: el artículo 13 consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de “extraterritorialidad”, incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio “real” o “de protección” (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros.
“Se observa, así, una notable concordancia entre las normas internacionales, la Constitución y las disposiciones legales demandadas. En aras de mantener tal congruencia, que se construye sobre la lectura coordinada y armónica de los artículos 13 y 15 del Código Penal, se requiere mantener en su lugar la frase demandada del artículo 13, ya que sólo en virtud de ella se garantiza el respeto del principio de reciprocidad al cual alude la Constitución (art. 9); es decir, es en virtud de esta frase que Colombia, en la misma medida en que se habilita legalmente para ejercer su jurisdicción extraterritorial, acepta que otros Estados también lo hagan, de conformidad con las reglas internacionales aplicables.
A su vez, sobre el tema en cuestión, se pronunció la Sala2, de la siguiente forma:
“Además, porque de conformidad con el artículo 16, numeral 2° del Código Penal, que desarrolla el principio de personalidad por vía activa en cuanto prevé la aplicación de la ley penal del país a la persona que, gozando de inmunidad, preste sus servicios al Estado –además, debe ser ciudadano Colombiano de nacimiento y sin doble nacionalidad, conforme al artículo 18 del Decreto 1181 del 29 de junio de 1999- y cometa delito atentatorio contra los intereses jurídicos de los cuales sea titular el Estado Colombiano3, permite someter al nombrado procesado al imperio de la normatividad sustantiva y procesal penal colombiana”
Establecido que es la ley penal Colombiana, la aplicable al procesado, como quiera que realizó las conductas punibles que se le atribuyen, en un país extranjero, cuando desempeñaba allí el cargo de cónsul, sujeto a inmunidad, es también claro que para su juzgamiento goza él también de fuero Constitucional, acorde con lo dispuesto por el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución Política Colombiana.
La pregunta que surge pertinente, es entonces ¿Cuál debe ser la normativa que regule el trámite de la investigación y juzgamiento?
Para resolver la cuestión debe la Corte partir por significar cómo el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, expresamente señala:
“Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000.
Los artículos 531 y 532 del presente código, entrarán en vigencia a partir de su publicación”
En similar sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, establece:
“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, prevalecen sobre las anteriores, desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.
Sucede, sin embargo, que a manera de excepción de lo que las normas generales contemplan, los artículos 528, 529 y 530 de la Ley 906 de 2004, establecen necesario implementar el sistema acusatorio estatuido en esa ley, de forma gradual en diferentes regiones del país, en el entendido de que la profunda reforma al proceso penal, reclama de capacitación y aprestamiento logístico imposibles de alcanzar de inmediato para todo la geografía nacional.
Acorde con ello, el artículo 530 arriba citado, establece que inicialmente, a partir del 1 de enero de 2005, la sistemática acusatoria operase en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, al tanto que durante los años siguientes se sumarían otros distritos judiciales, tomando como tope último de implementación el 1 de enero de 2008.
Significa ello que si bien, la norma general –artículo 533- estatuye que los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005, habrán de regirse por el trámite acusatorio dispuesto en la Ley 906 de 2004, se estableció una excepción respecto de distritos judiciales diferentes a los de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira.
En esa excepcionalidad, cabe resaltar, no se incluyó el aspecto referido a la extraterritorialidad y, en concreto, cuál ha de ser la normativa procesal que rija las conductas punibles ejecutadas en el extranjero por personas de nacionalidad Colombiana que gozan de inmunidad, cuando ellas se realizan con posterioridad al 1 de enero de 2005 y antes del 1 de enero de 2008 –cuando, se recuerda, ya debe estar rigiendo la Ley 906 de 2004 en todo el país y para todos los casos que deban ser conocidos por la ley penal Colombiana-.
La solución, entonces, pasa por aplicar la preceptiva general, dado que, en cuanto excepcional, para que fuese posible significar posterior al año 2005, la aplicación de la Ley 906 de 2004, indispensable se torna que expresa y directamente se incluya el “distrito judicial”, dentro de cualquiera de las vigencias posteriores, asunto que, como ya se dijo, no tuvo ocurrencia aquí, ante el silencio del legislador.
De esta manera, si la norma general de la Ley 906 de 2004, establece que ella rige respecto de los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005, y si además, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, advierte que las normas procesales prevalecen sobre las anteriores “desde el momento en que deben empezar a regir”, inconcuso surge que los delitos ejecutados en el extranjero por Colombianos que gozan de inmunidad, cuando ellos tuvieron ocurrencia con posterioridad al 1 de enero de 2005, deben ser investigados y fallados de conformidad con la sistemática acusatoria, ya que no se encuentra ésta, dentro de las
hipótesis de excepcionalidad de la norma, que, se repite, precisamente por su naturaleza excepcional requieren de expresa consagración.
Por lo demás, si se tratase de abundar en razones, resulta bastante problemático, en punto de seguridad jurídica y, desde luego, violando los principios del juez natural e igualdad, determinar una solución diferente a la planteada por la Corte, en la cual se busque incluir la conducta realizada en el exterior, dentro de alguna de las vigencias temporales posteriores al año 2005, sencillamente porque no existe ningún factor de asimilación que así lo permita y termina siendo siempre aleatoria la escogencia.
De igual manera, pero ya en lo que toca con el caso concreto, si se pretende consultar la teleología inserta en el querer del legislador, de que la implementación del sistema acusatorio opere gradual, dado que debe contarse en cada región o distrito judicial, con la suficiente capacitación de los funcionarios y adecuaciones logísticas, es ese un camino que se entiende completamente allanado para lo que corresponde a la ciudad de Bogotá, lugar donde se adelanta la tramitación, y respecto de los competentes para investigar y juzgar, Fiscal General de la Nación y Corte Suprema de Justicia, una y otras vinculados al sistema desde su vigencia general, 1 de enero de 2005.
Superado el tema de la competencia y legislación aplicable, debe significar la Sala, que por virtud de la forma extraordinaria de terminación del proceso penal inserta en el capítulo de acuerdos y preacuerdos, remitida a la teleología que anima la Ley 906 de 2004, encaminada a facultar soluciones consensuadas a la pretensión punitiva estatal, la exigencia probatoria pasible de cumplir para efectos de la emisión de fallo de condena, dista mucho de corresponderse con la exhaustiva demostración instituida respecto de la tramitación ordinaria, entre otras razones, porque no se faculta la controversia propia de la audiencia del juicio oral y la decisión se funda no en pruebas, dentro del estricto sentido que a estas otorga la normatividad en cita, sino en elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que hasta el momento del avenimiento de voluntades, ha recopilado el ente acusador.
Precisamente, como soporte constitucional y legal del presupuesto material demandado para emitir fallo de condena en los casos de acuerdos y preacuerdos, advierte el artículo 327 del C.P.P., que a fin de no comprometer el principio de presunción de inocencia, en estos eventos debe allegarse el mínimo requerido en aras de “…inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.
Y, destaca la Corte, es esta una exigencia fundamental que con bastante suficiencia se cumple gracias a los elementos de juicio allegados por el Fiscal General de la Nación, a título de anexos del escrito acusatorio, en tanto, los tres informes ejecutivos presentados por los investigadores al servicio del ente instructor, recogen a satisfacción amplios elementos suasorios que permiten reconstruir históricamente lo sucedido, su connotación penal y la intervención que en ello tuvo el acusado.
Particularmente, para lo que remite a la imputación efectuada en contra del procesado, se entienden hechos probados, que el procesado VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, fue nombrado, en encargo, como Cónsul en la ciudad de Colón, Panamá, función que desempeñó los días 2, 3 y 4 de febrero de 2005.
En ese lapso se expidieron trece visas a ciudadanos Chinos, las cuales consagraban una falsedad, pues, verificaban que estas personas eran residentes en esa ciudad –cuando jamás ingresaron a Panamá-, e incluso que contaban con las correspondientes cédulas, a más de registrar vinculaciones con varios bancos de ese país.
Provistos de esos documentos y buscando cumplir con las exigencias Colombianas respecto del ingreso de ciudadanos extranjeros, nueve de esas personas efectivamente arribaron al país, cuatro de las cuales pasaron sin dificultad los controles, al tanto que cinco de ellos fueron detenidos por la División de Extranjería del D.A.S., el 23 de febrero de 2005, durante el registro de ingreso por el aeropuerto Eldorado.
Para una mejor comprensión del asunto, la Sala abordará independientemente cada uno de los delitos que se atribuyen al procesado.
1. De los delitos de falsedad ideológica en documento público.
1.1. Tipicidad
La materialización, de los trece delitos de falsedad ideológica en documento público, no ofrece mayor dificultad, dado que se tiene clara la condición de servidor público del procesado, precisamente fungió Cónsul de Colombia en la ciudad de Colón, Panamá, y bajo esa función expidió un documento público, visa, si bien con registros legales, que consigna hechos contrarios a la realidad.
Para el efecto, se aportaron copias de la Resolución 0460 del 2 de febrero de 2005, obra del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, en la cual se designa en encargo al procesado, por los días 2, 3 y 4 de febrero de 2005.
A su vez, se recogió copia de las visas falsas que cuentan con la autorización del acusado.
Y por último, para determinar la connotación espuria de lo consignado en los documentos, se recopilaron las inspecciones judiciales realizadas por el grupo de investigadores de la Fiscalía en la Registraduría Nacional de Panamá y algunos bancos de ese país -verificando que las cédulas de residencia supuestamente presentadas por los ciudadanos Chinos para solicitar las visas, corresponden a otras personas y que tampoco aquellos registran cuentas en las instituciones financieras-, el Consulado de Colombia en Panamá y la Oficina de Visas e Inmigración de la Cancillería Colombiana –determinándose que esta entidad no autorizó la expedición de las trece visas en cuestión-.
El delito de falsedad ideológica en documento público, conforme su descripción típica –artículo 286 de la Ley 599 de 2000-, demanda de sujeto activo calificado, funcionario público, y de una concreta actividad suya: que al extender un documento público, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad.
Asoma evidente que los presupuestos en mención se cumplen a satisfacción en el asunto analizado, como quiera que en su calidad de Cónsul encargado, hallándose de cargo suyo extender los documentos, léase expedir las visas, consignó en ellos falsedades que remiten, entre otros factores, a tratarse de residentes Panameños los ciudadanos Chinos –que ni siquiera tocaron suelo de ese país- y contar ellos con cédula de residencia, a más de vínculos bancarios y comerciales.
1.2. Congruencia formulación de imputación-acuerdo
En este punto, debe la Corte hacer algunas precisiones respecto de la naturaleza del acuerdo o preacuerdo y sus efectos en punto del principio de congruencia, atendidos los cargos que fueron objeto de formulación de imputación y cómo ello incidió en el contenido del escrito de acusación que consagra el acuerdo y lo desarrollado en curso de la audiencia que verificó su legalidad.
Para el efecto, debe recalcarse que la Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, dentro de los derroteros que marca la Ley 906 de 2004.
En concreto, las decisiones de la Sala Penal con radicación 26087, del 28 de febrero de 2007; 25862, datada el 21 de marzo de 2007; y 26069, fechada el 25 de abril de 2007, se ocupan específicamente del tópico.
La primera de las providencias en cita, precisa que la acusación, en la ley 906 de 2004, delimita un componente fáctico y otro jurídico:
“Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente revelantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio4, en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado5, para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica.
“En este contexto imposible resultaría soslayar que la persona investigada, a partir de la presentación del escrito de acusación, bien puede acudir a las formas de terminación extraordinaria del proceso, bien a través del allanamiento a los cargos en los estadios del trámite previstos en el estatuto instrumental penal, concretamente, durante la audiencia preparatoria (artículo 356, numeral 5), o al inicio del juicio oral (artículo 367), así como por vía de los preacuerdos o negociaciones (artículo 352), lo que sólo surge posible frente a un pleno o completo conocimiento de las imputaciones por las cuales se convoca a juicio oral, entendidos desde luego los dos ámbitos mencionados, esto es, el fáctico y el jurídico, se insiste.
“Adicionalmente, agrega la Sala, en defecto de la falta de adecuación típica en la acusación, comprendido como acto complejo integrado con la audiencia de formulación de la misma prevista en el artículo 338 de la ley 906 de 2004, durante la cual puede ser aclarada, adicionada o corregida por la Fiscalía o a petición de parte, la presentada en la audiencia de formulación de la imputación mal podría constituir hito para la activación de los referidos institutos de terminación anticipada en la etapa del juicio, no sólo como consecuencia de las variaciones posibles de la calificación jurídica efectuada durante la audiencia preliminar respectiva ante los medios materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida durante la investigación, sino también porque en razón de esa misma circunstancia los hechos materia de aquella no necesariamente corresponden con absoluta identidad a los que serán objeto de acusación y, desde luego, de debate en el juicio oral y de definición a través del respectivo fallo.
“Una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan la materia en la nueva codificación procesal penal conduce a idéntica conclusión, en tanto que por virtud de ella se advierte, de una parte, que durante la audiencia preparatoria o al inicio del juicio oral al acusado le es posible una actitud de allanamiento o aceptación, no simplemente a los hechos delimitados en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de aquella, sino a los “cargos”, lo cual supone que debe estar involucrada la valoración en derecho de los mismos, a partir de lo cual sólo le es posible conocer y dimensionar las consecuencias jurídicas de la conducta cuya realización y responsabilidad acepta, irrumpiendo como una de las más importantes la precisión sobre los límites dentro de los cuales se dosificaría la sanción que por ello le sería judicialmente impuesta.
