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Proceso No 26381
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 58
Bogotá, D. C., veinticinco de abril de dos mil siete.
V I S T O S
Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de julio de 2006, confirmatoria en su integridad de la dictada por el Juzgado 20 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, el 28 de marzo de 2006, por medio de la cual se condenó a SAMUEL ENRIQUE REYES GONZÁLEZ, a la pena principal de 128 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual lapso. Se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el de la prisión domiciliaria, y ordenándose que una vez cobrase ejecutoria la sentencia, se recluyese en un establecimiento carcelario al encartado, quien se halla sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva en sitio de residencia.
HECHOS
Fueron narrados en la sentencia impugnada, de la siguiente forma:
“El día 26 de abril de 2005, a eso de las ocho de la noche, la joven LEYDI JOHANA AVENDAÑO MARTÍNEZ de 19 años de edad, por llamadas efectuadas por su ex novio y vecino de muchos años SAMUEL ENRIQUE REYES GONZÁLEZ aceptó ir a su apartamento, ubicado en el mismo conjunto residencial donde ella vive. Allí observó que la vivienda de su familia estaba desocupada y sólo había una habitación armada, donde fueron a ver televisión, el joven después de hacerle cosquillas procedió a cogerla a la fuerza rompiéndole el peto del uniforme, poniéndola boca abajo, le bajó el pantalón y la accedió brutalmente vía vaginal. Las lesiones que recibió del agresor LEYDI JOHANA para violentarla fueron: equimosis moderada en región cervical posterior. Escoriaciones lineales múltiples de 2 cm, cada una en dorso de mano derecha. Edema y equimosis moderados en muñeca derecha, edema y equimosis moderados sobre articulación metacarpofalángica de tercer dedo de la mano derecha. Escoriación lineal en sentido oblicuo de 5 cms. En región lumbar media. Lo cual implicó una incapacidad Médico Legal definitiva de 13 días sin secuelas médico legales”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Regido el asunto por la Ley 906 de 2004, el día 5 de mayo de 2005, ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Bogotá, con funciones de Control de garantías, acudió la fiscalía instructora solicitando y obteniendo que se expidiese orden de captura en contra de SAMUEL ENRIQUE REYES GONZÁLEZ.
Obtenida la aprehensión material del indiciado, el 18 de mayo de 2005, se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida de aseguramiento, ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Bogotá, con Funciones de Control de Garantías.
En curso de ellas, se determinó legal la aprehensión del indiciado; fue formulada en su contra imputación a título de autor material del delito de acceso carnal violento agravado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 205 y 211-2, del C.P., con el incremento punitivo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; y se dispuso en disfavor del imputado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, allí mismo sustituida por el confinamiento en sitio de residencia.
Impugnada por la fiscalía la decisión de sustituir la detención en establecimiento carcelario por domiciliaria, en audiencia celebrada el 10 de junio de 2005, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá, con funciones de Conocimiento, confirmó en su integridad lo decidido por el despacho A quo.
El 14 de junio de 2005, ante el Centro de Servicios Judiciales de Bogotá, presentó la fiscalía escrito acusatorio.
Consecuentemente con ello, el 19 de julio de 2005, ante el Juzgado 20 penal del Circuito de Bogotá, se formuló la acusación en contra de SAMUEL ENRIQUE REYES GONZÁLEZ, por el delito de acceso carnal violento, dispuesto en el artículo 205 del C.P.
El día 10 de agosto de 2005, se dio comienzo a la audiencia preparatoria.
En curso de ella, se presentaron algunas estipulaciones probatorias, aceptadas por el Juzgado, el cual ordenó practicar todas las pruebas solicitadas por la fiscalía y denegó ocho de las deprecadas por la defensa.
Descontento el defensor con lo decidido por el Juzgador, interpuso los recursos de reposición y apelación. Resuelto desfavorablemente el primero, se concedió el segundo, ordenándose suspender la diligencia hasta tanto se pronunciase la segunda instancia.
