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Proceso No 26878
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 215
Bogotá D. C., primero (1) de noviembre de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, contra la sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006) por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó el fallo condenatorio proferido el 16 de agosto anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tunja que lo encontró responsable, junto con Manuel Antonio Monroy Rodríguez y Nilson Suárez Díaz por la conducta de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos prevista en el artículo 382 de la L. 599 de 2000 y los sentenció a las penas de ciento diecisiete (117) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 14 000 s.m.l.m.v., para cada uno y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión efectiva.
HECHOS
El 23 de marzo de 2006, a la una de la mañana, en la vereda “Sabaneta” del municipio de Guayatá Boyacá fueron capturados HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, Manuel Antonio Monroy Rodríguez y Nilson Suárez Díaz cuando transportaban 550 galones (2 081 975 litros) de thinner en el vehículo furgón marca Chévrolet de placas IYE 889.
La sustancia incautada (Thinner) está incluida en el listado de enumeración de sustancias sujetas a control del Consejo Nacional de Estupefacientes (Res. Núm. 09 de 1987, adicionada por la Res. núm. 1 de 1995, adicionada por la Res. núm. 12 de 2003) como elemento que sirve para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia.
ANTECEDENTES
La audiencia de legalización de captura, legalización de incautación de elementos y formulación de imputación la realizó el Fiscal 29 seccional de Guateque (Boyacá) ante el Juez Promiscuo municipal de Somondoco (Boyacá) con funciones de control de garantías, el 24 de marzo de 2006; la fiscalía imputó el delito de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos prevista en el artículo 382 de la L. 599 de 2000
En escrito del 28 de abril de 2006 la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación porque adujo la atipicidad de la conducta en la medida que para ese momento no tenía certeza sobre la identidad de la sustancia incautada.
El 9 de mayo de 2006 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja citó para audiencia de preclusión en la que la Fiscalía retiró la solicitud (de preclusión) porque para ese momento ya había establecido (mediante experticia científica del Instituto Nacional de Medicina Legal) que la sustancia incautada fue Thinner, producto incluido en el listado de sustancias prohibidas y controladas según las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes. El Juzgado negó la preclusión. (Es pertinente decir que a esa audiencia asistió el defensor de HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, quien ahora recurre en casación).
El 7 de julio de 2007 la Fiscalía Tercera Especializada de Tunja presentó escrito de acusación por tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (art. 382 del C.P. modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004); la audiencia de formulación de la acusación se celebró el 16 de junio de 2006.
El 13 de julio de 2006 se celebró la audiencia preparatoria; el 11 de agosto la audiencia de juicio oral y público; el 16 de agosto de 2006 el Juez Penal del Circuito Especializado de Tunja profirió sentencia condenatoria de primera instancia (fls. 111 – 102) que fue confirmada por el Tribunal el 5 de octubre siguiente. (fls. 170 – 158)
El proceso se tramitó sin aceptación de responsabilidad penal, sin celebración de preacuerdos.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Los falladores –tanto de primera como de segunda instancia- llegaron a la conclusión de que los sentenciados HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, Manuel Antonio Monroy Rodríguez y Nilson Suárez Díaz son penalmente responsables porque fueron capturados cuando transportaban 550 galones (2 081 975 litros) de thinner en el vehículo furgón, sin ninguna autorización legítima para su tenencia, siendo la sustancia incautada insumo para la producción de estupefacientes.
LA IMPUGNACION
Como se señaló en el auto del pasado 23 de agosto de 2007 por las deficiencias en la presentación de la primera propuesta de violación directa de la ley sustantiva, la Sala inadmitió el primer reproche.
Fue admitida la propuesta de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso.
El cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso.
El libelista sostiene que la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación porque estuvo convencida de que la conducta de los indiciados no constituye delito en la medida que el líquido incautado no hace parte de la lista de sustancias legalmente controladas en su transporte y tráfico, de manera que la primera audiencia de formulación de la imputación que hizo la fiscalía quedó sin efectos jurídicos.