“Idéntica exigencia se deriva, a no dudarlo, de una correcta hermenéutica de los artículos 352 y 354 de la Ley 906 de 2004, que con la rebaja punitiva contemplada en la primera norma citada y para permitir la rápida adopción de la sentencia, contemplan la posibilidad de concertar acuerdos entre la Fiscalía y el acusado por virtud de los cuales este último acepta, no la comisión de unos hechos jurídicamente relevantes, sino la “responsabilidad” penal, o lo que es lo mismo, la realización de una conducta típica antijurídica y culpable.
“Esa exigencia en cuanto a la connotación de jurídica, además de fáctica, de la imputación en la acusación es razonable predicarla también desde la óptica del régimen probatorio, porque en el análisis de pertinencia de las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria por las partes, de conformidad con el artículo 375 ejusdem, el funcionario de conocimiento debe ponderar si las solicitadas guardan relación directa o indirecta con los hechos o circunstancias “relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias”, lo cual sólo resulta posible si la Fiscalía precisa la adecuación típica de aquellos que serán objeto de debate en el juicio oral.
“De igual modo, como presupuesto indispensable o, requisito sine qua non si se quiere, para precisar la competencia para adelantar el juicio oral por el factor objetivo y, consecuentemente, con el fin de posibilitar de manera real y efectiva el derecho a controvertirla durante la audiencia de formulación de la acusación, conforme lo dispone el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, específicamente, en aquellos eventos en los cuales la calificación jurídica determina el funcionario bajo cuya dirección debe adelantarse, como sucede precisamente en relación con el conocimiento de uno de los delitos de que aquí se trata, esto es del delito de secuestro simple o extorsivo, según las precisiones contenidas en el artículo 35 del mismo ordenamiento.
“Resta señalar que de entender restringida la imputación en la acusación al plano fáctico, ello implicaría plantear sin ningún sustento racional o lógico que la que se exige durante la audiencia de formulación de la imputación, no obstante corresponder al estadio inicial del proceso penal, resultaría más exigente que la contenida en la acusación a pesar, incluso, de que esta última surge como delimitadora de los extremos de la relación jurídica objeto de debate en el juicio oral y de definición en el respectivo fallo. En este punto bien está recordar que, en cuanto a la primera, ya la Sala ha sostenido y reiterado, con el fin de preservar suficiente y plenamente las garantías fundamentales al debido proceso y al derecho de defensa, que debe ser también jurídica, en pronunciamientos que hoy se reiteran en la medida en que no se encuentra razón alguna para su variación.
“Desde luego que la imputación jurídica que reclama el acto de acusación, ostenta un carácter eminentemente provisional, en tanto que estará soportada en los medios materiales probatorios, en la evidencia física o la información legalmente obtenida en la indagación y la investigación en cuanto le permitan a la Fiscalía afirmar, con probabilidad de verdad, la existencia de una conducta delictiva, pero además que el imputado es su autor o partícipe. Hechos y circunstancias que al igual que su consecuente valoración jurídica dependerá en últimas de lo efectivamente demostrado con la prueba practicada e introducida en el juicio oral, público, concentrado, que se lleva a cabo con respeto a los también principios de inmediación y ontradicción probatoria.”
En la segunda de las providencias referenciadas, se precisa que esos hechos jurídicamente relevantes obligados de consignar en la formulación de acusación –en su doble connotación fáctica y jurídica-, deben contener necesariamente todas las circunstancias que modifiquen la sanción, inclusive las causales de mayor y menor punibilidad establecidas en los artículos 55 y 58 del C.P.:
“En este orden, no queda duda que la formulación de la imputación o de la acusación ha de ser explícita, y clara y así que el procesado la conozca, entienda y comprenda para que ejercite en debida forma su defensa, adquiriendo el derecho a tal conocimiento un carácter instrumental destinado a posibilitar el ejercicio defensivo y preservar el equilibrio entre las partes, debe incluir la conducta circunstanciada y con todos los motivos que incidan en la punibilidad.
“Consecuentemente, bajo el sistema acusatorio dispuesto para nuestro país, el fundamento de la imputación no ha de ser sólo fáctico, también debe ser jurídico, es decir, se deben incluir los hechos constitutivos del delito con su consecuente calificación jurídica, pues al conocer de ella el imputado ha de saber de sus condignas consecuencias.
“Por último, la Sala considera que no se cumple cabalmente con uno de los fines sociales del Estado de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se le comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias que agravan la penalidad, con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado.”
Por último, en la decisión del 25 de abril de 2007, abordando el examen de lo consignado en el artículo 448 de La Ley 906 de 2004, con remisión a las actas del congreso que consignan la exposición de motivos del hasta ese momento proyecto de Código de Procedimiento Penal, se destaca cómo la formulación de los cargos en sede de allanamiento o acuerdos, debe permanecer invariable, sin posibilidad de modificación o introducción de circunstancias de agravación o mayor punibilidad, so pena de quebrantar caros derechos de quien asumió responsabilidad penal por una específica conducta, claramente delineada en todos sus contornos fácticos y de tipicidad.
También se determina invariable el apartado fáctico de la acusación, esto es, que los hechos planteados allí por la fiscalía, incluso si las pruebas conducen a ello, no pueden ser modificados por el fiscal en el alegato de cierre de la audiencia de juicio oral. Y si así sucede, se torna imperiosa la absolución:
“La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.”
La síntesis elaborada en precedencia, permite significar como aspectos ya definidos, entre otros, los que corresponden a la inmutabilidad de los cargos cuando estos preceden a las formas anormales de terminación del proceso -allanamientos y acuerdos y preacuerdos-; la obligación de consignar en la formulación de acusación todos los factores que incidan en el delito y su penalidad, en especial, las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva; y, la imposibilidad de modificar lo sucedido, en su concepción meramente fáctica, de la forma consignada en la formulación de acusación, al punto que si la prueba demuestra otros hechos se hace necesario absolver al procesado, así estos nuevos tengan connotación delictuosa.
En este sentido, debe significar la Corte concordante, en lo que a la definición de los delitos atribuidos al acusado respecta, el escrito de acusación -junto con la claridad que hizo el señor Fiscal General de la Nación durante la audiencia de verificación del acuerdo, referida a la definición completa de todas las conductas que atentaron contra la fe pública- con los cargos formulados al procesado en curso de la audiencia de formulación de imputación, en lo que toca con los trece delitos de falsedad ideológica en documento público por los cuales se emite la sentencia, pues, basta verificar lo sucedido en la diligencia celebrada ante el Magistrado del Tribunal, quien fungió como juez de control de garantías, para advertir que lo allí relacionado, a manera de hechos, hacía referencia a un comportamiento global, si bien separable en su definición penal, en condición de delitos medio a delito fin, dentro del cual se estimó que el procesado buscó cumplir con un propósito: facilitar el ingreso irregular de ciudadanos Chinos a nuestro país, a través del mecanismo de entregar a todos ellos visas falsas.
La conducta del acusado, entonces, no puede examinarse de forma aislada o discriminada, como quiera que ella comporta un fin último, facultar la migración ilegal a nuestro país, que demanda de específica actividad suya, cumplida por etapas o instalamentos, pero deferida necesariamente a ese querer concreto.
Así lo entendió el acusador y por ello cuando se convocó la diligencia de formulación de imputación, al momento de presentar los hechos remitió de forma global a todo ese entramado y particularmente a la forma en que, durante los días en los cuales fungió como Cónsul encargado, el indiciado para ese momento expidió gran cantidad de visas que sirvieron como medio para el ingreso ilegal al país de, cuando menos, de acuerdo a los registroS migratorios del D.A.S, nueve personas.
Precisamente, para soportar esa formulación específica de cargos, en ese estadio procesal, a pesar de que la ley no exige la presentación de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, el funcionario hizo relación a la totalidad de las visas expedidas por VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO y los registros falsos que en ellas se contienen, advirtiendo que el delito de tráfico de migrantes obedece a que gracias a todos esos documentos, se facilitó el ingreso al país de varios extranjeros.
Conoció el procesado, acorde con ello, desde el mismo momento en el cual se le formuló la imputación, que los hechos jurídicamente relevantes remitían a todas las visas falsas que como medio para facultar el tráfico de migrantes, expidió durante su corto trasiego como Cónsul de Colombia en la ciudad de Colón, Panamá, y por ello ningún sorprendimiento opera en su contra cuando en el escrito acusatorio producto del acuerdo al que llegaron las partes, se consignan trece las visas, y consecuentemente los delitos en concurso homogéneo de falsedad ideológica en documento público, que representan afectación del bien jurídico de la fe pública.
1.3. concurso.
En este apartado, la Corte quiere hacer claridad en lo que atiende al número de delitos ejecutados, pues, aunque se ha anotado que la expedición de visas falsas entraña el delito medio a partir del cual se buscaba facilitar la entrada de inmigrantes ilegales al país, y se tiene claro, aunque más adelante se desarrollará el punto, que el delito de tráfico de migrantes es uno sólo, a pesar de que se busque el ingreso singular o plural de personas, ello no puede soslayar la naturaleza concreta de la ilicitud de falsedad ideológica en documento público, conforme su descripción típica, la finalidad inserta en la norma y el bien jurídico que se pretende tutelar con la consagración punible de esta suerte de comportamientos.
Para el efecto, es necesario partir por significar que desde la misma redacción del tipo penal consagrado en el artículo 286 de la ley 599 de 2000, se advierte el interés del legislador por sancionar de manera independiente, dentro de las reglas del concurso, cada uno de los documentos que se expiden irregularmente, y por esa razón se singulariza el elemento falsificado –documento público-.
A su vez, si se toma en consideración que el bien jurídico tutelado remite a la fe pública, bajo el entendido de que lo protegido es la confianza pública o credibilidad de las personas en los documentos, es claro que cada uno de los ejemplares expedidos tiene virtualidad probatoria independiente y en consecuencia, por sí mismo puede afectar esa confianza o credibilidad general.
De igual manera, en un plano ontológico, si bien puede discurrir en momentos sucesivos o el mismo espacio, no se duda que el falseamiento de la verdad opera independiente y separable respecto de cada documento expedido, teniendo también claro el ejecutor de la conducta, que se trata de actividades no complementarias sino claramente separables en su cometido y efectos.
Para el caso concreto, aunque no se duda que a través de la expedición de las visas falsas, se facilitó el tráfico de migrantes, y ello era lo buscado por quienes recurrieron al acusado para obtener los documentos espurios, tampoco puede pasarse por alto que cada una de las trece visas expedidas cobró naturaleza propia y por sí misma tenía la virtualidad de afectar el bien jurídico tutelado, con la sola presentación ante las autoridades de inmigración, si se atendiese apenas al fin antes descrito, o ante otros funcionarios o entidades, para no hablar de la posibilidad de utilización respecto de personas o entes privados.
Y, en su condición de cónsul, el procesado tenía claro, dado que esa era una función esencial, inherente a su cargo, que cada una de las visas entregadas representaba un trámite propio e independiente de las demás, legal y fácticamente separables entre sí.
Desde luego, el que se tuviese como norte facilitar el ingreso irregular a nuestro país de esas personas a quienes se expidió visa –vale decir, ejecutar uno de los verbos rectores que configuran el delito de tráfico de migrantes-, no convierte en una sola la conducta punible de falsedad en documento público, pues, existió, además del dolo común para el delito que atenta contra la autonomía personal, un dolo específico respecto de cada uno de los documentos falseados en su contenido de verdad.
1.4. Antijuridicidad
Es necesario señalar que si bien, tradicionalmente se ha entendido el delito analizado, en punto del bien jurídico tutelado, como de mero peligro o daño potencial, en el caso concreto fácil se advierte la materialización de un verdadero perjuicio, en tanto, dentro de esa connotación de delitos medio atrás referenciada, gracias a esos documentos espurios, varios ciudadanos Chinos ingresaron ilegalmente a Colombia.
Y, debe resaltarse para evitar controversias acerca de la idoneidad de los documentos, si bien a cinco de esas personas, gracias a los severos controles de las autoridades de migración y no empece la apariencia de veracidad que resulta de corresponder a verdaderos formatos signados por funcionario competente, se les regresó al país de origen, Francia, es lo cierto que otros cuatro connacionales del país oriental, ingresaron sin dificultades a Colombia, sin que al día de hoy, como lo reporta el D.A.S., se conozca su paradero.
No admite dudas, de acuerdo con lo verificado en líneas precedentes, que efectivamente se ejecutaron trece delitos de falsedad ideológica en documento público, que las visas expedidas tenían capacidad suficiente para llevar a engaño a las autoridades de migración, que se causó efectiva vulneración al bien jurídico tutelado y, finalmente, que esos documentos fueron expedidos directamente, bajo su responsabilidad, por el procesado, razones suficientes para advertir que se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y en su caso se cumplen los presupuestos mínimos de ley para emitir la sentencia de condena querida por él.