El 16 de septiembre de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá, realizó la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto por la defensa. Allí, después de escucharse a las partes, recurrente y no recurrente, se modificó la decisión del A quo, en el sentido de aceptar dos de las pruebas denegadas por éste.
Recibida la carpeta en el Juzgado 20 Penal del Circuito, de inmediato se convocó a las partes e intervinientes para la celebración de la audiencia de juicio oral, la cual se celebró el 10 de febrero de 2006.
Al culminar la diligencia, el Fallador anunció el sentido condenatorio del fallo, profiriéndose formalmente éste, en audiencia realizada el 28 de marzo de 2006.
LA DEMANDA
El recurrente formula tres cargos, uno principal y dos subsidiarios, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal de Bogotá.
1. Cargo Principal
Acudiendo a la causal segunda, acusa a la sentencia de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, por desconocimiento del Debido Proceso.
En desarrollo del cargo, advierte que se desconocieron las formas propias del juicio, dado que si bien se dio comienzo a la audiencia preparatoria, en curso de ésta fue necesario decretar su suspensión, ya que la defensa apeló la decisión del Juzgado de no practicar algunas de las pruebas pedidas por ella y era menester esperar el pronunciamiento del Ad Quem, para culminar con ese acto procesal, como postulan los artículos 363 y 364 de la Ley 906 de 2004.
Empero, desconociendo la preceptiva legal, una vez producida la decisión del Tribunal, que modificó lo decidido por la primera instancia y ordenó se practicaran algunas pruebas de las denegadas, en lugar de convocar para la culminación de la audiencia preparatoria, el Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, citó y efectivamente dio curso a la audiencia del Juicio oral.
Y si bien, al comienzo de la misma el defensor del encartado trató de dar a conocer a la Jueza, la posibilidad de nulidad surgida de la no culminación del acto previo, esta interrumpió la intervención del profesional del derecho, advirtiendo insustancial el yerro, dado que ya lo sustancial de la diligencia había sido cubierto.
Entiende, el recurrente, sustancial la omisión de no culminar la audiencia preparatoria, en tanto, aún no se había discutido el tópico del orden de las pruebas a practicar en la audiencia, aspecto que estima valioso, como quiera que corresponde a una verdadera estrategia de las partes, dentro de las singularidades propias del sistema acusatorio.
Pero, más importante aún, el haber obviado el trámite en cuestión, señala el casacionista, sorprendió a la defensa y le impidió en la práctica, allegar al debate final los medios de prueba aceptados y ordenados por la segunda instancia –testimonio del hermano del acusado y presentación de fotografías tomadas al interior del conjunto residencial por las cámaras de vigilancia del mismo-, en tanto, entendió que la convocatoria lo era para culminar la audiencia preparatoria y no a efectos de dar comienzo a la audiencia del juicio oral.
Apenas pudo presentar la defensa en el juicio, agrega el recurrente, el testimonio del acusado, sin que pueda significarse convalidado el yerro, pues, desde el comienzo de esta diligencia, se pretendió dar a conocer la omisión, aunque ello fue negado de plano por la funcionaria que la presidía.
Como quiera que entiende demostrada la violación de los derechos fundamentales de su asistido, reclama el recurrente, se decrete la nulidad de lo actuado desde la audiencia del juicio oral, a efectos de que se culmine previamente la audiencia preparatoria suspendida.
2. Primer Cargo Subsidiario.
También por la vía de la causal segunda, asegura el demandante que se emitió la sentencia en un trámite viciado de nulidad, que delimita en lo ocurrido durante la audiencia de juicio oral, bajo el entendido que en ella no contó con adecuada asistencia técnica el procesado, pese a los esfuerzos adelantados en esa diligencia por quien fungía como su defensor.
Para el efecto, comienza el casacionista por definir la trascendencia Constitucional –dentro del llamado Bloque de Constitucionalidad, integrado por las normas que sobre la materia consagran los tratados internacionales y lo que particularmente contempla la Carta Política- del derecho de defensa, añadiendo que por ocasión de la implementación en nuestro país del Sistema Acusatorio, es fundamental la capacitación intensa de quienes intervienen en el proceso penal, dado el absoluto cambio de paradigma que ello entraña.
