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Proceso No 26411
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 221
Bogotá D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA), contra la sentencia del catorce (14) de julio de dos mil seis (2006) por medio de la cual el Tribunal Superior de Pereira confirmó el fallo condenatorio proferido el 31 de mayo anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que los halló responsables de tres conductas de homicidio agravado doloso, cuatro conductas de homicidio agravado en grado de tentativa (estas últimas a título de dolo eventual) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y los condenó a las penas de seiscientos (600) meses de prisión, interdicción de derechos y de funciones públicas por veinte años y les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
HECHOS
El 2 de febrero de 2006 a las 10:30 a.m., en el sector denominado “La Carrilera del crucero de Cuba” en la ciudad de Pereira, se presentó una balacera en la que resultaron eliminados Jhon Jairo Parra Aristizábal (a. Tom), Henry de Jesús Loáiza Montes (a. Tungo) y Martha Isabel Henao, quien pasaba coincidencialmente por el lugar, al tiempo que se atentó contra la humanidad de Ánderson Parra Aristizábal, Diego Alejandro Henao Rodríguez, Luz Mary Castro González y Jhon Jairo Noreña.
La oportuna presencia de agentes de la Policía Nacional en el lugar de los hechos hizo posible la captura de los autores de dichos crímenes, porque testigos presenciales de los mismos indicaron a las autoridades del orden las residencias donde se refugiaron los implicados.
Así que, instantes después de la ocurrencia fueron capturados ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón”, quién también recibió una herida de bala en el teatro de los acontecimientos); los dos se refugiaron en la casa número 3 de la manzana 21 A del Barrio Leningrado, a unos doscientos setenta metros del sitio donde sucedieron los hechos.
Al momento de estas dos capturas, uno de los policiales (Guillermo Antonio Porres Giraldo) pudo observar que DÍAZ JARAMILLO lanzó un trapo azul que resultó ser una camiseta marca DIESEL, ensangrentada y perforada por un impacto de proyectil de arma de fuego, que resultó ser de propiedad de su compañero y que envolvía el arma de fuego de la que pretendieron deshacerse para eludir la acción de las autoridades.
El arma que se halló envuelta en la camiseta azul era una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, con número serial borrado y en buen estado de funcionamiento (cfr. Evidencia número 2, informe de los Agentes que incautaron el arma, Humberto Arenas Dominguez y Carlos Albarracín, conc. evidencia número 15, testimonio del Ag. Gómez Giraldo). En la escena del crimen fueron hallados algunos proyectiles y vainillas que resultaron compatibles con esa arma y en los cuerpos de Henry de Jesús Loaiza Montes y Martha Isabel Henao Torres se rescataron proyectiles compatibles con aquella pistola.
En relación con las otras capturas, en la casa número 254 de la manzana 19, cercana a la anterior, fueron aprehendidos cuando se encontraban escondidos en un cuarto de depósito, el menor de edad de nombre C. H. P. (a. Chinga) –quien aceptó haber disparado contra una de las víctimas (Jhon Jairo Parra) y fue dejado a disposición del juez de menores- y RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ (a. Beto); en el lugar se incautaron dos (2) armas de fuego dentro de un balde de materiales de desecho.
Las armas eran, una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, de fabricación industrial, con número serial D-123692, en buen estado de funcionamiento. (Evidencia número 5; conc. evidencia 26) y una pistola semiautomática, calibre 9 mm, marca Smith & Wesson, fabricación industrial, con proveedor para dieciséis (16) cartuchos, con número de serial borrado pero con prueba química de revelado se pudo constatar que sus dígitos son HAK3032, en buen estado de funcionamiento. (Evidencia número 2, en concordancia con la evidencia 26). Se recogieron en el teatro de los hechos tres vainillas que compatibles con el arma Smith & Wesson.
El Juez de primera instancia absolvió a RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ por duda, pues consideró que no aparece prueba directa o indirecta que lo vincule a los hechos juzgados, “sólo que fue retenido en compañía del menor de edad Cristian Pescador y en el inmueble donde fuera capturado había “un arma” (sic), sin que se hubiesen realizado los estudios correspondientes para determinar que él la portaba…”, además de que no se recibió el testimonio del menor vinculado a las conductas delictivas porque se fugó del centro de rehabilitación donde estaba recluido.
ANTECEDENTES
La audiencia de formulación de imputación la realizó el Fiscal 24 de la Unidad de Reacción Inmediata de Pereira el 3 de febrero de 2006; La Fiscal Quinta de Pereira presentó escrito de acusación el 5 de marzo de 2006 por tres homicidios agravados (Artículos 103, 104 num. 4 y 5 del C.P.), cuatro homicidios agravados en grado de tentativa (Artículos 103, 104 num. 4 y 5 en conc. Con el art. 27 del C.P.) y porte ilegal de armas de fuego (art. 365 del C.P.)
Las agravantes imputadas se relacionan con el motivo abyecto o fútil y con la participación de un menor de edad (folios 1 – 12); se adicionó con el escrito de descubrimiento de pruebas (fls. 16 – 18). Los acusados no aceptaron los cargos, no se celebraron preacuerdos.
El 15 de marzo celebró la audiencia de formulación de acusación (fl. 19); el 17 de abril el juzgado Primero Penal del Circuito celebró la audiencia preparatoria (fl. 20); el 3 de mayo de 2006 realizó la audiencia de juicio oral y público y anunció el sentido del fallo (fls. 28 – 31).
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira con funciones de juez del conocimiento profirió sentencia condenatoria el 31 de mayo de 2006 por los delitos objeto de acusación, no obstante excluyó el motivo abyecto como causal de agravación punitiva (folios 33 – 43); el fallo fue impugnado por el defensor técnico de los sentenciados.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro de la limitación del recurso, confirmó la decisión el 14 de julio de 2006 (fls. 63 – 88).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Los falladores –tanto de primera como de segunda instancia- llegaron a la conclusión de que ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón”) fueron capturados en una especial situación de flagrancia una vez se refugiaron en la casa número 3 de la manzana 21 A del Barrio Leningrado, a unos doscientos setenta metros del sitio donde sucedió la balacera. Esto fue lo que argumentaron:
1) El Juzgado
Estimó que la Policía acudió al teatro de los acontecimientos instantes después de los disparos y que por indicación de la comunidad llegaron hasta la casa donde se habían refugiado los autores del múltiple atentado; uno de los uniformados ejerció vigilancia externa del inmueble y pudo observar que DÍAZ JARAMILLO lanzó un trapo azul (que resultó ser una camiseta marca DIESEL, ensangrentada, perforada por un impacto de proyectil de arma de fuego, de propiedad de su compañero); la prenda envolvía un arma de fuego de la que pretendieron deshacerse para eludir la acción de las autoridades.
El arma que se halló envuelta en la camiseta azul era una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, con número serial borrado y en buen estado de funcionamiento. (cfr. Evidencia número 15).
Con base en experticia científica (dictámenes de balística sobre los fragmentos de proyectiles encontrados en los cadáveres), en el fallo de primer grado se encontró demostrado que tres vainillas encontradas en el lugar de los hechos fueron percutidas por la pistola marca Smith & Wesson calibre 9 mm. Núm. HAK3032 y otras tres fueron percutidas por la pistola marca Pietro Beretta calibre 9 mm sin número.
De los proyectiles hallados en la escena del crimen, uno de ellos (el rotulado con el número cinco) fue disparado por la pistola calibre 9 mm marca Smith & Wesson núm. HAK3032 , mientras que el rotulado con el número 10 fue disparado por la pistola marca Pietro Beretta 9 mm sin número (ver evidencia número 26).
Advirtió el juzgado que “no fue casualidad” la captura de ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón”) porque los Agentes de Policía Jesús Enoc Valencia González, Luís Alberto Parra Martínez y Guillermo Antonio Porres Giraldo que adelantaron el operativo acudieron inmediatamente y por indicación de la ciudadanía llegaron hasta la casa donde estaba refugiado junto con ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO.
Recordó además que existe plena identidad entre la trayectoria de los disparos registrada en la prenda de vestir ensangrentada con la herida de en el cuerpo del acusado; de la misma manera, existe identidad plenamente acreditada entre los rastros de sangre de la camiseta perforada por proyectil de arma con la sangre del acusado ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA).
En ese sentido lo atestiguaron en el juicio la experta en balística forense (evidencia número 22, introducida al juicio por la Fiscalía y aceptada como prueba del proceso), y la testigo –perito- Dra. Margarita Arregocés Torregosa, quien rindió su versión a partir de experticia científica de confrontación de rastros del “ADN”, prueba científica con el máximo grado de confiabilidad (Evidencia número 24 aducida como prueba al proceso).