2. Del delito de tráfico de migrantes
En lo que toca con esta conducta punible, la Corte estima necesario, dada la vigencia del tema y los efectos que hoy tiene sobre nuestro país, convertido por coyunturas internacionales en receptor, cuando menos en tránsito, de un gran número de ciudadanos extranjeros, profundizar en el delito y sus consecuencias, haciendo también referencia a las normas penales en blanco y los efectos que puede tener un cambió en la norma remitida, en punto del principio de favorabilidad y su posibilidad de aplicación retroactiva.
1. Origen y trascendencia internacional.
Las difíciles condiciones de vida en los países en vía de desarrollo –o como también lo dijera la Corte en reciente pronunciamiento, la exclusión social y económica, las mejores oportunidades reales o supuestas que brindan los países más desarrollados, los conflictos armados internos, los desastres naturales y los efectos de la globalización–, y el endurecimiento de las políticas migratorias en los países industrializados, son factores que han propiciado en los últimos años el incremento del delito de tráfico de migrantes, como también el de trata de personas.
La respuesta mundial frente al crecimiento alarmante de esta modalidad de delincuencia organizada tuvo lugar a partir de la Conferencia Mundial realizada en Palermo, Italia, en el mes de diciembre del año 2000, en la cual se aprobó la Convención Internacional contra el Crimen Trasnacional Organizado y sus Protocolos Complementarios; el primero referido al Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra -cuya finalidad no es otra que prevenir y combatir el tráfico ilícito de migrantes, así como promover la cooperación entre los Estados Parte con ese propósito, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los migrantes sujetos de dicho tráfico-; y el segundo sobre la trata de personas, en especial de mujeres y niños.
De conformidad con el Art. 3°, literal a), del Protocolo Complementario de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, por tráfico ilícito de migrantes cabe entender “la facilitación de la entrada ilegal de una persona a un país, con el fin de obtener directa o indirectamente un beneficio financiero u otro beneficio de orden material.” Del mismo modo, el Protocolo define la entrada ilegal como “el paso de fronteras sin haber cumplido con los requisitos necesarios para entrar legalmente en el estado receptor.”
Valga decir, el tráfico ilícito de inmigrantes es simplemente la facilitación de un cruce de fronteras sin cumplir los requisitos legales y administrativos.
De acuerdo con el estudio que de dicho fenómeno ha realizado la Organización Internacional para las Migraciones, el tráfico de personas es un fenómeno complejo que como actividad delictiva involucra cuatro aspectos o componentes: (i) una persona que actúa como traficante o intermediario y que facilita el traspaso de fronteras; (ii) el pago al traficante por sus servicios, ya sea por el cliente o alguien a su nombre; (iii) la forma de llegar al país de destino es ilegal o bien requiere de sucesivos actos ilegales para llevarse a cabo; y (iv) existe la voluntad del cliente de recurrir a los servicios del traficante.
En torno de este tipo de delincuencias, por lo general a cargo de organizaciones criminales, y el tipo de responsabilidad que es posible deducir de todos sus miembros, en reciente jusrisprudencia anotó la Corte6:
“3. La determinación y la autoría directa respecto de las conductas delictivas cometidas por integrantes de una organización.
En atención a que en su primera intervención, JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ manifestó haber actuado en cumplimiento de órdenes impartidas por el comandante del Frente 53 de las FARC, es pertinente abordar la temática referida a la responsabilidad, tanto de quien da la orden como de quien la acata, de conformidad con los preceptos de la Ley 599 de 2000.
Para el mencionado propósito se tiene que el artículo 29 de la referida legislación dispone:
“Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”
“Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”.
“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.
“El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible”.
A su vez el inciso 2º del artículo 30 establece:
“Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.
De los anteriores preceptos se deduce que tiene la condición de autor, tanto quien realiza la conducta (autor material), como aquél que domina la voluntad de otro y lo objetiva como instrumento de su propósito criminal (autor mediato).
También incluye el legislador la coautoría material propia y la impropia. La primera se presenta cuando varios individuos mediante acuerdo previo o concomitante realizan la conducta, pero todos actualizan el verbo rector definido en el tipo, como cuando cada uno de los coautores hiere letalmente y con el propósito de causar la muerte a la víctima.
La otra, la coautoría material impropia, tiene lugar cuando entre las personas que concurren a la comisión del delito media división de trabajo, figura también denominada “empresa criminal”, pues todos realizan una parte del delito, incluso algunos efectúan comportamientos objetivamente intrascendentes o atípicos, como cuando alguien finge ser víctima de un ataque dentro de las instalaciones de un banco y distrae la atención de los vigilantes, mientras sus compañeros toman poder de la situación y consiguen apropiarse ilícitamente de dinero.
A su vez, dentro de la misma preceptiva puede efectuarse un cotejo entre la determinación y la autoría mediata. En aquella se establece una relación persona a persona a partir de una orden, consejo, acuerdo de voluntades, mandato o coacción superable entre el determinador y el determinado (autor material), dado que ambos conocen de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del comportamiento realizado, pero sólo éste tiene dominio del hecho, motivo por el cual, también ambos responden penalmente de la conducta hasta la fase en que se haya cometido.
Por su parte, en la figura de la autoría mediata, entre autor mediato (también denominado “el hombre de atrás” o el que “mueve los hilos”) y ejecutor instrumental, se establece una relación persona a “persona objetivada” o cosa, pues se soporta en una coacción ajena insuperable, en una inducción en error o en el aprovechamiento de un error, de manera que sólo el autor mediato conoce de la tipicidad, ilicitud y culpabilidad del comportamiento, en tanto, que el ejecutor instrumental obra – salvo cuando se trata de inimputables – bajo una causal de exclusión de responsabilidad, motivo por el cual, mientras el autor mediato responde penalmente, el ejecutor instrumental, en principio, no es responsable.
En efecto, hay casos en los que el ejecutor sí responde, como ocurre cuando el autor mediato utiliza a inimputables, quienes responden penalmente al serles impuestas medidas de seguridad.
Autores como el profesor alemán Clauss Roxin incluyen una tipología adicional dentro de la figura de la autoría mediata, y es aquella relativa a la condición de quien actuando como jefe de un aparato organizado de poder, imparte una orden, pues sabe que alguien de la organización –sin saber quién– la ejecutará , de modo que “el hombre de atrás” no necesita recurrir ni a la coacción ni a la inducción en error o al aprovechamiento de error ajeno (hipótesis tradicionales de la autoría mediata), puesto que, además, tiene certeza en que si el ejecutor designado no cumple con su tarea, otro la hará, es decir, que el autor inmediato resulta fungible y, por tanto, su propósito será cumplido.
Sobre este tema se impone recordar que recientemente la Sala en un caso que guarda algunas semejanzas con el aquí analizado puntualizó:
“Se predica la coautoría, cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el rol de liderazgo”.
“En tales circunstancias, quienes así actúan, coparticipan criminalmente en calidad de coautores, aunque no todos concurran por sí mismos a la realización material de los delitos específicos; y son coautores, porque de todos ellos puede predicarse que dominan el hecho colectivo y gobiernan su propia voluntad, en la medida justa del trabajo que les correspondiere efectuar, siguiendo la división del trabajo planificada de antemano o acordada desde la ideación criminal”.
“En el presente caso, donde subversivos del ELN, de distintas jerarquías, sumaron sus voluntades libres para dinamitar el oleoducto cercano a Machuca, en cumplimiento de las políticas de ataque terrorista a la infraestructura petrolera, compartidas por todos ellos, es evidente que los directivos de esa organización criminal no actuaron como determinadores de los ejecutores materiales, sino en calidad de coautores, porque no es cierto, al menos las pruebas no lo indican así, que dichos directivos hubiesen hecho nacer la idea criminal en los milicianos rasos y menos que dominaran la voluntad de éstos; pues, por el contrario, lo que se verifica razonablemente es que los guerrilleros del ELN implicados en la destrucción de la tubería desplegaron la conducta que les correspondía, con acuerdo previo, por convicción propia, por compartir las ‘políticas’ del grupo armado ilegal, directrices que conocían y a las cuales habían adherido con antelación, en un proceso paulatino de reclutamiento, diseño de estrategias, entrenamientos, aprendizaje de doctrinas y estandarización de modos de actuar”.
“Mediando, como en el presente asunto, ideologías compartidas, voluntades concurrentes e intervención con aportes concretos según la división preacordada del trabajo criminal, se afirma que todos son coautores globalmente de la conduct delictiva realizada y responsables por sus consecuencias. No es, como suele entenderse, que cada uno sea autor sólo de la parte que le corresponde en la división del trabajo; ya que en este género de manifestaciones del crimen organizado se gesta un conocimiento común y una voluntad que también es común y por ello, el delito que recaiga en ese marco de acción, pertenece a todos como a sus autores”.
“Quizá, un entendimiento equivocado de esa temática, llevó al Tribunal Superior a concluir erróneamente que los integrantes del Comando Central del ELN son responsables únicamente por trazar ‘políticas’ de ataques terroristas a la infraestructura petrolera, pero no así de las voladuras concretas de los oleoductos, que, serían atribuibles sólo a sus ejecutores. Y tal conclusión es incorrecta, porque parte de suponer que los directivos del grupo armado ilegal se limitan a trazar líneas de pensamiento político, como si ignorase que tales directrices también son de acción delictiva; y que para su materialización consiguen recursos, los administran, los adjudican a los planes operativos concretos y asignan prioridades a las gestiones de ataque al ‘enemigo’ o simplemente para el adoctrinamiento o la supervivencia cotidiana del grupo”.
“De otra parte, cuando existe división del trabajo criminal, para predicarse la coautoría impropia, no se requiere – como piensa el Tribunal Superior – que hasta los más mínimos detalles de las tareas que a cada uno corresponden, deban ser previamente determinados con la aquiescencia de todos”.
“Un ‘experto’ en instalar artefactos explosivos no necesita recibir instrucciones minuciosas. Es más, él puede seleccionar el tiempo, modo y la ubicación que estime adecuados y no por ello desarticula el vínculo de coautoría con los restantes partícipes que aportaron su gestión para lograr el delito común. En ello consiste precisamente la división del trabajo según la habilidad o especialidad de cada quien, todo para lograr una finalidad ilícita compartida; ya que, si así no fuera, indistintamente cualquiera acudiría a realizar las diversas acciones, caso en el cual la intervención plural podría no ser necesaria”7 (subrayas fuera de texto).
De lo expuesto, en punto del caso objeto de estudio observa la Sala que la orden de causar la muerte al periodista Yamid Amat Ruiz de Caracol, impartida por el comandante del Frente 53 de las FARC a los acusados, como acertadamente lo manifiesta la Procuradora Delegada en su concepto, no incide de manera alguna en la declaración de su responsabilidad penal, dado que actuaron libremente y con conocimiento de la antijuridicidad de la misión dispuesta por “Romaña”, amén de que no tienen la condición de meros ejecutores instrumentales de aquél como autor mediato dentro de la concepción tradicional, pues quienes pertenecen a una organización guerrillera, como aquí se constató respecto de JHON JAIRO BUITRAGO GONZÁLEZ, tienen conocimiento del carácter delictivo que conlleva la ejecución de los actos dispuestos por sus jefes en la estructura de mando que tengan.
Además, respecto de los mandos o cabecillas de la organización se observa que tienen la condición de coautores, en el entendido de que los militantes de tales agrupaciones comparten no solo los ideales, sino las políticas de operación y, por ello, la responsabilidad por los hechos delictivos ordenados por las cabezas compromete en calidad de coautores, tanto a quienes los ejecutan, como a quienes los ordenaron, sin que, entonces, haya lugar a la configuración del instituto de la determinación.”
2.2. El tipo penal, naturaleza y efectos
En el ámbito interno, el delito de tráfico de migrantes se encuentra regulado en el Capítulo Quinto que trata “de los delitos contra la autonomía personal”, que hace parte del Título III del Libro 2º de la Ley 599 de 2000, el cual se ocupa de los “delitos contra la libertad individual y otras garantías”.
El artículo 188 de la codificación en mención, modificado por el artículo 1º de la Ley 747 de 2002, prescribe que incurre en tal conducta punible quien “promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales, con el ánimo de lucrarse o cualquier otro provecho para si o otra persona.”
En el pronunciamiento de la Sala al que con antelación se hizo mención, se dijo lo siguiente acerca de la ilicitud en trato:
“Del contenido material de la norma que viene de transcribirse se observa que la conducta objeto de reproche puede ser realizada por un individuo (delito monosubjetivo) y consiste en procurar la salida o el ingreso ilegal de personas al ó del territorio nacional, para lo cual se puede acudir, por ejemplo, a ingresarlas por un lugar no habilitado como puesto fronterizo o bien, sin sometimiento a las autoridades de control migratorio, también cuando se utilicen para salir del país o ingresar a él pasaporte o visa falsificados u obtenidos fraudulentamente o cuando se ha vencido la visa de estadía o de permanencia en el territorio nacional.
“En el ámbito de la tipicidad resulta indiferente, no así en cuanto corresponde a la puesta en peligro del bien jurídico tutelado o a la intensidad del dolo, si el ingreso ilegal al país tiene por objeto trasladar a los migrantes a otro Estado o procurar que se radiquen en el territorio patrio.
“Además, el legislador dispuso un ingrediente subjetivo que debe concurrir en el traficante de migrantes, cual es, el de que se actúe “con el ánimo de lucrarse” o de obtener “otro provecho para si o (sic) otra persona”.