Y si bien, acota, en la apelación del fallo de primera instancia, se hicieron similares consideraciones y el Tribunal negó la pretensión nulificante, aduciendo que sí fue efectiva la intervención del profesional del derecho que asistía al acusado, ello devino consecuencia de una errada valoración del Ad Quem.
A renglón seguido, el recurrente transcribe apartados de la audiencia, particularmente de la presentación de la teoría del caso o alegato introductorio de la defensa -aquí destaca las veces en que se objetó fundadamente su presentación, para concluir que careció de “logicidad y razonabilidad”-; los contrainterrogatorios realizados respecto de los testigos de la fiscalía –que advierte desordenada “y en últimas irrelevante”, a más de entender que las muchas objeciones planteadas por su antecesor denotan la falta de preparación-;el interrogatorio practicado a su defendido –que, dice el recurrente, se limitó a una sola pregunta ya que las demás fueron objetadas-; y el alegato de cierre o conclusivo –en el cual el demandante acepta que se pretendió poner en entredicho la capacidad suasoria de las pruebas presentadas por la fiscalía, pero ello se torna inane si no se tienen herramientas probatorias propias o una teoría del caso inicial-.
Agrega el recurrente, que su antecesor no utilizó los medios probatorios postulados y aceptados en la audiencia preparatoria, entre ellos, fotografías del conjunto residencial y el interior del apartamento donde se sucedieron los hechos. Tampoco se recabó el testimonio del hermano del acusado.
Conforme la trascendencia que entiende el casacionista, representan los yerros destacados en la defensa, imposibles de subsanar por mecanismo diferente al de la invalidación del trámite, reclama se decrete la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia del juicio oral.
3. Segundo Cargo Subsidiario.
Haciendo ver, en primer lugar, que si bien lo atacado en la apelación remitió apenas a la nulidad deprecada por falta de defensa técnica, se entiende legitimado el recurrente para presentar argumentos diferentes en sede de casación, dado que los yerros de este tercer cargo se detectan en la sentencia de primera instancia, la cual forma una unidad inescindible con la de segundo grado.
Ya en lo que al tópico concierne, acusa a la sentencia de hallarse incursa en la causal tercera de casación, por falta de aplicación del artículo 7 del C. de P.P., principio In Dubio Pro Reo, e indebida aplicación del artículo 205 del C.P., que tipifica el delito de Acceso Carnal Violento, producto de error de hecho por falso raciocinio.
Ello, aduce el casacionista, porque al analizarse el testimonio de la víctima y otorgarle plena credibilidad a sus dichos, se pasó por alto una regla de la experiencia, precisamente aquella que informa cómo un hombre desarmado “no puede (o le queda supremamente difícil) impedir a una mujer de similar edad y contextura que grite o pida auxilio, y a la vez, tocarle sus senos por debajo del vestido, introducir los dedos en su vagina, quitarle la ropa, quitarse la de él, voltear su cuerpo y accederla carnalmente; si esta no desea realmente que tal hecho suceda” .
En desarrollo de su crítica, transcribe un amplio apartado de lo relatado por la víctima acerca de cómo se sucedieron los hechos, y la forma en que el juzgado de primera instancia tomó en consideración estas manifestaciones para fundamentar probado el acceso carnal violento.
Entiende, el casacionista, sin embargo, que lo dicho por la afectada, valorado positivamente por el fallador, es contrario a la regla de la experiencia citada, dado que no era posible para el acusado, impedir que la víctima pidiese auxilio –medio efectivo de defensa, tratándose de un conjunto residencial con muchos apartamentos- y a la vez acariciarla, quitarle sus prendas, quitarse las propias y accederla.