Refirió el juzgado que la testigo de cargo –y también víctima del atentado- Sra. Luz Mery Castro (esposa de Henry Loaiza, víctima de homicidio), reconoció al acusado ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA) y lo señaló en audiencia pública como uno de los homicidas.
Con respecto de la responsabilidad de ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO el juzgado recordó que fue uno de las dos personas capturadas en la casa número 3 de la manzana 21 del barrio Leningrado, que fue acordonada por la Policía cuando –después de huir del sitio del atentado- ingresaron allí para refugiarse.
DÍAZ JARAMILLO era la persona que vestía el overol azul y se deshizo de el durante la huída; además, fue quien lanzó el arma envuelta en la camiseta de su compañero para tratar de deshacerse del artefacto que los comprometía penalmente; se constató que la pistola de caracteres borrados fue percutida en la escena del crimen. (Evidencia número 2, informe de los Agentes que incautaron el arma Humberto Arenas Dominguez y Carlos Albarracín, conc. evidencia número 15, aducidas como pruebas al proceso).
2) El Tribunal
Sostuvo que el testimonio de Cristian Hernández Pescador no se recaudó en la audiencia del juicio oral por “fuerza mayor sobreviniente”, que consistió en la fuga del menor del centro de rehabilitación.
En los registros de la audiencia de juicio oral aparecen cercenadas las declaraciones de cuatro Agentes de la Policía Nacional, entre ellos el de Guillermo Antonio Porres Giraldo (quien observó cuando uno de los incriminados lanzó una camiseta azul donde envolvía el arma de fuego) y por ello compulsó copias penales y disciplinarias para investigar lo que ocurrió. No obstante, precisó que existen pruebas diversas que fundamentan el sentido de la condena:
2.1. Un estado especial de flagrancia, en la medida que “…por voces de auxilio la comunidad señaló a las autoridades de Policía el lugar de refugio de los antisociales para que fueran capturados. Detrás de esa vivienda, precisamente, fue encontrada la camisa azul con manchas de sangre que cubría una pistola utilizada en el crimen, es decir, huellas o evidencias de las cuales se puede inferir, con seguridad, que quien las llevaba consigo participó momentos antes en el crimen investigado”.
2.2. Las llamadas telefónicas interceptadas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos y que tienen valor probatorio autónomo al haber sido introducidas debidamente al juicio por el Agente Alberto de Jesús Vallejo Londoño, se refieren, tanto al motivo de los delitos –conflictos entre bandas de narcotraficantes- como a las personas que participaron: “El Muelón”, “Nene” y “Chinga” (el menor capturado), también se menciona el compromiso en ese asunto del absuelto (a. Beto). Sin desconocer el mismo contexto de acción referido a la fuga de todos en una misma dirección, además, que con anterioridad había lanzado amenazas contra la vida de los occisos, como lo refirió el testigo Jesús Loáiza Martínez (padre de la víctima Henry Loaiza).
2.3. Los dos jóvenes sentenciados, ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) y ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón”) entraron a la residencia precisamente a la hora en que se cometió el delito –cuando la dueña estaba ausente- porque el primero tenía llave de la puerta, de donde se infiere que éste llevó a Jhon Fernando a aquel lugar con el fin de buscar refugio.
Como se sabe, Jhon Fernando recibió un impacto de bala en el enfrentamiento y usó la camiseta azul que envolvía una de las pistolas con las que se cometió el crimen, tal como lo demuestran las pruebas de ADN.
2.4. De otra parte, el Tribunal refirió tanto las entrevistas (pruebas de referencia –art. 440 del C. de P.P.), como los testimonios (testimonios de referencia –art. 381) rendidos en audiencia de juicio oral por Harold Stiven Orozco y Anderson Parra, quienes aunque reticentes, ratificaron las versiones que rindieron en la entrevista; hicieron lo propio Andrés Julián Parra Aristizábal y Diego Alejandro Henao Rodríguez, quienes ratificaron que fueron entrevistados y que la versión de la entrevista es correcta, aunque confirmaron que estaban siendo objeto de amenazas.
Explicó que estos testigos especiales se califican como “NO DISPONIBLES”, en la medida que hicieron una manifestación aseverativa, pero a la fecha del juicio “no quieren, no pueden o no están obligados” y en ese momento se habilita que al juicio comparezca un tercero que ponga de presente lo conocido.
No se puede negar la validez del dicho de los testigos reticentes –dijo- por el prurito de que “…digan no recordar los relatos que ofrecieron y acerca de los cuales se les interroga, aunado a la insistencia obstinada de no querer declarar de nuevo precisamente porque quedó probado el temor que sienten al hacerlo, da pie fundadamente a que se corra traslado de esas entrevistas anteriores allegadas al juicio por intermedio de otros declarantes, estos sí directos en cuanto escucharon de sus labios todo lo en ellas vertido y que fueron recepcionados bajo la gravedad del juramento, con posibilidad de un interrogatorio cruzado ante la señora Juez, es decir, con el pleno despliegue de las garantías fundamentales de contradicción e inmediación”, porque la versión de una persona renuente en la audiencia pública no es insular y cobra validez por la vía de los investigadores que tuvieron asignado el caso.
En ese entendido, los relatos ofrecidos antes del juicio por esos jóvenes da cuenta que tuvieron percepción directa de los hechos. Desde esa óptica, sostuvo el Tribunal que el juzgador se habilita para apreciar esas pruebas.
2.5. En relación con los reconocimientos, resulta cierto que los citados testigos identificaron a ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón” y a ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) como los mismos que participaron en los hechos. (conc. Arts. 246 y 252 del C. de P.P.) y esas pruebas fueron aducidas al juicio, previa práctica legítima (mediante orden del fiscal y con participación del Agente del Ministerio Público) por medio del órgano de prueba –policía judicial- para su correspondiente controversia.
2.5. Se refirió finalmente a la declaración creíble de Luz Mary Castro, que señaló de forma directa a ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón” como el autor de la muerte de su marido.
LA IMPUGNACION
Dos reparos contra el fallo presentó el casacionista: el primero –principal- lo fundamentó únicamente en favor de ALBERT JOVANNY DIAZ JARAMILLO (en la medida que la pretensión de esta censura favorece de manera exclusiva a él y no al otro sentenciado); el segundo cargo lo presentó en favor de ambos sentenciados.
Primer cargo (principal). Nulidad (parcial) por violación del derecho de defensa por falta de investigación integral (art. 181 – 2 del C. de P.P.)
1) Argumenta el recurrente que solicitó de forma oportuna el recaudo de un medio de convicción que fue decretado por el juez del conocimiento, de manera que la omisión en la práctica de esa prueba se traduce en violación del derecho de contradicción y de defensa.
En la audiencia preparatoria, tanto la Fiscalía como la defensa solicitaron –en común- escuchar en la audiencia del juicio oral el testimonio de Cristian Hernández Pescador, el menor que fue aprehendido poco después de los hechos junto con otra persona procesada, cuando se escondía en el interior de un inmueble donde también se halló una pistola Smith & Wesson, calibre 9 mm, Núm. HAK 303, que –según la experticia técnica- emitió uno de los proyectiles incriminados.
Ya en la audiencia de juicio oral, la Fiscalía desistió de forma inexplicada de la declaración del menor y el juzgado optó por aplazar el recaudo del testimonio del joven hasta cuando correspondiera a la defensa la actividad probatoria en el juicio; sin embargo, para aquella oportunidad el joven se había escapado del centro correccional de menores y de esa manera se cercenó el derecho de defensa y el derecho de contradicción, pues se privó a los acusados de la oportunidad de determinar “circunstancias que habrían podido modificar favorablemente su situación”.
2) De otra parte, la testigo Luz Mary Castro González, quien desde la entrevista que rindió cuatro horas después de los hechos y declaró en la audiencia de juicio oral, contó que escuchó la balacera y se asomó a la puerta de su casa, e inmediatamente fue empujada hacia adentro por su esposo Henry de Jesús Loaiza Montes que pretendía entrar –herido fatalmente- para salvar su vida.
En esas específicas condiciones en que la testigo refirió los hechos, su versión “no es confiable” –dice- pues para aquel instante en que percibió estaba confundida, ofuscada, presa de la sorpresa, de la angustia, del pánico y del terror por la condición de su esposo gravemente herido y por ver a otra dama herida –agonizante- que ingresó a la casa en aquel momento, sin soslayarse que la testigo Castro González también fue alcanzada por impactos de bala.
La confiabilidad del testimonio proviene de quien percibe en un ambiente de normalidad relativa, pero una persona sometida precipitadamente a una fugaz pero contundente oleada de violencia –cuyo blanco resultó ser su compañero sentimental- difícilmente se encuentra en condiciones objetivas y subjetivas propicias para ofrecer una versión confiable, que fundamente el sentido del fallo.