“Tampoco tiene importancia en sede de tipicidad de la conducta si el migrante consiente en su ingreso o salida ilegal del país, ni aún, si es quien decididamente procura entrar o salir del Estado en tales condiciones, pues ello en nada desvirtúa el peligro al que se verá expuesto al estar en un territorio diverso al nacional sin contar con las exigencias dispuestas para una permanencia ilegal allí.
“Sin lugar a dudas, se trata de un delito pluriofensivo, pues si bien el legislador presume que se pone en peligro la autonomía y libertad del individuo traficado, lo cierto es que también atenta contra la soberanía del Estado, en cuanto comporta violación de las normas legales que regulan el ingreso al país y salida del mismo. No obstante, el legislador colombiano en ejercicio de la facultad de configuración enmarcada dentro de una especial política criminal, en tratándose del tráfico de migrantes dio prevalencia al bien jurídico de la autonomía personal.
“Ahora bien, en punto de la antijuridicidad del delito analizado, encuentra la Sala que se trata de uno de los delitos denominados de peligro presunto, en la medida en que el legislador supone el peligro para el bien jurídico de la autonomía personal del migrante. No obstante, como ya se advirtió en precedencia, tal presunción no puede ser juris et de jure sino que siempre será juris tantum, es decir, no corresponde a una presunción de derecho, sino a una presunción legal que por ser tal admite prueba en contrario y que, en punto de la ponderación de la antijuridicidad de la conducta, impone su verificación en cada caso concreto.
“Lo anterior es así, dado que el legislador asume que quien emigra del país sin cumplir con los requisitos legales y a la postre ingresa en otro Estado también de manera irregular, por razón de un tal proceder se encuentra en situación de gran vulnerabilidad y expuesto a todo tipo de vejámenes y maltratos, tales como la trata de personas (delito frecuentemente relacionado con los migrantes ilegales), estafas por parte de los traficantes que incumplen lo acordado aprovechando la ilegalidad de sus víctimas que se ven obligadas a callar para no ser descubiertas por las autoridades, exposición al abandono sin medios necesarios para subsistir, o bien, tienen que asumir procesos y sanciones penales al detectarse que sus documentos son espurios, y más aún, afrontar trámites de deportación, para una vez en el país de origen enfrentarse a procedimientos y penas por la falsedad de sus documentos.
“Al respecto, según la Organización Internacional para las Migraciones, ‘los migrantes ilegales se convierten cada vez más en chivos expiatorios de todo tipo de problemas internos que hoy aquejan a diversas sociedades, en particular el desempleo, la delincuencia, las drogas e, inclusive, el terrorismo’. A su vez, la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de los migrantes, observa que se adopta esa actitud especialmente ‘en el caso de numerosos migrantes indocumentados o en situación irregular, incluidas las víctimas de la trata de personas, que son vulnerables a las violaciones de sus derechos humanos’.
“Sobre el particular el Senador Ponente del proyecto que culminó con la Ley 747 de 2002 precisó en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, lo siguiente:
“Este proyecto llena el vacío que existe en nuestra legislación, la trata de personas y el tráfico de migrantes que azota nuestro diario vivir. Es un delito que cada día viene en aumento en el mundo criminal (…) No podemos seguir de espaldas a una realidad diaria de nuestros compatriotas que son explotados, esclavizados, discriminados en distintas formas y que son un objeto más de exportación. El proyecto va más allá de un control de emigrantes del país, quiere proteger a los colombianos de todas formas de esclavitud, de servidumbre y de trata excluyente y discriminada, tanto aquí en Colombia como en el extranjero” (subrayas fuera de texto).
“En suma, no hay duda que por tratarse de un delito de peligro presunto, su antijuridicidad corresponde evaluarla ponderando en cada caso concreto si la autonomía personal, como bien jurídico protegido, se colocó o no de manera efectiva en peligro.
“Ahora bien, dado que por virtud de la Ley 747 de 2002 se adicionó el artículo 188 de la Ley 599 de 2000 en el sentido de crear un artículo 188A, en el cual se tipificó el delito de trata de personas, oportuno resulta fijar las semejanzas y diferencias entre esta conducta y el tráfico de migrantes, en cuanto es frecuente que se los confunda, como a continuación se procede.
“Los referidos comportamientos pueden ser realizados por un solo individuo, tratante o traficante, respectivamente. En los dos delitos, el sujeto activo pretende un beneficio económico o de otra índole, para sí o para un tercero.
“No obstante, el momento consumativo de los mencionados delitos es diverso, pues en el tráfico ilícito de migrantes la consumación se presenta cuando el migrante es ingresado al territorio nacional o egresado del mismo de manera irregular, mientras que en el delito de trata de personas, la consumación tiene lugar cuando se traslada al individuo dentro del territorio nacional o al exterior recurriendo a cualquier forma de violencia.
“Por lo anterior, se tiene que el delito de tráfico de migrantes es instantáneo, en tanto que el de trata de personas es de carácter permanente en la medida en que se prolonga durante el tiempo que la víctima permanezca en situación de sometimiento al autor del comportamiento, esto es, mientras dure la explotación.
“En cuanto se refiere al ámbito espacial, el delito de tráfico de migrantes supone necesariamente un contexto internacional en el cual se cruzan fronteras, es decir, por lo menos un país al que se ingresa o de donde se sale sin el cumplimiento de los requisitos legales. El delito de trata de personas puede efectuarse también en el ámbito internacional, pero puede ocurrir dentro del territorio nacional, como cuando una persona es trasladada a otra región o ciudad dentro del mismo país.
“El objetivo del tráfico de migrantes se concreta en el ingreso o salida ilegal de estos de un país. El propósito de la trata de personas se circunscribe a conseguir la explotación de las víctimas.”
El acopio doctrinal y jurisprudencial antes citado, así como la verificación del contenido de la norma típica, permite concluir que constituye esta ilicitud, por lo general, una verdadera empresa criminal, con ramificaciones en distintos órdenes económicos e incluso oficiales, conocido suficientemente, además, que para el efecto se han creado bandas criminales con radio de acción internacional.
Sólo así puede explicarse que sean contactados en su territorio los ciudadanos Chinos interesados en ingresar a Colombia –al parecer como país de tránsito-, luego se les conduzca a un país Europeo –Francia-, se realice lo necesario en Panamá –sin que allí ingresen efectivamente los migrantes-, para hacerse a las visas falsas, utilizando para el efecto a funcionarios Colombianos allí asentados, y finalmente, tengan el contacto en Colombia que los reciba y consiga alojamiento mientras se adelanta lo necesario para llevarlos hasta el país de destino.
Con tan precisas actividades en varios países, es claro también que, por lo general, el delito examinado se ejecuta por etapas y representa la intervención de muchas personas, cada una de ellas ejecutando un apartado trascendente del mismo.
Y es ello, cabe anotar, un factor que ha tenido en cuenta el legislador cuando de consagrar la conducta punible se trata, pues, el verbo rector no se limita al ingreso efectivo de los migrantes, incumpliendo los requisitos legales establecidos para la regularización del trámite, sino que se contemplan varias conductas alternativas que buscan abarcar el amplio espectro de actividades y personas involucradas en la delincuencia, entendida como un todo.
2.2.1. Delito monosubjetivo
Desde luego, el que internacionalmente se busque combatir la ilicitud por ocasión de su carácter trasnacional y la condición de empresa criminal bajo cuyo cobijo por lo común actúan sus ejecutores, no significa que el punible, conforme su consagración típica, se repute plurisubjetivo, esto es, que demande –como sucede, por ejemplo, con el delito de concierto para delinquir-, de la existencia de un grupo u organización, para que se estime materializado.
No. Es claro que cualquiera de los verbos rectores que diseñan el tipo penal, y particularmente la tarea de obtener el paso de uno o varios migrantes por las fronteras patrias, puede ser ejecutado por una sola persona, sin pertenencia a banda criminal dedicada a ese tipo de ilicitudes o conformación de un grupo para el efecto.
En este caso, para citar un ejemplo común, sucede algo similar a lo que ocurre con el tráfico de drogas, pues, aunque se conoce que esa actividad demanda por lo general de un amplio grupo de intervinientes que se encarga de todo el entramado criminal, desde la siembra de la mata hasta el transporte del alcaloide fuera de las fronteras patrias, o su venta al menudeo en el país, es lo cierto que la persona sorprendida desarrollando alguno de los verbos rectores que diseñan el delito, responde penalmente por esa sola conducta, con prescindencia de la pertenencia o siquiera existencia de una banda u organización criminal.
No es gratuito, entonces, que para refrendar el carácter monosubjetivo de la ilicitud, el artículo 188 de la Ley 599 de 2008, utilice el sustantivo en singular: “el que…”, por contraposición a los ilicitudes plurisubjetivas, donde se referencia siempre plural el sustantivo.
Así, para citar sólo algunos ejemplos, respecto del delito de concierto para delinquir establece la norma, artículo 340 del C.P.: “Cuando varias personas se concierten…”; el artículo 467, referido a la rebelión, inicia diciendo: “los que mediante el empleo de las armas…”; e igual sucede con los delitos de sedición, artículo 468, asonada, artículo 469, y conspiración, artículo 471, que en común indican: “los que…” .
2.2.2. Antijuridicidad
Bien jurídico concreto
En punto del bien jurídico tutelado, precisamente, el artículo 318 bis del Código Penal Español, ha sido objeto de debates y cuestionamientos dado que si bien, se incluye dentro de los ilícitos cometidos contra los derechos de los extranjeros, parece más adecuado, dado el ámbito de protección, relacionarlo con la tutela estatal en el control migratorio.
Igual cuestionamiento cabe hacer en nuestro país para lo que atiende a la ubicación del delito dentro de aquellos cometidos en contra de la autonomía personal, pues, para referir apenas una de las aristas dignas de mención, la sola redacción del artículo 188 del C.P., obvia cualquier referencia a la condición particular de quien entra o sale irregularmente del país, poniendo la norma particular acento en el incumplimiento de los requisitos legales y en el ánimo de lucro que debe acompañar a quien promueva, induzca, constriña, facilite, financie, colabore o “de cualquier otra forma”, participe en esa entrada o salida.
Y resulta bastante problemático significar que la protección se dirige a quien entra o sale irregularmente del país –que desde luego, no es sujeto de investigación penal, en tanto “objeto” del tráfico en mención y no ejecutor del mismo-, cuando de entrada se sanciona al inmigrante, si bien administrativamente, con la inmediata expulsión del país hacia el lugar de origen, y puede suceder, como por lo común ocurre, que las condiciones en las que se halla dentro del estado vernáculo, representen siempre ventajoso el trasladarse hacia otra nación.
Ahora, estima la Corte que la simple advertencia de los posibles peligros por los que pueda atravesar la persona –en riesgo su vida e integridad personal-, cuando se halla en tránsito, no representa acabada la protección que busca dar el legislador al inmigrante o emigrante, a través de la consagración delictuosa de la figura, a la manera de significar que si no se demuestra el peligro, no existe vulneración al bien jurídico tutelado.
El horizonte, para la Sala, es mucho más amplio y dice relación con lo que es en sí mismo el concepto de “persona”, referido al individuo de la especie humana con derechos y obligaciones, que en tanto tal goza de prerrogativas inherentes a su condición y, en especial, de la potestad básica de que su dignidad sea protegida.
Establecido el principio de respeto a la dignidad humana como pilar básico del estado social de derecho consagrado en el artículo primero de la Carta Política Colombiana, desde luego que debe entenderse antijurídica, materialmente hablando, la conducta, tráfico de migrantes, que desde un comienzo atenta contra el individuo.
Nada importa, para el efecto, que la persona acepte el trato, o mejor, voluntariamente entregue el dinero o faculte el provecho, y ni siquiera que el traslado se haga en las mejores condiciones físicas, sicológicas y de salubridad, pues, sigue siendo repudiable la conducta del traficante y por ello es que se le busca sancionar.
2.2.5. Delito unitario
Entiende necesario la Sala, hacer algunas precisiones en torno del delito consagrado en el artículo 188 del C.P., modificado por el artículo 1° de la Ley 747 de 2002, y la posibilidad de que se defina existir concurso cuando son varias las personas que pretenden ingresar o salir del país irregularmente.
Al efecto, no puede pasarse por alto, como se anotó ya, que el tipo consagra varias conductas alternativas.
Por manera que, independiente de la concreta afectación de personas determinadas, la consagración penal va encaminada a desestimular cualquier tipo de conducta que conduzca a que se materialice ese ingreso o egreso carente de requisitos legales.
Para el caso examinado, se ha estimado que en tanto delito medio, el procesado expidió una gran cantidad de visas falsas, con lo cual se pretendía facilitar que esos ciudadanos Chinos, penetrasen a Colombia de forma irregular.
Y si bien, es posible delimitar todas y cada una de las personas en nombre de las cuales se otorgaron los documentos falsos, ello no conduce a significar, per se, que se trata de igual número de delitos independientes que concursan.
La auscultación del querer del legislador inserto en el tipo penal examinado, permite advertir que su pretensión era englobar en una sola conducta esa tarea de facilitación, colaboración, promoción, inducción, constreñimiento, financiación o colaboración, sin importar cuántas personas aspiran a ingresar irregularmente al país, o efectivamente lo logran.