Asume trascendente el yerro del fallador, pues, fue el testimonio de la víctima aquel que soportó la sentencia de condena y de no haberse incurrido en éste, necesariamente se impondría el principio in dubio pro reo, a efectos de emitir fallo absolutorio.
Por último, solicita el recurrente, acorde con lo anotado, se case el fallo para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria a favor del encartado.
INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
El recurrente nada trascendente agregó a lo consignado en su escrito impugnatorio.
Fiscalía delegada.
El señor Fiscal Delegado, desde un comienzo solicita no casar la sentencia impugnada, pues, abordada la controversia planteada por el casacionista en el primero de los cargos formulados, acerca de que no se culminó la audiencia preparatoria, ello deriva intrascendente, en tanto, el único momento ofrecido para verificar el orden en el cual se desarrollarán durante la audiencia del juicio oral las pruebas decretadas a favor de las partes, no lo es el establecido en el artículo 362 de La Ley 906 de 2004, dado que a renglón seguido, el artículo 366 ibídem, faculta para que ellas, en curso de esta última diligencia, hagan sus solicitudes en ese sentido, subsanándose el yerro omisivo puesto de presente por el demandante.
A su vez, de ninguna manera sorpresiva, como lo pregona el casacionista, puede entenderse la convocatoria para la celebración de la audiencia del juicio oral, como quiera que ello le fue dado a conocer a todos los sujetos procesales. Tanto así, que al comienzo de esa diligencia se pidió a la fiscalía y a la defensa, presentar a sus testigos, actividad que cumplió cabalmente la representación legal del acusado, conociendo también cuáles eran los medios suasorios aceptados a su favor, habida cuenta de que asistió a la audiencia de segunda instancia, en la que se decidió finalmente acerca de la postulación probatoria suya.
En aplicación, entonces, de lo reglado por el principio de trascendencia, ante la inexistencia de afectación de derechos del procesado, debe desestimarse esta primera censura, advierte el representante de la Fiscalía.
Atinente al segundo de los cargos consignados en la demanda de casación, remite el Fiscal a lo desarrollado desde antaño por la Corte, en punto de carencia de defensa técnica, para significar cómo la controversia no puede soportarse en cuestionamientos referidos a la actuación del defensor anterior. Mucho menos, si de lo adelantado en la audiencia del juicio oral, es posible evidenciar en el profesional del derecho un adecuado conocimiento de las normas constitucionales y legales que rigen la materia, incluso con cabal comprensión de la técnica de interrogatorios y contrainterrogatorios propia de la sistemática acusatoria, como se evidencia de lo ocurrido durante el testimonio rendido por la sicóloga.
Finalmente, en lo que toca con el tercero de los cargos propuesto por el impugnante, significa el fiscal cómo la sentencia no se sustentó únicamente en el testimonio de la víctima, no obstante verificarse éste claro y sincero. A ello se sumó lo expresado por el perito en siquiatría, determinante en significar que la afectada no comporta tendencias mitomaníacas, ni se le advierte queriendo causar daño al encartado; y lo establecido por el perito forense en torno de la violencia utilizada en contra de la víctima, en cuyo cuerpo se evidenciaron escoriaciones, equímosis y edemas.
Acorde con lo anotado, reitera la fiscalía su pretensión de que se deje incólume la sentencia condenatoria proferida en contra de SAMUEL ENRIQUE REYES GONZÁLEZ.
Ministerio Público
Manifestando coincidir con lo expresado anteladamente por el fiscal, la Delegada del Ministerio Público aborda en primer lugar el cargo principal propuesto por el casacionista, para significar que si bien la tramitación de la audiencia preparatoria implica su suspensión cuando se apela la decisión referida a la práctica probatoria, ya la continuación de la diligencia obedece a dos objetos específicos: fijar la fecha de realización de la audiencia de juicio oral y determinar el orden de presentación de la prueba, aunque en Colombia esta es una materia extrañamente regulada, pues, la tradición acusatoria informa que son las partes y no el Juez, quienes definen el tópico –sobre este particular no existe aún pronunciamiento de fondo de la corte constitucional-.