Con todo –dice- otorgándole credibilidad al dicho de la señora Castro González, es de resaltar que incriminó únicamente a quien se hizo llamar ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón”, pero no a ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) a quien ninguna prueba testimonial o técnica válidamente practicada en la audiencia de juicio oral lo ubica en el lugar y momento de la ejecución de los crímenes, ni lo sitúa en contacto directo con las presuntas armas homicidas.
El testimonio del joven Cristian Hernández Pescador adquiere importancia porque en el proceso ante el juez de menores confesó la autoría del homicidio de Jhon Jairo Parra Aristizábal y por ello debió haber estado presente cuando se consumó el delito contra Henry de Jesús Loaiza Montes y Martha Isabel Henao Torres.
La defensa pretendía demostrar con ese testimonio directo de un autor, que el señor DÍAZ JARAMILLO no tuvo intervención activa en la ejecución de ninguna de esas conductas punibles; por ello requiere de la Corte que declare la nulidad a partir de la audiencia de juicio oral.
Segundo cargo (subsidiario). Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que sustentan la sentencia (Art. 181 num. 3)
Estima el actor que de conformidad con el artículo 379 del C. de P.P., sólo se tienen como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en presencia del juez en la audiencia de juicio oral; la admisión de pruebas de referencia es excepcional y taxativa a la luz de los artículo 381 y 438 ib.; una de las causales de admisión de prueba de referencia –dice- es cuando no se dispone de declarante directo.
En el caso objeto de examen es claro que existió renuencia a testificar por parte del joven Cristian Hernández Pescador, mas no incapacidad física para hacerlo, por ello debe despojarse de efectos probatorios todo elemento que no haya sido legalmente incorporado y debatido en la audiencia de juicio oral, como los formatos de entrevistas y las actas de reconocimiento fotográfico (art. 252) en fila de personas (art. 253).
Las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 403 del C. de P.P.
Esas pruebas –reconocimiento fotográfico y en fila de personas- tienen identidad como presupuesto de procedibilidad (porque la policía judicial las puede practicar previa autorización del fiscal que dirige la investigación), pero cualquier información útil para la investigación que ofrezca quien efectúe la identificación únicamente podrá apreciarse con alcance probatorio si esa persona rinde testimonio en audiencia de juicio oral, porque el juez sólo puede tener como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, siendo ilegal conferir efectos probatorios a simples documentos procesales.
Por ello el libelista consideró que es pertinente la intervención de la Corte para que dicte el correspondiente fallo de sustitución.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION
DEMANDANTE
Insistió a la Corte que era necesaria la declaración del menor Cristian Hernández Pescador para definir el sentido de la sentencia, en la medida que, como autor confeso los homicidios, conoció las circunstancias de la ejecución y “lógicamente la inocencia de sus defendidos”.
Recordó en por previsión expresa del artículo 361 del C. de P.P., el Juez no puede decretar pruebas, que ante la negativa de algunos testigos de rendir declaración en la audiencia de juicio oral los podía castigar con arresto porque la Ley le concede facultades persuasivas y coercitivas cuando el testigo se niega a colaborar con la Administración de justicia; recalcó que el Juez no tiene que intervenir en la dirección del interrogatorio porque esa es facultad del sujeto procesal que pide la prueba.
En los casos de testigos renuentes la fiscalía tenía la facultad legal que le da el artículo 284 para provocar que las declaraciones se recaudaran como prueba anticipada, sin embargo –dice- no adoptó esa estrategia.
En todo caso, como el contenido de las entrevistas no fue ratificado en audiencia pública por los testigos, tales evidencias carecen de validez como pruebas del proceso.
Y como el fallo se basó en elementos carentes de capacidad probatoria, la Corte debe declarar la nulidad a partir de la audiencia preparatoria para facilitar el derecho de defensa.
FISCAL
Recordó que es una facultad legal de la fiscalía retirar los testigos que estima que no favorecen su teoría del caso, que el artículo 362 del C. de P.P. fija el orden como deben recaudarse los testimonios en la audiencia de juicio oral y público.
Sostuvo que la circunstancia de la fuga del menor no es atribuible a ningún sujeto procesal, ni al juez, ni a la Administración de justicia; si el testigo que se fugó no hubiese sido “testigo común” sino solicitado exclusivamente por la defensa, ninguna nulidad habría. Sin embargo, en ausencia de normatividad expresa que regule la forma en eventos de testigos comunes, la Corte debe expresar la manera como proceder cuando existe solicitud conjunta, que se presenta en eventos excepcionales como éste.
Las personas que comparecieron a la audiencia del juicio oral y se negaron responder no son testigos de referencia (El Tribunal no debió referirlos de esa manera); las entrevistas que rindieron pueden ser apreciadas por el juez en la medida que, en la audiencia del juicio oral las ratificaron “de alguna manera”. (cfr. Sentencias del 9/11/2006, Rad. núm. 25738; sentencia del 7/2/2007, rad. núm. 26727).
Los testigos que se negaron a declarar en la audiencia del juicio oral también fueron víctimas, estuvieron vinculados al programa de protección de víctimas y testigos y ante la evidencia de amenazas manifestaron en la audiencia de juicio oral que no querían volver a hablar del tema porque ello no revive a su ser querido. Ante esa situación el fiscal solicitó al juez permiso para leer las entrevistas y solicitó al testigo que las leyera y así se hizo. Entre tanto, la defensa optó por no contra interrogar a “un testigo de esos”.
La Fiscalía sostuvo la tesis de que en el proceso se respetaron los principios de publicidad, inmediación y contradicción de la prueba y por ello solicitó no casar la sentencia, entre otras razones porque no se puede desconocer la circunstancia de haber sido capturados en flagrancia, además de que se tiene prueba técnica, científica y testimonial (de los policías que asistieron a la captura) que compromete la responsabilidad de los sentenciados.
MINISTERIO PÚBLICO
Participó de la tesis de la disposición de la prueba, evento en el cual es permisible retirar testigos; precisó que la prueba de referencia también se relaciona con hipótesis exceptivas de imposibilidad de declarar (art. 438 del C. de P.P.) que no siempre obedecen a las circunstancias expresadas en la norma (pérdida de memoria, muerte, secuestro, desaparición forzada); admitió la existencia los eventos similares entre los que caben “circunstancias que minan la disponibilidad del testigo”. A un testigo amenazado no se le puede exigir que comparezca.
Sin embargo, la Administración de justicia no se puede sustraer a dar credibilidad a las manifestaciones legalmente hechas en el proceso; en esas condiciones el juez debe “ponderar” el dicho del testigo que no se encuentra disponible, es reticente, muestra actitud displicente, por amenazas, etc..
Se puede apreciar el dicho del testigo renuente mediante el mecanismo que ofrece el artículo 438 (como prueba de referencia), cuando la declaración fue rendida ante un investigador de campo que incorpora al juicio oral y público el contenido de la entrevista y rinde su testimonio; las partes pueden interrogar y contra interrogar al testigo.
Solicitó a la Corte no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, bajo el supuesto de que la finalidad del recurso propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia (Cfr. Artículos 32-1,180, 181 y 184 de la Ley 906 de 2004).
Cargo principal. Nulidad (parcial) por violación del derecho de defensa por falta de investigación integral (art. 181 – 2 del C. de P.P.)
Se responde esta censura con la precisión que impone el principio de limitación del recurso extraordinario de casación, en el sentido de que el recurrente propuso el cargo de manera exclusiva en beneficio de ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene), de quien sostiene que ninguna prueba lo ubica en el lugar y momento de la ejecución de los crímenes ni lo sitúa en contacto directo con las armas homicidas.
Dos temas diferentes trató el recurrente en esta primera censura: el desistimiento de una prueba común (un testimonio que en últimas no se practicó porque, siendo el testigo requerido un menor de edad y estando comprometido en los mismos hechos, se fugó del centro asistencial y por ello no compareció al juicio) y la credibilidad de otro testigo.
Escindida así la censura, la Sala resuelve los problemas jurídicos que propone el actor:
1) El testigo común; el desistimiento de la prueba por uno de los sujetos procesales; la fuga del testigo
Argumenta el recurrente que solicitó de forma oportuna el recaudo de un medio de convicción que fue decretado por el juez del conocimiento, de manera que la omisión en la práctica de esa prueba se traduce en violación del derecho de contradicción y de defensa.
En la audiencia preparatoria, tanto la Fiscalía como la defensa solicitaron –en común- escuchar en la audiencia del juicio oral el testimonio de Cristian Hernández Pescador, el menor que fue aprehendido poco después de los hechos, junto con Ricardo Antonio Sánchez (a. Beto), cuando se escondía en el interior de un inmueble donde también se hallaron dos pistolas, una de ellas Smith & Wesson, calibre 9 mm, Núm. HAK303, que –según la experticia técnica- emitió uno de los proyectiles incriminados.