Cuando el Juzgado Especializado de Tunja citó para audiencia de preclusión (el 9 de mayo de 2006), la Fiscalía retiró la solicitud de preclusión por haber establecido mediante experticia científica del Instituto Nacional de Medicina Legal que la sustancia incautada (Thinner) está incluida en el listado de sustancias prohibidas según las resoluciones del Consejo Nacional de Estupefacientes y por ello fue negada la preclusión de la acción penal.
Ante esa determinación de negar la preclusión, el libelista estima que la Fiscalía debió adicionar la imputación, de conformidad con el artículo 154 – 8 del C. de P.P., en una nueva audiencia, con la finalidad de esclarecer si la sustancia incautada era de uso restringido y proceder a ratificar los cargos en audiencia de formulación de imputación, teniendo en cuenta que en la primera formulación de imputación (cuando, además, dejó en libertad a los indiciados y no les impuso ninguna medida de aseguramiento) quedó sin efectos jurídicos.
Siendo la formulación de imputación la que activa el derecho de defensa, de conformidad con los artículos 158 y 290 del C. de P.P., se requiere de la notificación personal dada la variación de los cargos. Esa nueva imputación habilitaba los términos para que el imputado pueda aceptar, preacordar o negociar la imputación a la luz de los artículos 350 y siguientes, para acceder a los decrementos punitivos a los que tiene derecho.
Además, era importante escuchar en la audiencia de juicio oral la versión del procesado BARRETO ORJUELA para que, de conformidad con los artículos 344 (descubrimiento de prueba en la audiencia de formulación de acusación), 357 (solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria) y 374 inciso final (oportunidad de pruebas en el juicio), demostrara que no participó en el delito.
Esas razones, dice, demuestran que se violó el debido proceso cuando no se vinculó en debida forma al indiciado mediante una nueva audiencia de formulación de imputación (art. 154 – 8); se le negó la oportunidad de pedir y de aducir pruebas, se desconoció el derecho a la libertad que tiene toda persona.
Ello demuestra que HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA no tuvo oportunidad de preparar su defensa toda vez que nunca estuvo legalmente vinculado al proceso en la medida que no hubo adición de la imputación con posterioridad al momento en el que apareció la prueba que determinó la clase de sustancia.
Por ello, la Corte debe decretar la nulidad desde el momento de la audiencia de formulación de la imputación con el fin de que se reconstruya el proceso en su totalidad para que se dé la oportunidad al sentenciado de aportar pruebas en su defensa o de que se allane a la imputación si fuere el caso.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION
DEMANDANTE
El impugnante reiteró el cargo de nulidad propuesto; no hizo ninguna precisión ni adicionó la demanda.
EL FISCAL
Recordó que se formuló en la audiencia de imputación el tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos, a pesar de que el examen previo de la sustancia reportó “hidrocarburos”, sin embargo, la Fiscalía acertó en la conducta delictiva y el imputado no se allanó.
Manifestó que se trata de un asunto de congruencia de la imputación en toda la actuación procesal, se mostró partidario de la formulación de la imputación con soporte en “probabilidades” delictivas, en la medida que en el proceso penal la imputación es “escalonada en toda la actuación”: Primero se formula la imputación de la conducta punible como “posible” y luego como “probada”.
Solicitó a la Corte no casar la sentencia objeto del recurso.
El REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se mostró partidario de una demanda de casación “carente de todo sentido” (en consonancia con el salvamento de voto al auto que admitió un solo cargo de la demanda); recordó que la audiencia de formulación de imputación difiere de la audiencia de imposición de medida de aseguramiento y de la audiencia de legalización de captura, aunque todas esas actividades pueden realizarse en una misma diligencia pública.
En éste caso, recordó que el juez de garantías no legalizó la captura porque los indiciados fueron llevados a la fiscalía después de las 36 horas siguientes.