Sin embargo, si no se dijo nada en la audiencia preparatoria, existe la posibilidad, de acuerdo con lo estipulado en los artículos 366 y 371 de la Ley 906 de 2004, de que la omisión se supla en la audiencia del juicio oral, o cuando menos, se conserve el orden en que fueron solicitadas y admitidas en curso de la audiencia preparatoria.
No estima, por ello, la representación del Ministerio Público, que el yerro en el cual incurrió el juzgado de primera instancia, tenga la entidad suficiente como para demandar se anule la actuación.
En lo que atiende al primero de los cargos subsidiarios, se detiene la Procuradora en los varios ítems considerados como ajenos a una defensa adecuada por el casacionista, destacando, en primer lugar, que a pesar de objetarse durante varias ocasiones la teoría del caso presentada por la defensa –surgiendo facultativa y no obligatoria la intervención-, es lo cierto que finalmente el profesional del derecho encargado de asistir al acusado, claramente definió que lo buscado demostrar, no era cosa diferente a que fueron consentidas las relaciones sexuales de las cuales se acusa al encartado.
Algo similar sucede con el contrainterrogatorio surtido por el defensor con la víctima, dado que este siempre se enfocó a soportar la teoría del caso inicialmente propuesta y por ello se preguntó a la afectada si su presencia en la residencia había sido voluntaria.
En punto de la crítica hecha por el casacionista al hecho de que su antecesor en el cargo omitió presentar otras pruebas, destaca la procuradora cómo ello obedeció no a la omisión del profesional del derecho, sino a la circunstancia concreta de que su testigo estuvo presente en la totalidad de la práctica probatoria y ello generó que el Juez de conocimiento desechara el testimonio.
Estima la representación del Ministerio Público, conforme lo anotado, que dentro de una óptica racional de estrategia defensiva, lo ejecutado por quien actuó a favor del procesado durante la audiencia del juicio oral, debe significarse adecuado y valioso, sin vulneración efectiva del derecho de defensa.
Por último, en referencia al segundo de los cargos subsidiarios postulado por el demandante, destaca la Procuradora cómo, dentro del principio de inmediación que gobierna la sistemática acusatoria, la jueza de primera instancia destacó en su decisión la credibilidad que le generó lo expresado en la audiencia por la víctima.
Por lo demás, agrega, la pretensión de universalidad consustancial a las reglas de la experiencia, no puede ser construida a partir de una situación meramente coyuntural como la propuesta por el casacionista, razón suficiente para desestimar efectivamente demostrado que lo decidido por las instancias se inscribe dentro de los linderos del falso raciocinio.
Conforme lo referenciado en precedencia, depreca la representante del Ministerio Público, no se case la sentencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Para la Sala, debe adelantarse desde ya, resulta atinada la posición argumental presentada de consuno por la fiscalía y la representación del Ministerio Público, en curso de la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, pues, ellas se avienen con lo que el trámite del proceso y la práctica probatoria enseñan, al punto de verificar acertada y legal la decisión del Tribunal, en presunción que permanece incólume no obstante los esfuerzos del casacionista para significar materializadas inexistentes violaciones al debido proceso y derecho de defensa, así como presuntos yerros de raciocinio. Veamos:
1. Cargo principal. “Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”.
De entrada, es necesario advertir que, en efecto, operó de alguna manera irregular la actuación del Juzgado 20 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dado que pasó por alto reanudar la audiencia preparatoria, una vez se obtuvo el pronunciamiento del Tribunal Superior, en segunda instancia, resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión denegatoria de varias de las pruebas solicitadas.
Precisamente, de manera clara e incontrastable el numeral 1° del artículo 363 de la Ley 906 de 2004, dispone como causal de suspensión de la audiencia en comento, el referido al trámite de la apelación de las “decisiones relativas a las pruebas”, y ello asoma apenas natural si se tiene en cuenta que para el momento de efectuarse el pronunciamiento atinente a la pertinencia, conducencia y licitud de los medios de prueba solicitados practicar por las partes en la audiencia del juicio oral, aún no se ha cubierto en su totalidad el objeto complejo de la audiencia preparatoria, acorde con las finalidades que para la misma establece el Título III, Capítulo Primero, de la normatividad en comento.