En la audiencia de juicio oral la Fiscalía desistió de forma inexplicada de la declaración del menor y el juzgado optó por aplazar el recaudo del testimonio del joven hasta cuando correspondiera a la defensa la actitud probatoria en el juicio; sin embargo, para aquella oportunidad el joven se había escapado del centro correccional de menores y de esa manera –según el recurrente- se cercenó el derecho de defensa y el derecho de contradicción, pues se privó a los acusados de la oportunidad de determinar “circunstancias que habrían podido modificar favorablemente su situación”.
En relación con el testigo común, algunas situaciones especiales pueden presentarse, pero fundamentalmente que se trate de testigo único, o testigo que no reúna tal calidad.
Si lo primero, necesariamente habrá lugar a proferir fallo absolutorio por falta de prueba; si lo segundo, habrá lugar a proferir la decisión de mérito –absolutoria, condenatoria, o declaratoria del estado de incertidumbre- con base en la prueba con que cuente el proceso.
La Sala juzga como una situación normal las vicisitudes que se puedan presentar en el proceso con los testigos que bien pueden optar por no asistir al juicio, por ser reticentes, por no responder, por negar versiones anteriores –como las que dieron en entrevistas, reconocimientos en filas de personas, reconocimientos fotográficos-, por fugarse si son reclusos, la muerte del testigo es otra eventualidad, etc., como también es normal que un sujeto procesal desista de una prueba si así lo considera.
Como se trata esencialmente de un proceso de partes, desde esa óptica es razonable que quien ha solicitado la práctica de una prueba desista de ella en el juicio si así lo estima a la hora de definir en la audiencia las pruebas que soportan su teoría del caso, bien porque ese medio de convicción no alcanza sus expectativas procesales, bien porque de manera inexplicada, asumiendo en todo caso el riesgo que implique la decisión del sujeto procesal, opta por retirar de su expectativa probatoria determinado medio de convicción.
Es claro entonces que un sujeto procesal puede legítimamente desistir de la práctica de una prueba en el juicio, sin que eventualmente y aún respetando el principio de imparcialidad, el juez pueda requerir o pedir de explicaciones por las cuales opta la parte por esa determinación; en todo caso, la decisión de retirar la prueba está ligada a la visión insular de sacar avante la teoría del caso del interviniente respectivo (autónoma de la parte).
La determinación del fiscal en este sentido (desistir de una prueba previamente solicitada) tendrá efectos vinculantes sólo en el caso de que se trate de prueba única, pues, en tal evento el fiscal quedará sin teoría del caso y el juicio quedará sin acusador y sin prueba. (Sin perjuicio de la eventual responsabilidad que pueda comprometer al funcionario, en tratándose de retirar pruebas trascendentales de cargo).
No sucede igual cuando existe multiplicidad de opciones probatorias, porque en ese caso el fallo tendrá que fundamentarse en ellas y obviar la prueba desistida, no practicada, en fin, no disponible.
En el asunto bajo examen lo que alega el casacionista es que, tanto la fiscalía como la defensa habían solicitado el testimonio de un menor de edad vinculado a los mismos hechos (testigo común); que la fiscalía desistió de la prueba y como la defensa también había presentado aquel testimonio como pretensión a practicarse en el juicio, el juez no recibió la versión cuando el menor fue traído para la sesión de práctica de las pruebas pedidas por el acusador y lo aplazó para cuando correspondiera el turno de aducción de medios de la defensa.
Sin embargo, el menor se fugó del establecimiento y el testimonio nunca pudo recibirse.
La Sala encuentra que tal vicisitud no es imputable al juez o a los sujetos procesales y corresponde a la mecánica procedimental del juicio oral sin que sea razón eficiente para sostener –por sí- que se lesionó el derecho de defensa de la contraparte; la fuga del testigo es una situación exógena que no puede atribuirse –por sí- a la responsabilidad del sentenciador, ni tampoco a alguna maniobra desleal de un sujeto procesal –mientras no se demuestre lo contrario-.
Cuando hay solicitudes de pruebas comunes (porque las requiere tanto la fiscalía como la defensa), lo recomendable es que al momento de desistir del medio de convicción pedido por la Fiscalía se requiera a la otra parte para saber si persiste en la práctica del medio, sobre todo si se trata de testimonios de personas que requieren de todo un despliegue operativo para que estén disponibles en la audiencia (testigos frágiles, volubles, timoratos, amenazados, personas que difícilmente puedan presentarse por diferentes razones, personas bajo el influjo de circunstancias que permitan intuir contingencias futuras que afecten la imparcialidad del dicho, etc.). ¡Lo recomendable es ser cauto y asegurar la evidencia!.
En el presente juicio, con sobrada razón la Juez increpó a la Fiscal para que informara con antelación su determinación de desistir del testimonio, para no fomentar inútiles costes operativos de transportar al testigo detenido desde su sitio de reclusión, en fin, para que no desistiera a última hora de la prueba. Pero hasta ahí llegaba su función recriminadora, esto es, por aspectos simplemente logísticos o económicos, más no a entenderse como un reproche por el ejercicio de una facultad legal.
Sin embargo, el asunto es determinar si de cara a la sentencia, la decisión que se adopta en esas precisas circunstancias es ilegal o no lo es. La Sala responde que el desistimiento de una prueba por uno de los sujetos procesales no lesiona garantías defensivas de la contraparte.
Lo razonable era no desperdiciar la oportunidad de recaudar el testimonio ya que se había transportado al joven al estrado judicial. Ante el desistimiento de la fiscalía, lo prudente era requerir a la defensa sobre si iba a persistir en el testimonio y recibirlo como una prueba de la defensa y contrainterrogarlo al hilo de la teoría del caso de la contraparte; resuelto el impasse, la audiencia debe continuar hasta agotar las pruebas de la fiscalía. Era una cuestión de método, de coste / beneficio, de manejo del desarrollo de la audiencia y nada más.
No obstante, la Sala insiste en que la renuencia del testigo no es imputable al juez y por ello aquí no hubo violación del derecho de contradicción.
A más de ello, el argumento del recurrente es del todo especulativo cuando arguye que el joven se escapó del centro correccional y de esa manera se cercenó el derecho de defensa porque se privó a los acusados de la oportunidad de determinar “circunstancias que habrían podido modificar favorablemente su situación”, siendo evidente que no sustentó cuáles eran esas “circunstancias” que de presentarse modificarían de manera favorable el sentido de la sentencia recurrida en casación.
En la audiencia de sustentación de la demanda de casación afirmó el defensor que Cristian Hernández, como autor confeso los homicidios, conoció las circunstancias de la ejecución y “lógicamente la inocencia de sus defendidos”, sin embargo, por ser una prueba que nunca se practicó, tampoco es factible especular sobre el contenido del dicho del menor, porque nunca lo rindió.
Por manera que el impugnante no logró fundamentar la veracidad ni la trascendencia de su insular afirmación.
2. La credibilidad del testigo
Argumentó el recurrente que Luz Mary Castro González rindió una entrevista cuatro horas después de los hechos; que también declaró en la audiencia de juicio oral y en su versión dijo que escuchó la balacera, se asomó a la puerta de su casa e inmediatamente fue empujada hacia adentro por su esposo Henry de Jesús Loaiza Montes quién pretendía entrar –herido de muerte- para salvar su vida; no obstante observó y señaló en la audiencia pública de manera inequívoca al atacante de su cónyuge, quien se hizo llamar ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón”).
Para el demandante, la versión rendida en esas específicas condiciones “no es confiable”, pues la confiabilidad del dicho depende del estado de confusión y ofuscación del testigo.
A la censura propuesta en esos términos, dos críticas deben hacérsele, una en sede de pura técnica de formulación del cargo y otra de mérito:
2.1. El libelista hilvana de manera impropia al interior de una censura por nulidad (error in procedendo de garantía por violación del derecho de defensa), cuestiones propias del error de derecho por falso juicio de convicción cuando lo pretendido es “negar valor – negar confiabilidad” a determinado medio de convicción testimonial porque se rindió bajo tales o cuales circunstancias.
Las críticas a la contemplación material o jurídica de la prueba deben hacerse al amparo de la causal tercera del artículo 181 ib., porque son enfoques relativos a la producción de la prueba, que difieren fundamentalmente de las casuales de nulidad (numeral segundo) anteriormente previstas de manera taxativa en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, y regidas fundamentalmente por los principios del artículo 310 ibídem.