En este sentido, el que se trate de delitos que afectan derechos o intereses personales, por contraposición a los bienes jurídicos abstractos, no representa un criterio sustancial de diferenciación para efectos de establecer que en cada afectación se discrimina un delito diferente que ha de ser sometido a las normas del concurso, cuando la conducta se estima una sola.
En seguimiento de lo antes transcrito y del contenido mismo de la norma, para la Sala, auscultados los hechos concretos atribuidos al procesado, el delito examinado reputa una sola acción, cumplida por etapas, representadas por cada una de las visas falsas expedidas, a título de delitos medio que se encaminan a la finalidad única de facilitar el ingreso de esas personas al territorio colombiano.
Nótese cómo esa tarea de falsificación operó en un mismo lugar y en días sucesivos –precisamente los tres en que se encargó del consulado al procesado-, sin que pueda fraccionarse la actuación del acusado, en lo que respecta, desde luego, al delito de tráfico de migrantes, para definir un querer exclusivo y separable respecto de cada una de las visas entregadas, en aras de significar que cada uno de los ciudadanos –que, por lo demás, ni siquiera estaban presentes cuando se realizó la acción falsaria-, comprendió para el acusado un diferente ilícito de facilitación en el ingreso irregular a Colombia, aunque, como se anotó atrás, la naturaleza, finalidad y bien jurídico tutelado en lo que toca con el ilícito que atenta contra la fe pública, permita advertir de la existencia de un concurso de punibles de falsedad ideológica en documento público.
Precisamente, como se viene anotando desde el comienzo, la evaluación de que por lo común este tipo de delitos trasnacionales operan alrededor de bandas criminales, con distribución fraccionada de tareas y cobertura en varios países, ha implicado construir, dentro de la política criminal del Estado, un tipo penal bastante abierto, con referenciación de variadas conductas alternativas, que busca abarcar el mayor número de posibilidades de intervención penal, siempre dentro del espectro de la autoría, en consecuencia de lo cual se ha rotulado la conducta básica en la modalidad de “tráfico”, que por sí misma da una idea de globalización, por contraposición a la conducta individual que afecta en concreto a una sola persona.
No puede, entonces, asomar simplemente retórico que el tipo penal emplee el sustantivo plural “personas”, pues, lo que se busca es combatir a esos grupos criminales dedicados al tráfico de migrantes, en conducta que delimita una cierta permanencia y continuidad, y que por lo general, como lo demuestra la experiencia, destinan los recursos logísticos y humanos de la organización, a obtener el paso irregular de conjuntos de personas y no apenas una de ellas, aunque así pueda suceder en ocasiones.
De esta manera, aunque se verifica que el bien jurídico principal escogido por el legislador para ubicar el delito, lo es la autonomía personal, ello por sí mismo, en tratándose de un derecho personalísimo, no regula la definición de la naturaleza singular o plural de la ilicitud, pues, al igual que sucede con la estafa, así se trate en ella de un derecho patrimonial, lo que enseña el texto del artículo, su significación político criminal y, en concreto, el comportamiento atribuido al procesado, es que se trata de una sola conducta, irradiada por un singular fin, que afecta a un número plural de personas, o mejor, que cuenta con pluralidad de sujetos pasivos.
Más que el bien jurídico tutelado, en ocasiones es la naturaleza misma de la conducta, la que determina su carácter plural o singular, en punto de la posibilidad de concurso. Para el efecto, véase cómo, dentro del escenario de los delitos contra la autonomía personal, que se entiende derecho personalísimo, el artículo 180 del C.P., corregido por el artículo 1° del Decreto 2667 de 2001, regula el delito de desplazamiento forzado de una forma tal que inconcusa se observa la significación de su condición plural, en lo que toca con el número de víctimas o afectados con éste.
Dice la norma, en su inciso primero: “El que de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (128), multa de seiscientos (600) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.”
En forma similar, el tráfico de migrantes, en la sola acepción del término “tráfico”, representa la idea de un flujo amplio, que luego se ratifica cuando el contenido del artículo significa delictuoso el que se participe, de variadas formas, en la entrada o salida de “personas” del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales.
En conclusión, la conducta punible atribuida al acusado, como así lo entendió la fiscalía al momento de formular la imputación, representa un delito unitario con pluralidad de sujetos pasivos.
Evaluación diferente a la que se hace en lo que toca con el delito de falsedad en documento público, pues, para resumir, dentro del entramado general y fraccionado que demanda el punible consagrado en el artículo 188 del C.P., el procesado realizó una actividad, facilitación, cumplida por etapas, cada una de las visas expedidas, frente a un fin único: obtener el ingreso irregular de varias personas a Colombia; pero, esas etapas, a su vez, individualmente consideradas, encierran, cada una de ellas, una vulneración efectiva e independiente a otro bien jurídico tutelado, la fe pública, y sobre ellas –no respecto de la finalidad última-, actuó con voluntad y conocimiento independientes el acusado, en despliegue fáctico separable que perfecciona tantas ilicitudes como visas falsas fueron entregadas.
2.3. El caso concreto
Para el caso concreto, si al procesado expresamente se le atribuyen los verbos rectores de “facilitar” y “colaborar” –por el camino de expedir las visas que cubran con un halo de legalidad el traslado hacia nuestras fronteras-, en el ingreso ilegal de personas al país, en el asunto examinado resulta irrelevante la discusión en torno de la efectiva consumación del delito, pues, si se dijera, con la jurisprudencia citada al inicio, que la delincuencia exige del efectivo ingreso del migrante a nuestro país, ello en el caso concreto no admite discusión, dado que gracias a las trece visas expedidas por el procesado –delito medio que se reporta facilitamiento del ingreso ilegal de inmigrantes a Colombia-, no solo se facultó que cinco ciudadanos Chinos llegaran, en un vuelo de la aerolínea Air France, proveniente de Paris, hasta el aeropuerto Eldorado de la ciudad de Bogotá, sino que otros cuatro connacionales de los anteriores, efectivamente pasaron los controles de migración y ahora se encuentran en nuestro país –toda vez que los registros del D.A.S., no los certifican saliendo por nuestras fronteras.
Entonces, el ingreso material de los inmigrantes a nuestro país, es una condición que en el caso concreto se encuentra satisfecha, cuando menos, con la verificación que se hace de esas cuatro personas ahora residiendo en Colombia por consecuencia de las visas expedidas en Panamá por el procesado.
De otro lado, la definición de antijuridicidad material, o lesividad, surge patente en el caso debatido, al conocer que varios de los migrantes fueron detenidos en el aeropuerto Eldorado de Bogotá, y otros tantos se hallan en el país, habiendo superado las barreras de inmigración. Ello permite advertir incontrastable, sea que se tenga en cuenta la protección del migrante respecto a su vida salud y posibilidad de elección, o que ello se extienda, como lo significó la Sala, a su condición de persona, directamente emparentada con el derecho fundamental a la dignidad, que ya se había registrado actual e inminente el peligro buscado precaver con la norma prohibitiva, como quiera que los ciudadanos del país asiático fungieron para los traficantes, una auténtica “mercancía”, sometiéndoseles a los rigores de los traslados y ubicación temporales.
3. El tráfico de migrantes como un tipo penal en blanco
El delito de tráfico de migrantes se reputa una de las llamadas normas penales en blanco, porque aunque determina el núcleo esencial de la acción y su pena, para que surta el efecto buscado por el legislador debe complementarse con elementos normativos ajenos provenientes de una norma extra-penal necesaria para precisar o actualizar la conducta punible.
Es así como el ingrediente normativo que forma parte de la descripción típica, exige que la colaboración prestada por el actor para facilitar la entrada o salida de personas del país ocurra “sin el cumplimiento de los requisitos legales”, los cuales no están determinados en la norma penal, sino que deben buscarse en otro género de preceptos, como los decretos gubernamentales y las resoluciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.
De esa forma, aunque el legislador determinó en el tipo penal del tráfico de migrantes el núcleo esencial de la acción –promover, inducir, constreñir, facilitar, colaborar o de cualquier forma participar en la entrada o salida de personas del país sin el cumplimiento de requisitos legales-, dejó la precisión de un aspecto de la conducta prohibida –requisitos legales-, a una norma extra-penal, que lo complementa, es decir, el tipo penal de que se trata no describe totalmente el comportamiento prohibido, sino que requiere ser complementado con otra disposición, que determina cuáles son esos “requisitos legales” incumplidos por la persona que ingresa o sale del país con la ayuda del actor.
Las remisiones normativas en este tipo de leyes, precisó la Sala en auto del 12 de diciembre de 20059, obedecen a la necesidad de ajustar el contenido de los preceptos jurídicos a los frecuentes cambios de la realidad social a fin de evitar que la norma devenga en inoperante o no consonante con la ratio legis que determinó su creación.
Por lo tanto, el recurso por parte del legislador a estas leyes se justifica, con independencia de otras razones de índole política, por un motivo técnico: la necesidad de evitar el rápido anquilosamiento, la petrificación de la ley penal en materias que se ven sometidas, por la evolución social y económica, a rápidos y bruscos cambios10, es decir, cuando se protegen relaciones sociales variables, que requieren ser actualizadas permanentemente.
En tales hipótesis, se utilizan los llamados reenvíos dinámicos, que permiten ajustar el contenido de la prohibición a los cambios frecuentes de la realidad, pues existen bienes jurídicos cuya integridad depende de circunstancias coyunturales, de manera que una conducta que en cierto momento no la afecta, en otro puede lesionarla gravemente, lo cual es corriente, entre otras materias, en asuntos económicos, de comercio exterior, de salubridad pública, y, por supuesto, en aquellos relativos a la migración de personas de un país a otro, pues las políticas que al respecto adoptan los Estados dependerán de múltiples variables, entre ellas, razones de conveniencia o de intereses nacionales o políticos.
Ahora bien, esa constante variabilidad de las materias reguladas en los preceptos integradores de los tipos en blanco lleva al planteamiento de múltiples problemas de sucesión de leyes en el tiempo y, consiguientemente, de dificultades en relación con los principios de irretroactividad y de retroactividad de las disposiciones favorables.
3.1. El principio de favorabilidad en las leyes penales en blanco
La jurisprudencia y doctrina generalizadas admiten que la ley penal posterior no sólo es más benigna cuando reduce la pena asignada al delito, sino también en los casos en que introduce en el tipo modificaciones que reducen su ámbito de influencia, dejando fuera del marco conceptual ciertas conductas que la redacción precedente contemplaba, tal como sucedió, por ejemplo, con el delito de peculado por aplicación oficial diferente, cuya descripción típica en el nuevo Código Penal -Ley 599 de 2000- limitó su ocurrencia a la afectación de rubros destinados a la inversión social o prestaciones sociales de los servidores públicos, reduciéndose en forma favorable su aplicación a conductas ocurridas con anterioridad a su vigencia que afectaron rubros de otra categoría, casos en los cuales la Corte viene reconociendo una atipicidad sobreviniente.
En los llamados tipos penales en blanco se acepta igualmente que la ley posterior benigna puede afectar no sólo el texto de la propia norma penal, sino también las disposiciones extra-penales que afectan indirectamente la extensión del tipo, porque esa normatividad se integra al tipo penal y conforma con él una unidad inescindible.
En el primer caso, es decir si la modificación favorable del tipo es provocada por una reforma de la propia norma en blanco, ella debe beneficiar sin más a los autores de hechos ejecutados con anterioridad a su vigencia. No obstante, en el segundo evento, la ley y la propia dinámica de la vida real plantean una serie de dificultades, cuya solución exige un análisis minucioso para percibir algunas distinciones.
Ya se planteó que la utilización de esta técnica legislativa de las normas en blanco se justifica cuando se protegen relaciones sociales variables, que requieren ser actualizadas permanentemente, es decir, que de lo que se trata es de castigar la infracción de ciertas reglas relativas a materias cambiantes, respecto de las cuales, por consiguiente, el comportamiento adecuado puede ser hoy distinto del exigido hasta ayer y del que posiblemente se exija mañana de acuerdo con las políticas criminales que el Estado desarrolle para conveniencia de la sociedad.
En esa lógica, surge evidente que en la mayoría de los eventos la modificación de la norma integradora no constituye una verdadera revaluación social del hecho, pues éste, en las circunstancias en que en su momento se ejecutó, sigue siendo reprochable y atenta contra el bien jurídico protegido de manera permanente por el tipo en blanco. Es lo que sucede, por ejemplo, en el delito de usura, pues el monto del interés usurario dependerá de las políticas económicas variables que adopta el Estado en un momento determinado, sin que el posterior cambio tenga la virtualidad de despenalizar la conducta que en su momento vulneró el bien jurídico tutelado de acuerdo con las circunstancias actuales del caso.