En relación con la formulación de imputación manifestó que se profirió de manera inequívoca por la Fiscalía, tanto a nivel jurídico (artículo 382 del C.P.) como fáctico, a pesar de no tener un dictamen definitivo que clasificara la sustancia –Thinner- como ilícita; la prueba de campo preliminar no determinó con exactitud la clase de sustancia incautada, pero ello obedeció a las circunstancias en que se produjo la incautación: a la media noche en una zona montañosa donde no hay industrias de ninguna naturaleza y sí laboratorios para la producción de sustancias estupefacientes.
En esas condiciones la Fiscalía imputó correctamente el delito, tanto en su concepción fáctica como en la adecuación jurídica, a más de que existió flagrancia.
Para formular la imputación deben existir evidencias probatorias, pero la ley no exige certeza de las circunstancias del delito, pues, la intensidad probatoria surge con el desarrollo del proceso.
En tales condiciones –dijo- se presume la validez de la primera audiencia y no se requería nueva audiencia para que los indiciados conocieran con precisión la imputación en la medida que la fiscalía fue precisa en lo jurídico y en lo fáctico, aunque no contara con un dictamen definitivo de la sustancia incautada.
Cosa diferente es que, al no haber decretado la imposición de medida de aseguramiento, el imputado se hubiese desentendido creyendo erradamente que el proceso había terminado; sin embargo –dijo- ello no afectó las garantías defensivas porque la estrategia consistió en alegar el transporte de la sustancia como el ejercicio de una actividad lícita de HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA, quien sostuvo que orientó en la zona a las personas que transportaban la sustancia sin averiguar el contenido del cargamento.
Tampoco se violó el derecho de defensa en el juicio porque no fuese escuchado el acusado como testigo en la audiencia de juicio oral, en la medida que la estrategia defensiva se centró en la falta de voluntad del procesado para la aceptación de los cargos; el acusado siempre se declaró inocente, no tuvo voluntad de allanarse.
En conclusión, dijo, ningún motivo válido existe para anular el proceso y solicitó a la Corte no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja, bajo el supuesto de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906 de 2004).
Nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso
No le asiste razón al impugnante por los siguientes motivos:
1) Si bien es cierto que en una primera oportunidad, es decir en la audiencia de formulación de imputación que se realizó ante el Juez Promiscuo Municipal con funciones de control de Garantías de Somondoco (Boyacá), al día siguiente de la incautación de la sustancia, cuando ciertamente para ese instante no había sido científicamente identificada, ello en nada incide en la estructura del proceso penal, pues, el Fiscal 29 seccional de Guateque (Boyacá) formuló la imputación, tanto fáctica como jurídica, por el transporte de una sustancia “que sirve para el procesamiento de cocaína o de cualquier otra droga que produzca dependencia”, conducta que se adecua al tipo de tráfico de sustancias para el procesamiento de narcóticos (artículo 382 de la Ley 599 de 2000).
La formulación de imputación es en esencia “un acto de comunicación” de la Fiscalía a una(s) persona(s) en relación con la sospecha que existe de que un(os) hecho(s) jurídicamente relevante(s) –delitos- es susceptible de atribuírsele como obra suya. (Artículos 286 y 287 del C. de P.P.)
En virtud de ese acto formal de comunicación que se desarrolla en audiencia pública ante un juez de control de garantías (art. 286), el sujeto adquiere la condición de parte en el proceso penal – Imputado. (Art. 126 ib.).
La formulación de la imputación es el primer “escalón” en el proceso de perfeccionamiento de la imputación (fáctico – jurídica) que se funda a partir de evidencias físicas o de información legalmente obtenida, que le permite a la Fiscalía “inferir razonablemente” que el imputado es autor o partícipe del delito. (Art. 287 ib.)