La Ley 906 de 204 no reprodujo con exactitud este par de disposiciones que evidentemente son postulados axiológicos (normas de principio) fácilmente deducibles de revisar al hilo el derecho fundamental al debido proceso consagrado en la Carta Política (Cfr. Art. 29) y las normas del procedimiento penal relativas a la competencia del juez: Libro Primero, Título I –Jurisdicción y competencia- de las que se advierte con precisión que es nula de pleno derecho la actuación que desconoce la competencia del juez. (conc. Artículo 456 del C. de P.P.)
Al repasar las disposiciones sobre la actuación penal (Libro Primero, Título II -Acción Penal-, Título III –Medidas Cautelares-, Título IV –Partes Intervinientes, Título V –Deberes y poderes de los intervinientes en el proceso penal, Título VI –La actuación-), es deducible que los procesos adelantados al margen del rito establecido en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 906 son actuaciones nulas por violación del debido proceso, sin perjuicio del tema relacionado con la exclusión de prueba que, en principio, genera la exclusión y no la anulación del proceso (Conc. Arts. 23, 232, 445, 457 del C. de P.P.; sentencia C-591 de 2005).
Y todo aquello que afecte de alguna manera la garantía del juez imparcial afecta el derecho de defensa y hace nula la actuación.
Por manera que si el interés del libelista en este reparo era negar la legitimidad en el aporte de un testimonio porque percibió los hechos en determinadas circunstancias adversas –miedo, pánico, confusión, ofuscación etc.- y desde esa perspectiva el demandante estima que la prueba no tiene ningún valor jurídico, es “poco confiable” (tarifa probatoria negativa), el reparo debió formularse al amparo del numeral 3° del artículo 181, por vicios en la producción de la prueba en el juicio (Libro III -El Juicio-, Título IV –Juicio oral-, Capítulo III –Práctica de la prueba-, artículos 372 al 458).
En virtud de ello, debió demostrar que una prueba recaudada en esas precisas condiciones no tiene aprobación del ordenamiento jurídico y por ello se hace inviable la contemplación jurídica de la misma. Sin embargo, la Sala no encuentra disposición alguna que impida recibir una versión del testigo – víctima y apreciarla como prueba única o de manera articulada.
En todo caso, este género de censuras no son viables de formular bajo los derroteros de la nulidad de la actuación, porque ningún error in procedendo se detecta a partir de la versión de un testigo – víctima.
Ahora bien, si la esencia del debate radicara en la contemplación material de la prueba, por eventuales errores de apreciación, el reparo debió formularse y desarrollarse bajo cualquiera de los sentidos previstos para demostrar errores de hecho. (falsos juicios de existencia por omisión, suposición, falsos juicios de identidad o errores de razonamiento del juez), pero el actor nada discutió sobre la contemplación material o jurídica de la prueba.
Entonces dígase: las críticas a la “confiabilidad de la versión” no pueden argüirse al amparo de la nulidad de la actuación, sencillamente porque cuando un reproche de esta naturaleza prospera, lo propio es que la Corte asuma funciones de instancia y repare directamente el agravio mediante el mecanismo de corrección de errores in iudicando, es decir, no debe anular el proceso.
2.2. En relación con el mérito de la crítica a “la confiabilidad” del testimonio de la señora Castro González, es pertinente decir que esa persuasión no fue insular, no fue exclusiva, no fue excluyente porque tal incriminación no fue prueba única; ciertamente la testigo sindicó con precisión como autor de los disparos en contra de su esposo a JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA (o ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ) a. “Muelón”, pero la confiabilidad del dicho derivó de la apreciación articulada de aquella versión con la demás evidencia probatoria –testimonial y técnica, incluida la captura en flagrancia- que lo compromete, junto con ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) en los actos homicidas ejecutados en un mismo contexto de participación:
No se olvide que ambos sentenciados fueron capturados en flagrancia1, agazapados en la misma casa que les sirvió de madriguera, cuando pretendieron deshacerse de una de las armas incriminadas, instantes después de cometer el múltiple atentado y bajo la sindicación de numerosas personas que señalaron a los Agentes el lugar del refugio. En ese contexto –salvo una paradoja- la captura en flagrancia no puede desconocerse bajo ningún punto de vista.
Por manera que no es cierta la afirmación del recurrente cuando sostiene, en una especie de alegación abierta, sin técnica de ninguna especie que, si –en gracia de discusión- se otorga credibilidad parcial al dicho de la señora Castro González, sólo debería condenarse a ANDRÉS MAURICIO RENDÓN GÓMEZ (o JHON FERNANDO GÓMEZ SUÁREZ, o GÓMEZ ZEA a. “Muelón” a quien increpó directamente del homicidio de su esposo, porque la testigo no incriminó a ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene).
Es claro para la Sala que la determinación de responsabilidad contra éste, no depende de la versión de la señora Luz Mary Castro sino de la apreciación conjunta de su comportamiento y de la captura flagrante, de donde se dedujo que ALBERT JOVANY participó en las conductas punibles.
Tanto ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) como el otro sentenciado fueron aprehendidos en un contexto unitario de acción y de responsabilidad penal, cuando pretendieron deshacerse de la pistola Pietro Beretta con caracteres borrados y demostrado está, técnicamente -mediante evidencias admitidas como pruebas en el juicio- que fue de esa misma pistola de la que se dispararon los proyectiles que impactaron en las humanidades de Henry de Jesús Loaiza Montes y Martha Isabel Henao Torres2.
Por modo que desconoce la verdad el que se diga que ninguna prueba testimonial o técnica válidamente practicada en la audiencia de juicio oral lo ubique en el lugar y momento de la ejecución de los crímenes, pues una tal afirmación desconoce abierta y arbitrariamente la captura en flagrancia, indiscutible aquí.
Por ello, en nada incide el hecho de que el menor Cristian Hernández Pescador no haya rendido su testimonio, pues la decisión de mérito se funda en prueba suficiente (aducida legítimamente a la audiencia de juicio oral), que de ningún modo desdibuja el compromiso penal del sentenciado ALBERT JOVANY DÍAZ JARAMILLO (a. Nene) como coautor impropio de los homicidios.
Frente a la coautoría vale la pena nuevamente recordar que no es atinado sostener que en los delitos cometidos por un número plural de personas, que han actuado bajo un designio común, la acción se divida para responsabilizar a cada interviniente sólo por la fracción de hecho que haya ejecutado materialmente.
De ahí que para estos efectos el acto colectivo debe apreciarse en su conjunto y como lo ha dicho la Corte, “en los casos en que varias personas proceden a una empresa criminal, consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tiene la calidad de autores, así su conducta vista en forma aislada no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable”.3
En esas condiciones específicas, dada la captura en flagrancia, la conclusión no puede ser diversa a que los dos asumieron la empresa criminal en coautoría como lo dedujo el sentenciador, pues la evidencia técnica, científica y testimonial los compromete en iguales circunstancias temporales y modales como asunción conjunta de una conducta delictiva.
El cargo no prospera.
Segundo cargo (subsidiario). Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas que sustentan la sentencia (Art. 181 num. 3)
El libelista argumenta que, según el artículo 379 del C. de P.P., sólo se tienen como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en presencia del juez en la audiencia de juicio oral, y la admisión de pruebas de referencia es excepcional y taxativa a la luz de los artículo 381 y 438 ib.; una de las causales de admisión de prueba de referencia –dice- se presenta cuando no se dispone de declarante directo.
1) En el caso objeto de examen es claro que existió renuencia a testificar por parte del joven Cristian Hernández Pescador, mas no incapacidad física para hacerlo, por ello –dice- debe despojarse de efectos probatorios todo elemento que no haya sido legalmente incorporado y debatido en la audiencia de juicio oral, como los formatos de entrevistas y las actas de reconocimiento fotográfico (art. 252) en fila de personas (art. 253).
La réplica del censor se responde así:
1.1. En relación con el testimonio del joven Cristian Hernández Pescador, quien se fugó del establecimiento de reclusión y su versión nunca se recaudó (véase supra – cargo primero, numeral 1, el desistimiento de la prueba común).
1.2. En lo que tiene que ver con la afirmación según la cual no tienen efectos probatorios los elementos que no hayan sido legalmente “incorporados” a la audiencia de juicio oral y público, como son el reconocimiento fotográfico y el reconocimiento en fila de personas, pues esas evidencias “tienen identidad como presupuesto de procedibilidad” (porque la policía judicial las puede practicar previa autorización del fiscal que dirige la investigación), pero cualquier información útil para la investigación que ofrezca quien efectúe la identificación “únicamente podrá apreciarse con alcance probatorio si esa persona rinde testimonio en audiencia de juicio oral”, porque “el juez sólo puede tener como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia”, siendo ilegal conferir efectos probatorios a “simples documentos procesales”:
El temario así propuesto requiere precisiones de la Sala, que se expresan de la siguiente manera:
Una es la incorporación de la prueba al proceso, y otra cosa es la controversia y la apreciación de la prueba una vez incorporada legítimamente y debatida en la audiencia de juicio oral y público:
A la luz de los artículos 382 y 379 del C. de P.P., en concordancia y de conformidad con las técnicas de indagación e investigación (Libro II, Títulos I y II del C. de P.P.; artículos 200 al 285) los elementos materiales probatorios y la evidencia física (Art. 275 ib.) que recauden quienes fungen como órganos de indagación e investigación son medios de conocimiento y tienen vocación probatoria siempre que su aducción al proceso penal se haga respetando los principios rectores y las garantías procesales y constitucionales.