En este sentido, es necesario destacar cómo, dentro de la dinámica propia del sistema acusatorio instaurado en nuestro país con la expedición de la Ley 906 de 2004, opera fundamental e insustituible, con ocasión del esquema antecedente consecuente propio de la sistemática penal, la audiencia preparatoria, pues, en seguimiento de los postulados progresivos que delimitan el llamado proceso de partes, es allí el momento propicio para que la defensa –como previamente, en la audiencia de formulación de acusación, lo había hecho la fiscalía-, efectúe su particular descubrimiento probatorio, a partir de lo cual, significados por los adversarios los medios de convicción que pretenden llevar a la audiencia pública y después de posibilitar estipular como demostrados algunos hechos trascendentes, se adelanta el examen del Juzgador, para ver de denegar aquellos obtenidos con “violación de las garantías fundamentales” –artículo 23, Ley 906 de 2004-, o los “inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos, o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieren prueba” o los que se refieran a las conversaciones sostenidas por la fiscalía con el procesado o su defensor dentro de “las manifestaciones preacordadas suspensiones condicionales y aplicación del principio de oportunidad” -artículo 359-, o aquellas ilegales, incluso “las que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código.” –artículo 360 ibídem-.
Es también la audiencia preparatoria, el escenario propicio para que el procesado se allane unilateralmente a los cargos, a efectos de obtener rebaja de hasta la tercera parte de la pena, conforme lo dispone el numeral 5°, del artículo 356 del C.P.
Una auscultación detallada de lo contemplado en la Ley 906 de 2004, permite significar escenario propicio, la audiencia preparatoria, para las siguientes cuestiones:
-Realizar las observaciones correspondientes al descubrimiento probatorio ordenado en sede de la audiencia de formulación de acusación.
-Efectuar el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en poder de la defensa, siempre y cuando pretenda hacerlos valer en el juicio.
-La fiscalía y la defensa enuncian la totalidad de medios probatorios que llevarán a juicio.
-Se abre un espacio para que las partes discutan acerca de la posibilidad de realizar estipulaciones probatorias.
-Es una nueva oportunidad para que el procesado se allane a los cargos.
-El juez decide acerca de la licitud y pertinencia de las pruebas, así como el orden en el cual se presentarán durante el juicio.
-Última oportunidad para que el querellante pueda desistir de la querella (art. 76, Ley 906 de 2004).
-Momento en el cual la defensa puede solicitar al Juez se decrete la conexidad (Parágrafo, art. 51 ibídem)
-Se fija la fecha de realización de la audiencia del juicio oral.
Es claro, entonces, que para la determinación de un proceso debido, se hace necesario que se cubran a satisfacción los efectos sustanciales de la audiencia preparatoria, dada su innegable vinculación con el tópico probatorio, no sólo en el cometido de verificar completo y suficiente el descubrimiento de las partes –desde luego, entendida la facultad para la defensa de que sólo debe dar a conocer aquellos medios que habrá de hacer valer en la audiencia del juicio oral-, sino porque la diligencia se erige en una especie de matiz de licitud, legalidad, conducencia y pertinencia, que faculta, dentro de los principios de inmediación, celeridad e imparcialidad del Juez, que a la audiencia del juicio oral se llegue a discutir únicamente aspectos trascendentes y propios del objeto de la persecución penal en concreto, evitando también cualquier posible contaminación del fallador con elementos suasorios ilegítimos.
Pero ello no significa, como parece entenderlo el impugnante, que todas las irregularidades ocurridas en curso de la diligencia en comento, necesaria e inexorablemente conduzcan a la declaratoria de nulidad de lo actuado.