El problema ha sido tratado por la doctrina extranjera. Silva Sánchez11, citado por Rosario de Vicente Martínez12, considera que desde una interpretación teleológica debe distinguirse si el cambio de la norma extra-penal varía el núcleo del injusto, en cuyo caso debe aplicarse retroactivamente la norma de complemento favorable, pero si no afecta la valoración del fin de protección o la forma de ataque, la modificación no surte efecto alguno, citando el siguiente ejemplo:
“…piense en una industria cuyas emanaciones de anhídrido sulfuroso son de 10.000 mg/Nm3, en un momento en que la normativa administrativa medioambiental ha situado el máximo tolerado en 9.000, por lo que, dándose los demás requisitos realiza el tipo del artículo 325 del Código Penal, siendo condenada por dicho delito. Pasados los años y debido a una mejora de la situación medioambiental la administración sitúa el máximo de emanación tolerada en 12.500 mg de anhídrido sulfuroso, ¿Tiene realmente sentido que se le aplique retroactivamente al sujeto la nueva configuración del artículo 325 y que, por tanto quede en libertad?
A juicio del mencionado tratadista, la respuesta debe ser negativa a la aplicación retroactiva del principio de favorabilidad cuando no se cumple el presupuesto de afectación del núcleo básico de la conducta, pues, pese al cambio normativo producido, continúa cumpliendo perfectamente sus fines preventivos la sanción penal impuesta a un individuo que, en un momento en que determinados bienes jurídicos se hallaban especialmente expuestos al riesgo, realizó una conducta de puesta en peligro relevante de los mismos, el cual todavía hoy se pretende evitar13.
Y, es preciso acotar, la postura doctrinal relevada en precedencia, de ninguna manera asoma exótica o ajena a nuestra tradición jurídica, independientemente de que la solución a esta suerte de dificultades cuente o no con la correspondiente justificación.
Véase, si no, para retomar el caso paradigmático del delito de usura, cómo en nuestro medio la conducta remite a la fijación que de las tasas máximas del interés permitido cobrar, hace periódicamente el Banco de la República –esta Resolución hace las veces de norma extrapenal que complementa el tipo en blanco-, de manera siempre cambiante, conforme las políticas monetarias macroeconómicas.
Si ocurre, pues, que en un determinado periodo las tasas en cuestión se elevan, dígase, al cinco por ciento anual, cuando en el anterior operaron por debajo del tres por ciento, de ninguna manera, y no ha ocurrido que así se declare judicialmente, quien en ese lapso pasado cobró intereses superiores al tres por ciento, puede entenderse favorecido por la regulación posterior, al extremo de significarse que ya lo que ejecutó no asoma delictuoso.
Algo similar cabe predicar de la ilicitud de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando ahora, apenas expedida una nueva ley que modifica el régimen de contratación oficial, son otras las exigencias que se planteen para el efecto y, en consecuencia, de seguirse la tesis extrema de absoluta favorabilidad retroactiva, habría de absolverse a aquellos funcionarios que con grave desdoro de la administración y de los contratistas que no fueron favorecidos con la adjudicación –bienes jurídicos que se tutelan con la norma prohibitiva y permanecen inalterados no importa cuáles sean los requisitos vigentes en determinado momento-, incumplieron los requisitos legales.
Relévase, acorde con lo expresado en precedencia, cómo el considerar que una conducta lesiva del bien jurídico determinado por el legislador, realizada en unas condiciones específicas de tiempo y modo, reporta una alteración al mundo fenoménico de tal entidad que deja una impronta inmodificable en todas sus particularidades, la cual, por tal razón, constituye el ámbito óntico de apreciación, con independencia del momento en que varían los requisitos de la norma de reenvío, del análisis jurisdiccional a que haya lugar.
Expresado de otro modo, el comportamiento desarrollado que adquiere connotaciones de punible, se erige en un dato histórico relevante y estático, que podrá ser objeto de valoración mas no de mutación alguna, mientras el legislador no introduzca normas que sustraigan la valoración de la calidad nociva del acto delictivo. Así, en tanto ello no ocurra, la ilicitud será vista con la misma magnitud en los diferentes tiempos en que ella se analice.
3.2. El caso concreto
Para la Sala, acorde con lo señalado en líneas anteriores, la disposición complementaria no varió el núcleo del injusto de tráfico de migrantes, por lo que la misma nunca estuvo en condiciones de incitar una revisión valorativa del tipo. El cambio del precepto integrador sólo adecuó ese contenido esencial a las vicisitudes de unas situaciones cambiantes, cuyas variaciones sólo alteran la forma en que se lo realiza concretamente en un momento determinado, sin que afecte el disvalor del injusto en concreto.
En este caso, releva la Corte, es preciso señalar que desde la fecha de ocurrencia de los hechos al día de hoy, se han suscitado varios cambios normativos en los preceptos integradores del tipo, que es preciso analizar frente a la teoría que acaba de verse.
Los hechos objeto del presente proceso tuvieron ocurrencia en el mes de febrero de 2006.
Dentro del recorrido normativo que ha regulado el ingreso al país de ciudadanos Chinos, es necesario partir por destacar el Decreto 2107 de 2001 (8 de octubre) “por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control y regularización de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de inmigración”.
El artículo 8º de ese Decreto define la visa como “la autorización concedida a un extranjero para el ingreso o permanencia en el territorio nacional otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través de la Dirección del Protocolo, del Grupo Interno de Trabajo que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine, de las Misiones Diplomáticas o de las Oficinas Consulares, según el caso.”
El artículo 13 del mismo Decreto establece que “la vigencia de la visa se contará a partir de la fecha de su expedición”.
A su turno, el artículo 77 del Decreto 2107 de 2001, estipuló que los nacionales de los países con los cuales Colombia ha suscrito convenios sobre exención de visa no requieren de ésta para ingresar al país en calidad de visitante. Igualmente, que no requerirán visa, los nacionales de los países que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine mediante resolución.
Como no existía convenio con la República Popular China, ni el Ministerio de Relaciones Exteriores determinó lo contrario, cuando ocurrieron los hechos materia de investigación, los ciudadanos de origen Chino sí requerían visa para ingresar a Colombia y su expedición estaba regulada en el mismo Decreto 2107 de 2001 y otras disposiciones reglamentarias.
Con relación a la visa de turismo, el artículo 91 del Decreto 2107 de 2001, disponía que la solicitada por primera vez sería expedida por las Oficinas Consulares, al extranjero que pretenda ingresar al país con el único propósito de desarrollar actividades de descanso o esparcimiento; y podía concederse por el término máximo de 180 días.
La Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre la expedición de visas”14, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, reglamentó en varios aspectos el Decreto 2107 de 2001.
En el artículo 1°, la Resolución 4591 de 2003, enlista sesenta y seis (66) países, cuyos nacionales no requerían visa para ingresar o permanecer en territorio colombiano en calidad de visitante o turista; sólo un permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
En el artículo 2°, el mismo acto administrativo refiere una serie de países cuyos ciudadanos sí requieren visa de visitante o turista para ingresar o permanecer en esas calidades en territorio colombiano, pero que para su expedición, las Oficinas Consulares no necesitan autorización previa del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ni en el artículo 1°, ni en el artículo 2° de la Resolución 4591 de 2003 se encuentra la República Popular China.
El artículo 3° de la mencionada Resolución, es del siguiente tenor:
“ARTÍCULO 3°. – Las oficinas consulares requerirán de autorización previa y escrita del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento de cualquier Clase o Categoría de Visa a los nacionales de los países no relacionados en los artículos primero y segundo de la presente resolución.”
PARÁGRAFO PRIMERO.- En todos los casos los nacionales de los países de que trata el presente artículo requieren de visa para ingresar y permanecer en el territorio nacional.” (Folio 37 anexo 1)
Significa lo anterior que mientras estuvo vigente la Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003, del Ministerio de Relaciones Exteriores, los ciudadanos de origen Chino sí requerían visa para ingresar al territorio nacional, como visitantes o turistas; y que para su expedición era obligatorio que la Oficina Consular obtuviera la autorización escrita que debía emitir el Grupo de Visas e Inmigración de esa cartera ministerial.
La Resolución 4591 del 12 de diciembre de 2003, estaba vigente al día de los hechos (2, 3 y 4 de febrero de 2005), fecha en que se expidieron las visas sin el cumplimiento de requisitos legales, puesto que no se realizaron las entrevistas a los ciudadanos Chinos, que ni siquiera estuvieron de paso por Panamá.
Modificación de la legislación pertinente con mantenimiento de la visa para los ciudadanos de origen Chino.
Vino posteriormente el Decreto 4000 de 2004 (30 de noviembre), “Por el cual se dictan disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y se dictan otras disposiciones en materia de migración”.
El Decreto 4000 de 2004 derogó al Decreto 2107 de 2001, con excepción de algunos artículos expresamente indicados.
El Decreto 4000 de 2004, reiteró esencialmente los mismos principios y preceptos que el anterior, sobre la definición, expedición y vigencia de las visas; y en su artículo primero determinó que “Los requisitos para el otorgamiento de todas y cada una de las categorías de visas se establecerán y modificarán mediante resolución Ministerial.”
En su artículo 43, el Decreto 4000 de 2004, con relación a las visas de turismo, señaló que “Igualmente no requerirán de esta visa, los nacionales de los países que el Ministerio de Relaciones Exteriores determine mediante resolución Ministerial”.
El Ministerio de Relaciones Exteriores profirió la Resolución 0255 del 26 de enero de 2005, “Por la cual se establecen los requisitos para todas y cada una de las clases y categorías de visas consagradas en el Decreto 4000 de 30 de noviembre de 2004, y se dictan algunas disposiciones sobre su expedición”. En esta reglamentación se exige para la visa de turismo: presentar pasaporte con vigencia mínima de tres meses, diligenciar formulario de solicitud, dos fotografías recientes, documentos que comprueben la capacidad económica para permanecer en el país como turista y fotocopia del pasaje de salida del país.
De igual manera, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitió la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005, “Por medio de la cual se dictan algunas disposiciones sobre la expedición de las visas.”
En su texto original, el artículo 1° de la Resolución 0273 de 2005, relaciona setenta (70) países, cuyos nacionales no requerían visa para ingresar o permanecer en territorio colombiano en calidad de visitante o turista; solo un permiso de ingreso y permanencia expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
El artículo 2° del mismo acto administrativo refiere una serie de países cuyos ciudadanos sí requieren visa de visitante o turista para ingresar o permanecer en esas calidades en territorio colombiano, pero que su expedición queda bajo la responsabilidad de las Oficinas Consulares, previa entrevista del extranjero, y no es necesaria autorización del Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ni en el artículo 1°, ni en el artículo 2° de la Resolución 0273 de 2005, se encuentra la República Popular China.
El artículo 3° de la Resolución 0273 de 2005, dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 3°. – Las oficinas consulares requerirán de autorización previa y escrita del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento de cualquier Clase o Categoría de Visa a los nacionales de los países no relacionados en los artículos primero y segundo de la presente Resolución.”
PARÁGRAFO PRIMERO.- En todos los casos los nacionales de los países de que no se encuentren relacionados en el Artículo 1° de la presente Resolución, requieren de visa para ingresar y permanecer en el territorio nacional.”
Entonces, mientras estuvo vigente el texto original de la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005, del Ministerio de Relaciones Exteriores, los ciudadanos de origen Chino sí requerían visa para ingresar al territorio nacional, como visitantes o turistas, y para expedirlas era obligatorio que la Oficina Consular obtuviera la autorización escrita que debía otorgar al Grupo de Visas e Inmigración de esa cartera ministerial.
Supresión transitoria del requisito de la visa para los ciudadanos de la República Popular China.
Sin embargo, hubo un lapso durante el cual los ciudadanos de la República Popular China no necesitaban visa para ingresar o permanecer como turistas en territorio colombiano. Más adelante, la visa volvió a exigirse.
Desde la perspectiva de los actos administrativos, esto fue lo que sucedió:
La Oficina de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el Exterior solicitó modificar la Resolución 273 del 27 de enero de 2005 “para que a partir del primero de enero de 2007 los ciudadanos de la República Popular China puedan ingresar sin visa, de acuerdo con el último informe del Comité de Dirección y con las instrucciones impartidas por el Señor Vicepresidente de la República de Colombia”.
Con la anterior motivación, específica para el caso de los ciudadanos de origen Chino, el Ministerio de Relaciones Exteriores emitió la Resolución 5525 del 15 de diciembre de 2006, con vigencia a partir del 1° de enero de 2007, “Por la cual se adiciona la Resolución 0273 del 27 de enero de 2005”.
El artículo 1° de la Resolución 5525 de 2006, tiene el siguiente texto:
“ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 1º de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005, con los numerales 71, 72, 73 y 74, en la siguiente forma:
71. Suriname.
72. Brunei – Darussalam.
73. Irlanda.
74. República Popular China.
Los nacionales de los países antes citados no requieren visa Temporal Visitante ni visa de Turismo para ingresar o permanecer en el territorio nacional en calidad de visitantes o de turistas.”
Vale decir, a partir del uno de enero de 2007, en virtud de lo dispuesto en la Resolución 5525 de 2006, los nacionales de la República Popular China podían ingresar a Colombia y permanecer en el país como turistas o visitantes, sin necesidad de visa que autorizara su ingreso o permanencia.
Restauración de la exigencia de la visa para que los ciudadanos de nacionalidad China pudieran ingresar a Colombia o permanecer en el país, como turistas o visitantes.
No obstante, cuatro meses después, invocando la competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundada en el principio de soberanía del Estado, el Ministerio de Relaciones Exteriores restauró la exigencia de la visa de turismo y visitante para los nacionales de la República Popular China.