Los medios del conocimiento obtenidos en actos de indagación y de investigación técnica o científica, como experticias, diagnósticos, entrevistas, reconocimientos, declaraciones de eventuales testigos, interrogatorios a indiciados, informes de investigación de campo, actas de reconocimiento fotográfico, huellas, manchas, residuos, vestigios, armas, dineros, mensajes de datos, textos manuscritos, mecanografiados, grabaciones fonotípicas, videos, etc. (art. 275 literal h) son evidencia probatoria del proceso cuando son presentados ante el juez en la audiencia de juicio oral por el sujeto procesal a través del testigo de acreditación (fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que es el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia.
La validez de la prueba así obtenida está supeditada a que se reciba y recaude en el marco de la legalidad (artículos 276 al 281); en tales condiciones, son pruebas del proceso y por ende, apreciables de conformidad con el artículo 273 ib.; por manera que su apreciación se regula de conformidad con los criterios establecidos en la ley para cada prueba legalmente establecida, porque de principio “Toda prueba pertinente es admisible…” (Artículo 376 ib.) y apreciable (art. 380 ib.) según los criterios establecidos en el respectivo capítulo.
Además de ello, si el órgano de indagación e investigación comparece a la audiencia de juicio oral como “testigo de acreditación”, certifica idoneidad en la materia de la experticia técnica o científica y se somete a la contradicción -interrogatorio y contrainterrogatorio- de los sujetos procesales (el debate que refiere el censor), su testimonio es prueba del proceso, tanto como los medios de conocimiento que aporte (documentos, entrevistas, reconocimientos, actas, videos, etc.), sencillamente porque entran al juicio oral por el umbral de la legalidad cuando el juez del conocimiento así lo declara4.
En ese orden, el testimonio (de oídas) que rinde deberá ser apreciado y controvertido como prueba testimonial (artículos 383 a 404); los dictámenes periciales que suministre el experto y su dictamen se apreciarán bajo las reglas de contemplación jurídica y material de esas experticias (artículos 405 al 423 ib.); los documentos que suministre –entre los que caben los textos manuscritos, las grabaciones magnetofónicas, los discos de todas las especies, los videos, las fotografías, cualquier otro objeto similar… art. 424- se apreciarán como tal a la luz de los artículos 425 al 434; las pruebas de referencia (practicadas por fuera de la audiencia de juicio oral y que son utilizadas para probar o excluir uno o varios elementos del delito…) se valorarán a la luz de los artículos 438 al 441 ib.
Por manera que, después de haber sido legítimamente incorporado un medio cognoscitivo (elemento material probatorio y evidencia física Art. 275) de manera legítima por el sujeto procesal, bien de forma directa, ora a través del órgano de indagación o de investigación (testigo de acreditación, fuente indirecta del conocimiento de los hechos) que la recaudó en la FASE DE INDAGACION E INVESTIGACION y acreditada la cadena de custodia, en fin, la legalidad del medio de convicción y la controversia (Art. 392), será un referente válido –prueba- en el JUICIO, óptimo para definir la responsabilidad penal en cualquier sentido: condenatorio, absolutorio, o declaratorio del estado de duda (Arts. 7 y 381del C. de P.P.).
1. 3. En materia de apreciación de medios del conocimiento: entrevistas (artículos 205 y 206 del C. de P.P.9 y testimonios (artículos 383 – 404 ib.) suele suceder –y es lo que advierte la Sala en este caso- que se presenten fallas en los procesos de rememoración, fallas en el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, fallas en la forma de sus respuestas y fallas en la personalidad del testigo como fuente directa del conocimiento de los hechos, porque es razonable que la persona que otrora declaró, reconoció, fue entrevistado, dictaminó, ante el órgano de indagación e investigación, a la hora de la audiencia de juicio oral y público no rememora por las más diversas razones (entre las que no se descartan la voluntad renuente –nada se, no recuerdo, nada digo, mi versión ya no revive al muerto, etc.-, el miedo, el terror, la amenaza, la amnesia, problemas fisiológicos o psicológicos que alteren el raciocinio, etc.5), sencillamente porque no es tarea fácil señalar en audiencia de juicio oral y público a uno dos o más procesados: “Tu mataste a mi hijo… a mi hermano, a mi tío, etc.”. ¡Ello es humanamente entendible!.
No obstante, la fuente indirecta del conocimiento de los hechos (es decir, el testigo de acreditación, el representante del órgano de indagación o de investigación, policía judicial, perito, experto técnico o científico, etc.) que accedió al medio de conocimiento comparece como testigo, rememora bien, se somete a los contrainterrogatorios de parte, relata con exactitud el verdadero comportamiento del entrevistado, el verdadero sentido de sus respuestas, la verdadera incriminación, etc..
En este caso, el medio de conocimiento así acreditado (que está integrado por la versión preliminar –entrevista, reconocimiento, acta-, la versión de la audiencia pública del testigo –algunas veces retráctil, renuente, elusivo, etc.- y el testimonio del órgano de indagación e investigación) es prueba integral del proceso susceptible de contemplación jurídica y material articulada.
En esos eventos el juez tiene dos referentes con respecto al tema de prueba a los que se enfrenta:
De una parte, la posición –explicable- que adopta en la audiencia el primer testigo (fuente directa o primaria del conocimiento de los hechos) que ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en el juicio no se ratificó, se retractó, nada recordó, nada dijo, negó haber dicho, negó haber reconocido, etc., y de otra, la versión del “testigo de acreditación”, representante del órgano de indagación o investigación que lo entrevistó, lo examinó, etc., compareció a la audiencia pública, acreditó su idoneidad, acreditó la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, aportó documentos obtenidos (actas, entrevistas, dictámenes, fotografías, documentos gravados, reconocimientos, etc.), se sometió a los contrainterrogatorios y su testimonio y aportes fueron admitidos legalmente como pruebas del proceso.
Cuando este tipo de eventualidades se presenta –que no serán pocas las veces- la Sala precisa que en casación no se está ante un error in iudicando relacionado con la contemplación jurídica de la prueba, porque no existen de principio vicios de aducción, ni tarifa probatoria positiva o negativa desconocida.
Recuérdese que cuando el Juez de la causa, que es por excelencia juez de garantías, declara una a una la aptitud probatoria de la evidencia, la prueba tiene un aval de legalidad que habrá que desquiciarse de manera prioritaria en sede de casación.
Y si no se trata de un error de derecho, como lo advierte la Sala en este caso, entonces el problema será de contemplación material de los medios del conocimiento (artículo 382), es decir, errores de hecho.
El testimonio, la entrevista, el reconocimiento, el documento, el disco CD. ROM, etc., como evidencia legítimamente practicada y aceptado(a) como prueba del proceso es susceptible de controversia a partir del momento de aducción, cuando el juez declara la legalidad de su aporte en el Juicio y garantiza a plenitud las observaciones de las partes tanto a la evidencia en sí (respecto de su autenticidad, apreciación, claridad, grado de aceptación de principios científicos, técnicos), como mediante los interrogatorios y contrainterrogatorios tanto a la fuente directa del conocimiento de los hechos (léase persona renuente) como a la fuente indirecta del conocimiento (léase testigo de acreditación, órgano de indagación e investigación – policía Judicial, perito, etc.) que aportó la evidencia y se sometió a la legítima controversia en el juicio.
Con respecto de la prueba testimonial, a la luz del artículo 404, si el nódulo de la cuestión se detecta en “el proceso de rememoración” por olvido, retractación, etc. -insiste la Sala- el juez estará frente a una vicisitud relativa a la contemplación material de la prueba más no frente a un problema de legalidad de la evidencia; se trata de un asunto relacionado con “…el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”.
Para la Sala es claro que la contemplación de prueba testimonial no tiene un referente exclusivo, único y excluyente, circunscrito a la actitud del testigo (fuente primaria del conocimiento de los hechos) en la audiencia de juicio oral y público.