Con esos elementos, y nada más, es procesalmente posible a la Fiscalía imputar la(s) conducta(s) ante el juez de control de garantías (Conc. Artículos 153, 154 – 6, 287, 288). Imputar significa hacer responsable, atribuir, inculpar, incriminar, señalar, tildar, estampillar, cargar, culpar… etc.; cuando el acto de atribución se cumple con las ritualidades y garantías previstas en la Ley (Título III del C. de P.P.) y en un marco fáctico jurídico realmente aproximado a la(s) conducta(s) que se investiga, ello debe marcar definitivamente la actividad defensiva, pues el imputado (principalmente) y su defensor sabrán dimensionar qué tan lejos está la Fiscalía de perfeccionar o no la investigación penal.
En el sistema de enjuiciamiento penal acusatorio, la estrategia defensiva adquiere ribetes importantísimos en sucesos como éste, en donde hubo captura en flagrancia con incautación de 550 galones (2 081 975 litros) de una sustancia, desconocida sólo para los funcionarios públicos (y respecto de la cual sólo bastaba la pericia científica para establecerla de manera definitiva).
En tales condiciones, y con ese referente probatorio legalmente obtenido, la Fiscalía podía “inferir razonablemente” y comunicar al (los) capturado(s) de manera más o menos precisa: “…sospecho que Usted(es) traficaba(n) sustancias para el procesamiento de narcóticos”, y si ello es así, le(s) “…formulo imputación por el artículo 382 del Código penal”, con las consecuencias que de ello se derivan.
Ese acto de señalamiento con ribetes incontrovertibles de seriedad (dadas las condiciones en las que se produjo la incautación: a la media noche, en un lugar boscoso, en una vereda de un municipio que no es industrial y donde existen laboratorios para la producción de cocaína1, etc.), implicaba para la parte defensiva entrar a considerar, en serio, una alternativa más razonable que la negar indefinidamente el compromiso penal, entre otras razones porque hubo captura en flagrancia.
En tales condiciones, a pesar de lo provisional que puedan ser los cargos que se formulen en la audiencia preliminar, en un proceso penal que se caracteriza por lo escalonado del perfeccionamiento de la incriminación2, al advertir que la imputación –tanto jurídica como fáctica- era acertada desde el primer momento, había que explorar hipótesis defensivas diversas al rechazo insistente del compromiso penal, entre otras cosas porque la actividad del defensor no consiste –por sí- en apoyar a ultranza la negación del efecto penal vinculante del cliente, sino que se debe caracterizar por la seriedad y la coherencia de la estrategia, medida también por las consecuencias.
No es cierto –como argumenta el recurrente- que hubiese habido necesidad de “notificación personal, dada la variación de los cargos”, porque los cargos en ningún momento fueron modificados; la incriminación fue consecuente en todos los momentos procesales: formulación de imputación, escrito de acusación, audiencia de formulación de acusación, audiencia de juicio oral. Es decir, persistió de manera coherente e ininterrumpida.
No es cierta la afirmación de que BARRETO ORJUELA “nunca estuvo legalmente vinculado al proceso”, porque lo evidente es que fue vinculado desde el siguiente día de su captura flagrante, cuando se celebró –correctamente- la audiencia de formulación fáctica y jurídica a su conducta.
2) Si bien es cierto que la Fiscalía presentó una solicitud de preclusión de la investigación el 28 de abril de 2006, por atipicidad de la conducta al no contar hasta aquella fecha con el dictamen científico que revelara la identidad de la sustancia, ello no implica afirmar que el proceso penal hubiese clausurado con tal solicitud; tampoco es dable entender que la fiscalía retiró la imputación; había que esperar a la determinación del juez del conocimiento, entre otras razones porque la decisión de preclusión si bien es un auto genera los efectos de cosa juzgada propios de una sentencia (Art. 333 ib.)