Para ello, expidió la Resolución 1753 del 26 de abril de 2007, a través de la cual resolvió:
“ARTÍCULO 1°.- Derógase el numeral “74. República Popular China”, del artículo 1° de la Resolución 5525 de 15 de diciembre de 2006 que adicionó el artículo 1° de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005.
ARTÍCULO 2°.- Adiciónase el artículo 2° de la Resolución 0273 de 27 de enero de 2005, con el numeral 71, en la siguiente forma:
Las Oficinas Consulares de Colombia no requerirán autorización previa del Grupo de Visas e Inmigración para el otorgamiento o negación de la Visa de Negocios, Temporal, Visitante y Turismo, a los nacionales de la República Popular China, las cuales se otorgarán bajo la responsabilidad de la Oficina Consular, previa entrevista al extranjero y el cumplimiento de los requisitos señalados en la Resolución 0255 del 26 de enero de 2005, o la resolución que la modifique o derogue.”
La Resolución 1753 de 2007 fue publicada en el Diario Oficial No. 46612 del 27 de abril de del mismo año, y empezó a regir tres días después, por disposición del mismo reglamento.
Así las cosas, entre el uno de enero de 2007 y el treinta de abril del mismo año, a los ciudadanos de origen Chino no se les exigía visa de turismo para ingresar a Colombia o permanecer en el país, en tal calidad. Y, desde el uno de mayo de 2007, se restauró el requisito de la visa de turismo o visitante a los nacionales de la República Popular China, siendo otorgada bajo la responsabilidad de las Oficinas Consulares, sin necesidad de otra autorización.
Por lo tanto, aunque en ese período se dio una modificación en los preceptos que regulan los “requisitos legales” exigidos para entrar al país, suprimiéndose la visa, esa variación no mutó el injusto penal, es decir, no hubo novación penal alguna, porque nunca ha dejado de ser delictiva la conducta de quien ayuda a ingresar al país a personas que no cumplen los “requisitos legales”, independientemente de que las exigencias hayan sido modificadas, no suprimidas, a consecuencia de coyunturas ajenas por completo al interés jurídico tutelado que promueve la penalización de la conducta.
Lo penalmente relevante en el caso es que se facilitó el ingreso al país de personas que no cumplían con los requisitos legales demandados en ese momento, comportamiento que independientemente de la variación de esas exigencias, es el mismo ayer y hoy.
Como se tiene claro, gracias al registro normativo efectuado atrás, que para el momento de la expedición de las visas y de ingreso al país de los ciudadanos Chinos, se hallaba vigente la exigencia de presentar visa legal para los nacionales de ese país, ninguna favorabilidad opera por ocasión de la posterior modificación de esos requisitos y se encuentra ajustada a derecho la aceptación que del cargo de tráfico de migrantes, por la vía del acuerdo con la fiscalía, hizo el procesado.
En este sentido, debe anotarse, no es que el ingreso de ciudadanos del país oriental, operase indiscriminado o sin exigencia ninguna, sino que, de los varios requisitos obligados cumplir para facultar legal su entrada y permanencia en el país, durante un corto lapso se eliminó la presentación de la visa, permaneciendo vigentes los demás, circunstancia que permite significar, cuando menos, que era, y es, menester siempre verificar cumplidas una serie de exigencias, entendidas, en seguimiento de la norma, como requisitos legales, los cuales jamás han desaparecido en su generalidad, circunstancia que, de haberse presentado efectivamente, sí podría significar la posibilidad de que en algún espacio de tiempo dejó de operar el delito en su núcleo básico.
Al efecto, el Decreto N° 4000 de 2004, en el inciso primero del artículo 1° establece: “Es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de la soberanía del Estado, autorizar el ingreso y la permanencia de extranjeros en el país”
A su vez, diferencia la normatividad en cita, entre la visa, que se exige a algunos extranjeros, y el permiso de ingreso y permanencia, haciéndose claro que aún para los casos en los cuales no es necesario presentar visa, el extranjero debe cumplir con los requisitos establecidos para obtener dicho permiso, que así se define en el artículo 6°:
“El permiso de ingreso y permanencia en el territorio nacional es la autorización expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al extranjero que no requiera la Visa de Visitante, de conformidad Con lo señalado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.”
Así se regula el permiso de ingreso en la normatividad citada:
“Artículo 56. El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, podrá otorgar permiso de ingreso y permanencia a los visitantes extranjeros, cuando no se exija visa para su entrada al país, previa presentación del pasaje de salida.
Considérase visitante al extranjero que pretenda ingresar al país sin ánimo de establecerse en el territorio nacional, con el fin de realizar las actividades de conformidad con la siguiente clasificación:
56.1 Visitante Turista. Para ejercer actividades de descanso o esparcimiento, hasta por el término de noventa (90) días calendario prorrogable hasta por noventa (90) días más dentro del mismo año calendario.
56.2 Visitante Temporal. Para el extranjero que participe en actividades académicas, en seminarios, conferencias, simposios, exposiciones; cursos, estudios no regulares que en todo caso no superen un semestre académico; para tratamiento médico; para presentar entrevistas en un proceso de selección de personal en entidades públicas o privadas; para adelantar contactos comerciales y/o empresariales, hasta por ciento ochenta (180) días calendario dentro del mismo año calendario.
En los casos de actividades académicas, seminarios, conferencias, simposios, exposiciones, cursos o estudios el extranjero deberá presentar a su ingreso carta de invitación, inscripción o aceptación de la correspondiente entidad.
Para el otorgamiento de permiso Visitante Temporal a extranjeros que pretendan participar en eventos deportivos, científicos o culturales no remunerados y gratuitos, se requerirá que la entidad o institución correspondiente expida una solicitud en la que se responsabilice y justifique la presencia del extranjero en el territorio nacional hasta por el término del evento, la cual deberá ser presentada al momento de ingreso del extranjero al país; dicho permiso podrá ser prorrogado, a criterio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sin que supere los ciento ochenta (180) días calendario dentro del mismo año calendario.
El permiso Visitante Temporal a extranjeros que pretendan desarrollar actividades de carácter periodístico para cubrir un acontecimiento especial, al periodista, reportero, camarógrafo o fotógrafo o quien haga parte de un equipo periodístico y acredite tal calidad, se podrá otorgar hasta por el término del evento a cubrir, prorrogable previa sustentación por escrito ante el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
De igual forma, se podrá otorgar permiso de Visitante Temporal a los extranjeros que vengan a prestar capacitación a entidades públicas o privadas, previa presentación de una carta de responsabilidad de la entidad ante el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, justificando la presencia del extranjero. El término por el cual se otorgará este permiso será hasta por treinta (30) días calendario que podrán ser prorrogados hasta por quince (15) días calendario más, en un mismo año calendario.
Si la entidad solicitante del servicio considera indispensable la permanencia del extranjero que presta la capacitación deberá presentar solicitud de Visa Temporal Trabajador a que se refiere el artículo 30 del presente Decreto, ante una Oficina Consular de la República.
56.3 Permiso Visitante Técnico. Se podrá otorgar permiso de visitante técnico al extranjero que a juicio de la autoridad migratoria deba ingresar al territorio nacional para prestar servicios técnicos urgentes a entidades públicas o privadas, previa presentación de una carta de responsabilidad de la entidad en la que se justifique la urgencia del servicio requerido.
El término por el cual se otorgará este permiso será hasta por treinta (30) días calendario que podrán ser prorrogados hasta por quince (15) días calendario más o hasta el término requerido, cuando los hechos que originaron su solicitud sean de notorio y público conocimiento con ocasión al orden público.
Parágrafo. Para efecto del control migratorio se entenderá por año calendario el periodo comprendido entre el primero (1°) de enero y el treinta y uno (31) de diciembre. Ningún extranjero que ingrese al país en calidad de visitante turista o visitante temporal podrá permanecer por más de ciento ochenta (180) días continuos o discontinuos dentro del mismo año calendario”
Por su parte, el artículo 66 de la Ley 4000 de 2004, establece:
“La persona que pretenda ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad, según el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible”
Los extranjeros que pretendan ingresar al territorio nacional en calidad de visitantes, deberán presentarse ante la autoridad migratoria con los requisitos establecidos en el inciso anterior y el tiquete de salida del país.
El proceso migratorio deberá realizarse en los lugares que establezca el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.”
Finalmente, el artículo 73 del Decreto 4000 de 2004, estipula:
“Artículo 73. Ningún extranjero podrá ingresar al territorio nacional si se encuentra comprendido dentro de alguna de las siguientes situaciones:
73.1 Padecer enfermedad infecto-contagiosa o estar afectado por cualquier tipo de alienación mental de la que pueda derivarse un riesgo para la salud pública y el orden social.
73.2 Carecer de recursos económicos que garanticen la subsistencia y la posibilidad de desarrollar las actividades declaradas, o del tiquete de salida del territorio colombiano, cuando se trate de extranjeros con permiso de ingreso o Visa Visitante.
73.3 Registrar antecedentes y/o anotaciones por tráfico de droga o sustancia estupefaciente o por delitos conexos.
73.4 Tener procesos pendientes por delitos con penas privativas de la libertad de dos (2) o más años en territorio colombiano o extranjero y/o registrar conductas o anotaciones en el exterior que puedan comprometer la seguridad del Estado o poner en peligro la tranquilidad social.
73.5 Haber sido deportado o expulsado del país, salvo que con posterioridad al cumplimiento de dicha medida le haya sido concedida visa o cuando pretenda ingresar al territorio colombiano sin haber cumplido el término de sanción estipulado en la resolución administrativa.
73.6 Haber sido extraditado del país, salvo que compruebe la absolución de los delitos imputados.
73.7 No presentar visa cuando se requiera.
73.8 Estar registrado en los archivos especializados de la policía internacional.
73.9 Carecer de actividad económica, profesión, ocupación, industria, oficio u otro medio lícito de vida o que por otra circunstancia se considere inconveniente su ingreso al país.
73.10 Registrar antecedentes y/o anotaciones por tráfico de migrantes, trata de personas o tráfico de órganos, pornografía infantil y/o delitos comunes.
73.11 Pretender ingresar al país con documentos falsos o sin la documentación legalmente exigida.
73.12 Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria, califican al extranjero como peligroso para la seguridad nacional o la tranquilidad social.
73.13 Haber salido del territorio nacional evadiendo el control migratorio.
Parágrafo. Se entenderá por antecedente penal las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva y, por anotación, todo registro que posea el extranjero en los archivos de los organismos de seguridad y defensa.”
Como se ve en la reglamentación traída a colación, no es la visa el único requisito que se exige para ingresar al país, y en caso de que se diga ajena a esta exigencia la posibilidad de llegada de un extranjero, es necesario que éste cuente con un permiso de ingreso que expide la autoridad de inmigración del DAS, luego de verificar que se cumplan otras exigencias.
Además, como lo contempla el numeral 73.10 del artículo 73 arriba citado, el sólo hecho de que la persona presente documentos falsos –no necesariamente la visa- o no allegue la totalidad de los exigidos, impide el ingreso al territorio nacional, precisamente, por estimarse que no cumple con los requisitos legales.
De ello se sigue inconfutable que si se pudiera afirmar inexistente la obligación de presentar visa, en lo que respecta a los ciudadanos Chinos, la sola circunstancia de allegar documentación falsa, representa incumplimiento a los requisitos legales.
Y, de otra parte, el que no se exija visa no implica que en el caso examinado se cumplieran los requisitos legales para ingresar al país, pues, para el efecto debían los extranjeros solicitar el permiso de ingreso y permanencia que expide el DAS, acorde con lo establecido en el artículo 56 de la normatividad en cita.
En este orden de ideas, claramente definido que para ingresar al país fue y continúa siendo necesario, sin ningún tipo de solución de continuidad, cumplir con una serie de requisitos, que por lo general se verifican al momento de arribar al país la persona, apenas puede concluirse que ellos, en su connotación general, pretendieron ser evadidos por los nueve ciudadanos Chinos que se comprobó se llegaron hasta nuestras fronteras, cuando, ante la oficina de migración del D.A.S., allegaron documentos espurios, expedidos por la oficina consular de Colombia en Panamá, buscando engañar a los funcionarios, en comportamiento que logró sus frutos respecto de cuatro de esos individuos.
Patente se advierte, así, que el ingreso de esas personas deviene ilegal porque no se cumplieron los requisitos legales, independientemente de que después la visa no hiciese parte de esas exigencias.
CONSIDERACIONES FINALES
Definido ya que efectivamente se materializó típicamente el delito contra la autonomía personal por el cual aceptó cargos el acusado y que además, este se reputa consumado, es necesario agregar, en lo que toca con la autoría y responsabilidad penal pregonables del procesado, que la connivencia o aceptación del tráfico de migrantes por parte suya, o la determinación del lucro que pudo haber recibido, son aspectos que no demandan de profunda lucubración, pues, de un lado, la expedición de las visas falsas comporta el conocimiento, para quien realiza la conducta falsaria y para aquel que se favorece con ella, de que ese es un documento que se reputa medio necesario en el cometido de ingresar a otro país, y del otro, la aceptación del acuerdo en estos términos planteado por la fiscalía, representa, como así lo han sostenido de consuno la Corte Constitucional y esta Corporación, una verdadera confesión que suple los elementos de juicio aún no recopilados en atención a la prematura forma de terminación del proceso.