En síntesis: No es regla del pensamiento judicial penal (tarifa probatoria negativa) predicar que si el testigo que ayer imputó ante el órgano de investigación y hoy se retracta o nada contesta en el juicio, por esa razón le imprima un sentido absolutorio a la sentencia. Dicho de otra manera, el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso.
Es factible apreciar la credibilidad del dicho del renuente a partir del diálogo que ofreció durante el proceso desde el momento del recaudo del elemento material probatorio y evidencia física legalmente aceptado en el juicio (art. 275 ib.); es viable apreciar la versión (incluso la actitud pasiva del testigo en la audiencia de juicio oral y público) y confrontarla con aquella que rindió ante el órgano de indagación e investigación para hacer inferencias absolutamente válidas6, puesto que se trata en síntesis de apreciar un medio de conocimiento legítimo, de cara a los criterios de apreciación de cada prueba en concreto (testimonial, documental, etc.).
Por ello, el concepto de prueba testimonial como medio del conocimiento no es de cobertura restrictiva; no se puede entender cómo, si el testigo directo, en la audiencia del juicio oral se retracta o guarda silencio, entonces de nada valen las imputaciones que hizo ante el órgano de investigación o de indagación, las evidencias que suministró y que fueron aportadas legítimamente por el testigo de acreditación que también declara en el proceso.
La esencia del proceso constitucional – penal es acceder al valor justicia, en síntesis, porque se trata de un proceso de búsqueda de la verdad que tiene por finalidad hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el derecho formal…, se trata de hacer justicia material en cada caso7.
Es palmario que si ante el órgano de indagación e investigación dijo una cosa y en la audiencia de juicio oral y público dijo otra (u optó por no responder absolutamente nada –aquí algún testigo tuvo esa actitud), el testimonio como evidencia del juicio que es, articulado con la evidencia que se suministre al proceso (entrevista, documento, acta, reconocimiento, video, etc.), y con el dicho del órgano de investigación e indagación (Policía Judicial, experto técnico o científico, testigo acreditado, etc.), ofrecen de hecho un diálogo a partir del cual es legítimo hacer inferencias probatorias a la luz de la contemplación material de la prueba testimonial, documental, etc.. ¡Esa es la esencia del papel del juez!.
Hay eventos de múltiples sesiones en las que el testigo afirma una cosa en una sesión y en otra se retracta, se olvida, se torna escurridizo, etc.; una versión puede tener más de un referente, la que ofreció el entrevistado ante un órgano de indagación e investigación es una de ellas.
La máxima virtud del buen juez es la apreciación correcta de la prueba para proferir una decisión que sea expresión adecuada de la justicia material.
Si la persona que representa al órgano de indagación e investigación se acredita como testigo y aporta evidencias legalmente suministradas por la fuente primaria del conocimiento, acude al juicio oral y rinde una versión coherente, seria, demostrable de los hechos objeto del proceso penal, su aporte tiene la validez de la prueba en el juicio porque es un testigo de oídas.
El proceso penal es y sigue siendo un proceso dialógico8 y la esencia del papel del juez radica en auscultar la credibilidad de todos los medios de conocimiento legalmente establecidos (pruebas directas, documentos, testimonios directos e indirectos, videos, cintas magnetofónicas, pruebas de referencia, inferencias lógicas, etc.) todo ello dentro del marco de la Constitución, la ley y el respeto de los derechos fundamentales9.
Por ello, la Sala expresa su criterio en el sentido de que las pruebas legalmente aducidas a la audiencia del juicio oral y público por el representante del Órgano de Indagación e Investigación a través de testigos de acreditación, después de aportadas legítimamente y puestas a la orden de la controversia, son pruebas del proceso y por consiguiente apreciables según los criterios de cada medio de convicción, tanto como el testimonio de persona renuente, cuya contemplación material es susceptible de conjurarse con la versión que suministre el testigo de acreditación.
1.3.1. Es por ello por lo que los formatos de entrevistas, las actas de reconocimiento fotográfico, las actas de reconocimiento a través de fotografías, los videos relativos a reconocimientos a través de fotografías y en fila de personas (Arts. 205, 206, 252, 253, 275) que fueron aducidos y admitidos por el juez como prueba en la audiencia del juicio oral, son medios de conocimiento susceptibles de apreciación por el juez del caso a través de las reglas que rigen cada medio de convicción en concreto.
1.3.2. De otra parte, es cierto que las entrevistas adquieren valor para efectos de la impugnación de la credibilidad del testimonio a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 403 del C. de P.P.; no obstante, cuando se está ante un testigo que rehúsa responder el interrogatorio del fiscal, el interrogatorio de la defensa, el interrogatorio (excepcional) del juez, habrá de predicarse que no fue exitosa la impugnación de la credibilidad del testigo ejercitada por los sujetos procesales en los contrainterrogatorios, sin perjuicio de la facultad de contemplar la prueba legítima, entendida en su contexto de “medio del conocimiento” (elemento material probatorio, evidencia física o cualquier medio técnico o científico que no viole el ordenamiento jurídico), legalmente aportado como prueba en la audiencia de juicio oral y público.
El cargo no prospera.
EL INDUBIO PRO REO FRENTE A LA EVIDENCIA PROBATORIA. LA ABSOLUCIÓN DE RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ (a. Beto).
El Juez de primer grado absolvió al procesado con el argumento de que “…no aparece en su contra una prueba directa o indirecta que lo vincule a los hechos juzgados, sólo que fue retenido en compañía del menor de edad Crístian Pescador y en el inmueble donde fuera capturado había un arma [sic] sin que se hubiesen realizado los estudios correspondientes para determinar que él la portaba….”; no obstante, además de la imprecisión que señaló el Tribunal (eran dos armas las que había en un balde, junto a los capturados), la Sala advierte cosa diversa en materia de pruebas de cargo:
Si se parte del presupuesto de que “…el juez tiene el deber constitucional y legal de apreciar las pruebas válidamente aducidas al proceso y fallar en justicia, de conformidad con el sistema de persuasión racional con apoyo en los medios probatorios con los que cuenta el proceso”, a su turno, la Sala también tiene el deber de hacer las siguientes observaciones:
De ninguna manera se puede soslayar el hecho de que, habiendo prueba de responsabilidad penal se solicite por uno de los intervinientes en el proceso penal la absolución –por duda-, se profiera sentencia absolutoria de primera instancia –por duda- en favor de uno de los coautores y no se impugne la decisión absolutoria fundamentada en la duda por el representante de la Fiscalía General de la Nación.
El funcionario (léase Agente del Ministerio Publico, Fiscal, Juez) está exhortado a cumplir fielmente los deberes que la Constitución y la ley le imponen, sobre todo cuando se es garante institucional de la Administración de Justicia; por ello, dentro de marcos razonables, el funcionario tiene el deber jurídico de apreciar correctamente las pruebas del proceso, la duda es un estado racional del conocimiento, no se puede convertir en una gratificación, en un aguinaldo, en una regalía.
La duda es un estado insalvable del conocimiento, tiene que aparecer fundamentada en insuperable condición probatoria, tanto para absolver por falta de prueba que demuestre con suficiencia la inocencia del procesado, como para condenar por falta de prueba que con suficiencia permita declarar la certeza de la responsabilidad; de lo contrario, en uno y en otro caso la sentencia de mérito debe ser absolutoria o condenatoria.
En suma, cuando hay suficiente evidencia en uno u otro sentido, no puede haber duda y no puede haber absolución.
En este caso hubo captura en flagrancia; la persona fue sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho; fue sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas (una de las pistolas incriminadas) de los cuales aparece fundadamente que momentos antes cometió o participó en el delito. (Art. 301 del C. de P.P.).
En sede del recurso extraordinario de casación el yerro que evidencia la Sala no puede ser enmendado por virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario (el procesado absuelto no es recurrente) y además por la prohibición constitucional de reforma peyorativa.
No obstante ello, la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria no puede sustraerse del deber de hacer las observaciones necesarias cuando advierta un dislate en que se incurre por ligereza del sistema judicial para no observar lo evidente, sobre todo cuando genere impunidad absoluta o relativa10.
1) La captura en flagrancia
RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ (a. Beto) fue capturado junto con el menor Crístian Hernández Pescador (a. Chinga), mimetizados “piel a piel” –así lo refirió en audiencia el Policía que los capturó- en un cuarto de materiales (despensa – bodega) de una casa, en condiciones absolutamente iguales a la de los dos sentenciados; por voces de quienes presenciaron el hecho se señaló a las autoridades el lugar donde quisieron obtener refugio; junto a ellos –en un balde de materiales- había dos armas:
Una pistola semiautomática, calibre 9 mm, con capacidad de carga en el proveedor para quince (15) cartuchos, marca Pietro Beretta, de fabricación industrial, con número serial D-12369Z y en buen estado de funcionamiento. (Descrita como arma número dos en la evidencia 26) y una pistola semiautomática, calibre 9 mm, marca Smith & Wesson, fabricación industrial, con proveedor para dieciséis (16) cartuchos, con número de serial borrado pero con prueba química de revelado se pudo constatar que sus dígitos son HAK3032, en buen estado de funcionamiento. (Descrita como arma número tres en la evidencia 26).