Para que suceda así, es menester que se demuestre trascendente el yerro, sea porque efectivamente su envergadura afecta sustancialmente la estructura del proceso, o en razón a que a partir de allí deban asumirse violentadas las garantías debidas a cualquiera de las partes, en este caso al procesado, dado el origen y legitimación de la demanda de casación presentada por su defensor.
Y es lo anotado, precisamente, como lo hicieron ver la fiscalía y la representación del Ministerio Público en las intervenciones propias de la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, lo que se echa de menos en la omisión atribuida al Juzgado 20 Penal del Circuito de Bogotá, cuando decidió convocar a la audiencia del juicio oral sin dar por terminada formalmente la audiencia preparatoria.
Para el efecto, debe destacarse cómo las varias actuaciones que componen la audiencia analizada, tienen efectos sustanciales, las unas, y meramente instrumentales, las otras.
Desde luego que por sus consecuencias, de ninguna manera puede discutirse la naturaleza sustancial del descubrimiento probatorio, o de la discusión en torno de la licitud, legalidad, conducencia y pertinencia de la prueba, así como la decisión que al respecto tome el Juzgador –tanto, que ella es pasible de impugnar a través de los recursos ordinarios-, ni mucho menos la posibilidad que se ofrece al procesado para que de forma unilateral acepte allí los cargos presentados previamente por la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación.
Pero no ocurre igual con tópicos tales como la definición del orden en el cual se evacuarán en curso de la audiencia del juicio oral las pruebas decretadas, o la fecha en la cual tendrá lugar esta diligencia, como quiera que no dicen relación, éstos, con aspectos fundamentales de la prueba y su contradicción, sino que remiten a la formalidad que deviene del orden de su práctica y el momento en el cual tendrá lugar la vista pública que le sirve de escenario natural.
N o desconoce la Corte, que dentro de la sistemática acusatoria, a partir de conceptos sicologistas, se ha planteado propio de la teoría del caso de cada una de las partes, la posibilidad de que estas escojan el orden en el cual se presentarán sus pruebas o testigos, por aquello del efecto mental o la posibilidad de recordación de las pruebas, conforme se presenten en primero o último lugar, o en el intermedio.
Sin embargo, es claro que no se reputa este un aspecto fundamental del derecho de defensa o consustancial al proceso mismo, cuando se advierte, en primer término, que obedece a las llamadas “técnicas” del juicio, no otra cosa diferente a ofrecer a las partes herramientas que posibiliten hacer más creíble o accesible al fallador la demostración de su particular teoría del caso. Y en segundo lugar, porque, como así lo destacó la Delegada de la Procuraduría, por virtud de lo dispuesto en el artículo 362 del C. de P.P., el legislador patrio escamoteó a las partes la dicha facultad, disponiendo, pese a lo que el derecho comparado enseña, que es del resorte del Juez decidir el orden en el cual se presentarán las pruebas.
Ello, no cabe duda, significa que en su calidad de director de la audiencia, al juzgador se le ofrece la posibilidad de determinar, con un evidente acento instrumentalizador, cuál es el orden que mejor garantiza la buena marcha de la diligencia, dentro de los conceptos de eficiencia, celeridad y economía procesal que informan la sistemática acusatoria, pero, huelga anotarlo, sin afectar para nada la teoría del caso de las partes.
Desde luego, no significa lo anotado que el juez haya de actuar inopinadamente o deba omitir la solicitud que respecto de un determinado orden hagan los postulantes, sea en razón a su particular teoría del caso o, con efectos mucho más trascendentes, para que así se protejan mejor los derechos de las partes, los intervinientes o incluso los mismos testigos.
A este efecto, lo ordenado por la Ley es que el funcionario decida, pero no que ello ocurra de forma inmotivada o ajena al devenir mismo del proceso, precisamente porque, entiende la Corte, para un mejor desarrollo de la audiencia y en aras de salvaguardar los legítimos intereses de las partes, sus expectativas y solicitudes sobre el particular deben ser satisfechas o, cuando menos, respondidas suficientemente, operando apenas natural que el Juzgador se avenga a lo demandado por los solicitantes, siempre y cuando ello no atente contra la agilidad del trámite o los derechos de otras partes o de los mismos testigos, circunstancias, estas, que deben ser evaluadas en el caso concreto.