Es perfectamente comprensible que, ante la falta de información sobre la naturaleza de la sustancia, el fiscal hubiese presentado la solicitud de preclusión de la acción penal (Art. 332 ib.). Sin embargo, una vez recibida la pericia científica que daba cuenta que lo incautado era thinner y que esa sustancia hace parte de la enumeración que tiene el Consejo Nacional de Estupefacientes en el listado de productos sujetos a control, la fiscalía tenía el deber de retirar la solicitud de preclusión como efectivamente lo hizo, y el juez del caso tenía el deber de negar la preclusión pedida, como así procedieron.
De suerte que ninguna incidencia procesal tiene el hecho de que el Juzgado Especializado de Tunja, en la audiencia del 9 de mayo de 2006 hubiese negado la preclusión que en principio solicitó y en esa audiencia retiró [con total razón] la Fiscalía.
Al contar con la evidencia científica (experticia científica del Instituto Nacional de Medicina Legal) que daba cuenta de la sustancia incautada fue Thinner, no podía haber preclusión del proceso y esa información era fácilmente perceptible por la parte defensiva (tanto material como técnica).
La Sala no se sustrae al hecho de que el defensor de HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA estuvo presente en la audiencia del 9 de mayo de 2006 cuando la Fiscalía retiró la solicitud de preclusión, de manera que la formulación de imputación permaneció inmodificable porque el Fiscal nunca la varió y de ello tuvo permanente conocimiento la defensa.
3) Negada la preclusión, es palmario entender que la imputación penal de la audiencia inicial se mantiene y no es necesario –como reclama el recurrente sin razón- una nueva audiencia con la finalidad de adicionar o de reiterar la imputación fáctica y jurídica porque es claro que nada había que adicionar y tampoco nada había que repetir.
La pericia científica no hizo cosa diferente que ratificar el acierto de la fiscalía al formular el cargo.
Después de la audiencia de formulación de la imputación y de agotadas las audiencias preliminares de que trata el artículo 154 del C. de P.P., entre ellas la que resolvió provisionalmente sobre la imposición de medida de aseguramiento, cualquiera que hubiese sido la decisión, era y sigue siéndolo, la presentación del escrito de acusación el siguiente acto del curso normal de la etapa preprocesal, con preservación intangible de cualquier estrategia defensiva.
4) De manera pues que si la defensa de HERNANDO CEDIEL BARRETO ORJUELA –que siempre estuvo atenta al curso del proceso penal- quería optar por aceptar la formulación de la imputación del 24 de marzo de 2006 (conc. art. 293 ib.) que le hubiera reportado un decremento punitivo de hasta la mitad de la pena imponible, no lo hizo; tampoco preacordó los términos de la imputación a la luz del artículo 350 del C.P., ni se decidió por la aceptación de cargos – en cualquiera de sus dos manifestaciones o especies- en ningún instante del proceso.
En la etapa procesal y totalmente enterada la defensa material y técnica de la magnitud de la imputación y de sus consecuencias, no propuso ningún tipo de preacuerdo posterior a la presentación de la acusación (artículos 352 y 367) ni se allanó a los cargos en la audiencia preparatoria (artículo 356) que también hubiese reportado alguna rebaja punitiva significativa, simple y llanamente porque optó por negar el compromiso penal, tal como lo recordó de manera insistente el Ministerio Público.
En esas circunstancias, lo evidente es que la defensa tenía una estrategia diferente a la aceptación de cargos en procura de algun descuento de la sanción.
5) Hay que concluir entonces que el procesado –asistido por su defensor- optó por la renuencia a comparecer al proceso y por la negación indefinida de responsabilidad penal, confiando [extremadamente] en una sentencia favorable a pesar de la prueba científica –perfectamente conocida- que lo comprometía plenamente, sabiendo y conociendo un dato de la mayor relevancia probatoria: la captura en flagrancia.
El cargo no prospera.
En mérito de lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: NO CASAR la sentencia del 5 de octubre de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Tunja.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1En tal sentido lo refirió el Agente del Ministerio Público en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de casación.
2Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 25/04/2007, rad. Núm. 26309