2) La experticia de balística
Se constató, más allá de toda duda, que del arma Smith & Wesson fueron disparados proyectiles hallados en la escena del crimen, donde también se recogieron vainillas que fueron percutidas por ese artefacto. En efecto, tres de las vainillas incriminadas correspondieron a aquella pistola; un proyectil incriminado hallado en el teatro del crimen fue disparado por esa arma (cfr. Evidencia número 26).
3) El reconocimiento en fila de personas
A través de Rubén Darío Cortez, investigador de campo, la Fiscal aportó la evidencia número 34, que es bien importante en lo que tiene que ver con el reconocimiento de que fue objeto RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ (a. Beto) como partícipe de aquellos hechos:
El testigo – víctima, Diego Alejandro Henao Rodríguez lo reconoció en fila de personas en diligencia que se realizó el 15 de febrero de 2006, la diligencia de reconocimiento se llevó a cabo en presencia de los defensores contractuales de los procesados (Dres. Henry Rodríguez Valencia y Javier Gutiérrez Rincón); también se hizo presente la representante del Ministerio Público; el acta de reconocimiento fue legalmente aportada a la investigación y en ella puede leerse lo siguiente:
“…Y el tercero, Ricardo, sé que se llama así porque yo lo vi en la URI, él es motilado con cuadritos, estatura 1,75 aproximadamente, delgado, trigueño claro, no me acuerdo de más pues solo lo vi el día 02 de febrero de este año cuando ocurrieron los hechos. PREGUNTADO: Manifieste de izquierda a derecha en qué número reconoce alguna persona. RESPONDE. Sí el segundo de izquierda a derecha, se le pide que diga en voz alta sus nombre y apellidos, manifiesta llamarse RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ. PREGUNTADO: Manifieste por qué reconoce al señor RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ. RESPONDE: El día que sucedieron los hechos en que ellos mataron a Henry, Jhon y a la señora, éste señor llevaba una pantaloneta hawaiana, zapote encendido, tirando a amarillo, eso fue el jueves ya iba para las once de la mañana de diez y media a once, lo vi subiendo para capilla de leningrado dos sin camisa, llevaba algo en la camisa envuelta, presuntamente él fue el que sacó la uzi a los agentes de policía, quienes no encontraron el arma o no se sabe qué hicieron con ella. PREGUNTADO: Usted con anterioridad a estos hechos había llegado a ver a este muchacho. RESPONDE: No. El día de los hechos fue la primera vez que lo vi, luego lo vi en la URI cuando fui a reconocer los sujetos a petición de un agente de policía. Un judicial. PREGUNTADO: Dónde se encontraba usted exactamente el día de los hechos, 02 de febrero de 2006, RESPONDE: Me encontraba enseguida de la casa de Henry Loaza Montes sentado en el andén junto con él, nadie mas. PRETUNTADO. Sírvase manifestar qué sucedió el día 02 de febrero de 2006 cuando Usted estaba con Henry. RESPONDE: Un joven aproximadamente de trece años, fue el que inició la balacera matando primero a Jhon, y el que siguió fue el muelón matando a Henry porque casi me mata a mi…” (Folios 113 – 114; Evidencia número 34).
4) Una estipulación (video de reconocimiento en fila de personas)
El investigador filmó un video de la diligencia de 1 minuto con 49 segundos que aportó, con cadena de custodia, a la audiencia de juicio oral y fue tenido como prueba estipulada en el proceso (la número 15). Al observar las imágenes es perceptible que a petición del funcionario de Policía Judicial, el número 2 de la fila pronunció su nombre “RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ”.
El acta de la diligencia aparece suscrita por los representantes de la defensa, por el representante del Ministerio Público, por el testigo y por dos investigadores de campo; es parte de la Evidencia número 34.
Ese reconocimiento en fila de personas y el video que da cuenta de que RICARDO ANTONIO SÁNCHEZ efectivamente fue reconocido por una de las víctimas tiene identidad probatoria, en tanto registros debidamente aportados como evidencia y sometidos a la controversia de las partes. Su apreciación debió haberse realizado de conformidad con los criterios establecidos para cada medio de convicción específico; por manera que no se trata de “simples documentos procesales” con los efectos minimizados que la defensa alegó.
Advirtió con razón el Tribunal que la prueba de cargo ni siquiera fue controvertida por la defensa en la medida que no presentó su teoría del caso, no presentó pruebas de descargo contra las pruebas aducidas por el fiscal y limitó su intervención a las alegaciones conclusivas orientadas en todo caso a decir que si hubo una conducta delictiva más no prueba de responsabilidad penal.
La Sala encuentra que se trató de una estrategia defensiva que de ninguna manera implica –en el caso del procesado absuelto- ni la demostración de la duda ni la dervistuación de la presunción de la inocencia.
Por ello, la Sala compulsará copias de la presente decisión con destino al Consejo Superior de la Judicatura, a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Pereira, para que se adelante la investigación correspondiente.
En mérito de lo anteriormente expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: NO CASAR la sentencia del 14 de julio de 2006 proferida por el Tribunal Superior de Pereira.
Segundo. COMPULSAR copias de la presente sentencia con destino al Consejo Superior de la Judicatura, a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público y ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, de conformidad con las motivaciones del último título del fallo, para lo de su competencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
(COMISIÓN DE SERVICIOS)
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
1De conformidad con el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 “…Por eso, la definición que al respecto traía el Código de Procedimiento Penal anterior, y la actual del artículo 301 de la Ley 906 de 2004, conllevan a que la flagrancia se vincule necesariamente a la captura del autor del hecho, pues “hoy en día la tesis según la cual era perfectamente viable que se presentara el fenómeno de la flagrancia, entendida como evidencia procesal, sin su correlativo de la captura como su consecuencia, ya no es predicable”1, toda vez que de acuerdo con la última normatividad en cita, se entiende que hay flagrancia cuando:
“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito.
2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho.
3. La persona es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o participado en él”.
Como se ve, en todos los eventos el sorprendimiento de la persona está inescindiblemente ligado a la captura y en cada uno de ellos se establece una diferencia temporal de menor a mayor, en todo caso limitada por una determinada inmediatez a la comisión del delito y a la posibilidad de predicar la identificación y consecuente autoría del aprehendido; circunstancia que a su vez, frente a cada una de las situaciones planteadas conlleva a unas determinadas exigencias valorativas que compete hacer al Juez.
En el primer caso, el sorprendimiento es concomitante a la captura, en tanto que se ejecuta al momento de cometer el delito. Esta situación resulta evidencia de difícil controversia frente a la identificación e individualización del autor, independientemente de las razones que puedan o permitan explicar su comportamiento.
En el segundo caso, a la persona también se le sorprende cometiendo el delito, sólo que la captura no ocurre en ese preciso momento, sino inmediatamente después, y como consecuencia de la persecución o voces de auxilio de quien presencia el hecho, pues sabe quién es el autor y cuál es su identificación o las señales que lo individualizan.
El tercer supuesto hace referencia a un sorprendimiento posterior a la comisión del hecho. Aquí la captura no tiene una actualidad concomitante a su ejecución puesto que no se requiere que alguien haya visto a su autor cometiendo el delito, sino que son los objetos, instrumentos o huellas que tenga en su poder, los que permiten concluir “fundadamente”, esto quiere decir, con poco margen de error, que “momentos antes” lo ha cometido o participado en él…”. (Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 30/11/2006, Rad. núm. 25136)
2Cfr. Evidencia número 2, informe de los Agentes que incautaron el arma Humberto Arenas Domínguez y Carlos Albarracín, conc. evidencia número 15.
3Sentencia del 28/09/2006, rad. núm. 20662; Providencia del 28/02/1985 citada en el fallo del 24 de enero de 2001. Rad. 12993.
4En el mismo sentido, sentencia del 21/02/2007, Rad. núm. 25920.
5Cfr. Sentencia del 09/11/2006, rad. núm. 25738.
6Casación del 30/03/2006, Rad. núm. 24468.
7Cfr. Salvamento de voto en el fallo que declaró exequible el artículo 361 de la Ley 906 de 2004 (Mg. Nilson Pinilla Pinilla)
8Cfr. Sentencia del 19/06/2003; rad. No. 18483.
9Cfr. Auto de casación del 02/11/2006, rad. núm. 26089.
10Cfr. Sentencia del 19/10/2006, rad. núm. 25724