Agréguese, que si bien la norma típica reclama del lucro o provecho como elemento subjetivo o “ánimo especial”, no exige que efectivamente se obtenga lo buscado –dado que esta materialización del beneficio dice relación con el agotamiento y no con la consumación del ilícito penal, cual ocurre, para citar un ejemplo, con el hurto de vehículos-.
Y, tratándose de un elemento en esencia subjetivo, inserto en el querer o voluntad interna del procesado, qué mas que su aceptación de cargos para entender probado ese interés específico que, reitera la Sala, no requiere de materialización concreta.
Así las cosas, al igual que sucedió con los trece delitos de falsedad ideológica en documento público, la Corte ha de sostener que, en efecto, el acusado es responsable del delito de tráfico de migrantes, conforme los cargos contenidos en el acuerdo que, con la firma de este y su defensor, presentó la Fiscalía General de la Nación.
Actuó con dolo directo el acusado, respecto de todos los delitos que se le atribuyen, en perfecto conocimiento de la naturaleza ilícita de su actuar y voluntad libre para la abstención, de haber sido ese su querer. Por lo demás, en su favor no asoma alguna de las causales de ausencia de responsabilidad dispuestas en el artículo 32 del C.P, bajo el entendido de que con su manifestación espontánea y libre de aceptar la imputación, admite como cierta la ejecución del punible y renuncia a presentar en su favor argumentos defensivos que conduzcan a señalarlo inocente, favorecido por alguna de las causales de exención de responsabilidad consignadas en la norma antes citada, o determinen inexistente la ilicitud por la cual se le acusó.
Finalmente, cubierto a satisfacción el mínimo probatorio exigido por el inciso tercero del artículo 327 del C.P.P., para no comprometer el principio de presunción de inocencia y, en consecuencia, inferir que el acusado intervino en las conductas que se le atribuyen, el despacho emitirá en su contra sentencia de condena.
PENA A IMPONER
Acorde con el contenido expreso del acuerdo signado por las partes y lo ratificado por estas en la audiencia de verificación del mismo, se tiene claro que no ha de recurrirse aquí al sistema de cuartos que regula el artículo 61 del C.P., dado que se aceptó otorgar al reo los mínimos de pena.
En estas condiciones, en primer lugar la Sala determinará cuál es ese mínimo establecido legalmente para cada uno de los delitos en cuestión.
Respecto del delito de falsedad ideológica en documento público, se tendrá en cuenta el marco punitivo establecido en el artículo 286 de la ley 599 de 2000, es decir, de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, al que se hará el incremento punitivo previsto en la Ley 890 de 2004, de la tercera parte al mínimo y la mitad al máximo.
Así, si la tercera parte de cuatro (4) años es un (1) año y cuatro (4) meses, la pena mínima para el delito contra la fe pública es de cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión.
En lo concerniente a la pena principal de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, la menor pena es de cinco (5) años, que aumentados en una tercera parte, por las razones expuestas, se fija en seis (6) años y ocho (8) meses.
Debe aclararse que la sanción determinada, es la misma para cada una de las trece falsedades referidas en el acuerdo celebrado entre la fiscalía y el acusado, ya que tienen como fundamento similares supuestos fácticos y no se presentan circunstancias específicas de atenuación o agravación punitivas.
En lo que respecta al tráfico de migrantes, se partirá del tope mínimo indicado en el artículo 188 del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la ley 747 de 2002, esto es, de seis (6) años de prisión, que debe incrementarse en una tercera parte, es decir, en dos (2) años, teniendo en cuenta que el hecho fue perpetrado por un funcionario público, circunstancia agravatoria establecida en el artículo 188 B, lo cual arroja un guarismo parcial de ocho (8) años de prisión.
Adicionalmente, se incrementará el mismo en otra tercera parte, correspondiente a lo consignado en el artículo 14 de la citada Ley 890 de 2004; en este orden de ideas, tenemos que si la tercera parte de ocho (8) años son dos (2) años y ocho (8) meses, la pena para la conducta punible de tráfico de migrantes se fija en diez (10) años y ocho (8) meses de prisión.
Atinente a la multa, señalada igualmente como pena principal para el delito en comento, la menor proporción es de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que incrementados en una tercera parte, por la agravante específica, quedan en 66.66 smlmv; este guarismo, a su vez aumentando en otra tercera parte, en los términos de la Ley 890, determina que en definitiva, la sanción pecuniaria se dosifique en el equivalente a 88.88 smlmv.
Ahora bien, como se procede por un concurso de conductas punibles, de acuerdo a la regla contemplada en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, debe tenerse en cuenta la pena dosificada mas grave, aumentada hasta en otro tanto.
En este sentido, es necesario precisar que se ha respetado a cabalidad lo acordado por las partes respecto del beneficio que obtiene el procesado por aceptar su responsabilidad penal, tomando en cuenta, dentro de la dosificación de cada una de las conductas que se le atribuyen, el mínimo dispuesto por la ley, pero, como se trata de catorce delitos, los que se dedujeron en su contra, indispensable se hace incluirlos todos dentro de la penalidad final, so pena de quebrantar el principio de legalidad de los delitos y sanciones, que remite a claros postulados constitucionales y legales.
Y ello, debe relevarse, implica necesario acudir a las normas regulatorias del concurso de conductas punibles.
En este caso, entonces, la pena dosificada mas grave es la definida para el delito de tráfico de migrantes, es decir, diez (10) años y ocho (8) meses de prisión, la que aumentada hasta en otro tanto, asciende a veintiún (21) años y cuatro (4) meses de prisión, deviniendo este el factor a considerar como tope máximo por el fenómeno concursal, dado que la suma aritmética de cada una de las conductas -13 delitos contra la fe pública y uno de tráfico de migrantes-, necesariamente supera este rasero.
Definidos, entonces, los topes que gobiernan la imposición de la sanción en función de los varios delitos concursados, se determina en contra del acusado VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, una pena principal privativa de la libertad de trece (13) años y once (11) meses de prisión, que resulta de sumar a la sanción definida para el delito base, 10 años y 8 meses de prisión, 39 meses más por los trece delitos concurrentes –tres meses por cada uno de ellos-, consultando así la gravedad de los ilícitos, junto con el número de los mismos.
Las penas principales de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa, quedan incólumes.
Por último, sobre la pena establecida en precedencia debe hacerse una rebaja del 40%, conforme fue acordado por las partes; así la cosas, si el 40% de trece (13) años y once (11) meses, son sesenta y seis (66) meses y ocho (8) días, en definitiva, el acusado VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO cumplirá la pena principal aflictiva de la libertad de cien (100) meses y veintidós (22) días de prisión, lo cual hará en el centro de reclusión que determine el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Del mismo modo, es necesario atemperar en un 40% las penas principales de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa.
En el primer evento, la sanción fue determinada en seis (6) años y ocho (8) meses. El 40% equivale a dos (2) años y ocho (8) meses, lo que significa que la sanción se señala finalmente en cuatro (4) años.
Y, en el segundo, dosificada la multa en el equivalente a 88.88 smlmv, el 40% corresponde a 35.552, lo que conduce a que la pena pecuniaria se tase definitivamente en 53.328 smlmv.
El monto de pena decretado en disfavor del acusado impide considerar en su favor el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dispuesto en el artículo 63 del C.P., como quiera que no se cumple el presupuesto objetivo que para tal efecto consagra la norma en trato.
Igual ocurre con la atemperante del rigor intramural de prisión domiciliaria, en tanto, la pena establecida por el legislador para el delito de tráfico de migrantes, supera con creces, en su mínimo, el tope de cinco años que habilita acceder al beneficio de conformidad con lo establecido por el artículo 38 del C.P.
Ahora bien, atinente a la solicitud del defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular15, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación.
Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-.
Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado.
Ahora, el que se trate la Corte, de la máxima instancia ordinaria en lo penal, no habilita, como lo solicita el defensor del procesado, que se pueda pasar por alto la estructura misma del proceso, ni mucho menos, que se modifiquen las competencias previamente establecidas por la ley, pues, si así sucede, lejos de cumplir con su imperativo constitucional y legal, la corporación habrá abjurado de tan alta misión, poniendo en entredicho la esencia misma de la labor judicial a través de una decisión de autoridad abiertamente ilegal que, incluso, termina por afectar directamente al supuesto favorecido, como quiera que lo decidido en punto de la sustitución deprecada, operaría de única instancia, pasando por alto lo establecido respecto de la materia por el parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004.
Sirvan las anteriores reflexiones para responder negativamente también, a lo solicitado por el profesional del derecho que atiende los intereses del acusado, en lo que respecta a la acumulación jurídica de esta sentencia –que apenas se profiere y no se halla ejecutoriada, cabe destacar-, con la ya ejecutoriada que en contra del procesado profirió el Tribunal de Bogotá.
Claramente el artículo 460 de la Ley 906 de 2004, se halla inserto en el Libro lV de esta Normatividad, que refiere en su epígrafe a la “EJECUCIÓN DE SENTENCIAS”, Titulo l, “EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD”, Capítulo l, “Ejecución de Penas”, con lo cual, de entrada, se advierte la pretensión del legislador de que esa acumulación corresponda a sentencias ejecutoriadas –la razón, por lo demás, debería emerger obvia-.
Y, para evitar cualquier tipo de equívoco, el artículo 38 ibídem, establece en su numeral 2°, que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocen: “De la acumulación jurídica de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos distintos contra la misma persona”
Sigue, por lo anotado, invariable la negativa atrás dispuesta respecto de los dos institutos pasibles de considerar aquí, lo que no obsta para que el procesado o su defensor, una vez ejecutoriado el fallo, acudan ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, si lo estiman necesario, para solicitar la sustitución de la pena de prisión impuesta y la acumulación jurídica de sanciones.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E
1. CONDENAR, a VÍCTOR MANUEL BOTERO GALLO, como responsable de los delitos de falsedad ideológica en documento público –en cantidad de trece-, y tráfico de migrantes, a las penas principales de CIEN (100) MESES y VEINTIDÓS (22) DÍAS DE PRISIÓN, multa en cuantía de 53.328 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de cuatro (4) años.
2. NEGAR al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. En consecuencia, oficiar a la dirección de la cárcel donde actualmente purga pena por delitos distintos el procesado, para lo de su cargo.
Contra esta decisión, que se notifica en estrados, no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento parcial de voto
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUÍS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Aclaración de voto Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
FE DE ERRATAS: En la página 52 se cita erróneamente la sentencia 23815, realmente corresponde a la 23825 (Nota de Relatoría).
ACLARACION DE VOTO
Advirtiendo que la sentencia finalmente recogió el grueso de las observaciones formuladas en el curso de los debates orales, mi aclaración de voto se cifra solamente en dos aspectos muy puntuales.
El primero de ellos tiene que ver con mi discrepancia, en cuanto a asemejar el concepto de delito unitario atribuido al tráfico de migrantes con el que se le ha dado a la estafa colectiva, toda vez que resulta equivocado trasladar la lógica empleada para identificar el delito masa para secundar la inexistencia de un concurso ideal16 en el evento del tráfico de migrantes, como quiera que la dimensión axiológica de uno y otro es palmariamente diversa, al comprometerse en éste último un bien jurídico personalísimo (autonomía personal), mientras que el contenido material de la estafa solamente engloba afectaciones de índole patrimonial.
La segunda observación apunta, a que la sentencia debió ser mucho más explícita en reconocer que el punible de tráfico de migrantes pertenece al género de los delitos denominados de resultado, como nítidamente se deduce de la composición típica17, cuando articula los verbos rectores de la conducta con la acción de lograr la “entrada o salida de personas del país, sin el cumplimiento de los requisitos legales”, y no deambular en una caracterización ambigua de la figura, catalogándola como delito instantáneo o delito de peligro presunto, anfibología ésta que no genera sino mayor desconcierto cuando se intenta su definición.
Atentamente,
MAURO SOLARTE PORTILLA
MAGISTRADO
Fecha ut supra.
1 Sentencia C-1189 de 2000
2 Sentencia de única instancia, del 27 -10-06, rad. 26.071
3 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, Bogotá, 2002, págs. 151-152.
4 Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.
5 Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim.
6 Sentencia del 8 de agosto de 2007, radicado 25.974
7 Sentencia del 7 de marzo de 2007. Rad. 23815.
8 El legislador olvidó incluir si se trata de años o meses, asunto que fue tratado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-232, del 4 de abril de 2002.
9 Radicado No. 23.899
10 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ, “El Principio de Legalidad Penal”, en “Colección los Delitos”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004.
11 SILVA SÁNCHEZ, “Legislación penal socio-económica y retroactividad de disposiciones favorables: El caso de las ‘leyes en blanco’”, en Hacia un derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del profesor Tiedemann, Madrid, 1995, pag. 701 y 702.
12 ROSARIO DE VICENTE MARTÍNEZ, “El Principio de Legalidad Penal”, en “Colección los Delitos”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2004.
13 Ibídem.
14 El Ministerio de Relaciones exteriores fue previamente facultado por los Decretos 2105 y 2107 del 8 de octubre de 2001.
15 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724.
16 Código Penal, Artículo 31: El que con una sola acción u omisión infrinja varias veces la misma disposición.
17 Código Penal, Artículo 188.