Determinado, entonces, que lo referido al orden de las pruebas asoma un acto instrumental del resorte del Juez, resulta infundada la crítica que se hace a la sentencia de segunda instancia y particularmente, la demanda de que se anule el trámite para ver de que se culmine la audiencia preparatoria, como quiera que la omisión no afecta la estructura básica del proceso penal.
Mucho menos, si finalmente la irregularidad se advierte intrascendente, en tanto, precisamente por el carácter instrumental del acto, es posible subsanar el yerro al comienzo de la audiencia del juicio oral, de conformidad con lo establecido por el artículo 366 de la Ley 906 de 2004, en cuanto reza:
“Inicio del juicio oral. El día y hora señalados en la audiencia preparatoria, el juez instalará el juicio oral, previa verificación de la presencia de las partes. Durante el transcurso del juicio, el juez velará porque las personas presentes en el mismo guarden silencio, si no tienen la palabra, y observen decoro y respeto. Igualmente, concederá turnos breves para las intervenciones de las partes con el fin de que se refieran al orden de la audiencia. El juez podrá ordenar el retiro del público asistente que perturbe el desarrollo de la audiencia.”
Entiende la Corte, que cuando el artículo observa la posibilidad de que se ofrezca la palabra a las partes “con el fin de que se refieran al orden de la audiencia”, no está refiriéndose concretamente a la manifestación en torno al orden de las pruebas, como quiera que es este un asunto que supuestamente ya debió haberse consolidado en la audiencia preparatoria.
Se encamina el apartado el mención, a establecer desde un comienzo las que se han dado en llamar reglas del juego, para efectos de que previamente se concierte la mejor forma de agilizar la audiencia, en sentido general –dígase tiempo de intervención, presentación o no de alegatos facultativos, para el caso de la defensa, forma de introducción de las estipulaciones probatorias,etc.-.
Pero, precisamente por el carácter general de la disposición, nada obsta para que, dentro del cometido amplio de agilizar la tramitación, allí se decida lo concerniente al orden de las pruebas, sea porque ello fue pasado por alto en la audiencia preparatoria, como aquí sucedió, o en razón a que el dicho orden ha de ser modificado –para citar sólo dos ejemplos de común ocurrencia en la práctica judicial, ante la imposibilidad de allegar alguno o algunos de los testimonios, o por virtud de estipulaciones probatorias pactadas con posterioridad a la realización de la audiencia preparatoria-.
Dentro de este contexto, finalmente, la irregularidad en la cual incurrió el Juzgado 20 penal del Circuito de Bogotá, no sólo se muestra insuficiente para estimar resquebrajada la estructura del proceso, sino que emergió inane, ante la posibilidad de enmendarse el yerro al inicio de la audiencia del juicio oral.
Algo similar cabe predicar del segundo de los objetos de la audiencia preparatoria, echados de menos por el demandante en atención a la omisión del Juzgado en continuar con la tramitación legal, en tanto, indiscutible surge el carácter instrumental de la notificación acerca de la fecha en la cual habrá de realizarse la audiencia del juicio oral, advirtiéndose claro que no es esta una actuación básica o consustancial a la diligencia en comento, a la manera de entender que sin ella se desquicia la misma.
Desde luego que los cometidos de agilidad y oralidad propios de la sistemática acusatoria, aconsejan, y por ello el legislador así lo consagró en el artículo 365 de La Ley 906 de 2004, que la manifestación se haga en sede de la audiencia preparatoria, a efectos de que se conozca allí por las partes, en este sentido notificadas en estrados.
Sin embargo, en el evento de que no ocurra de la forma prevista, la sola omisión emerge insuficiente para asumir que se ha atentado contra la estructura del proceso, por pretermitirse una actuación trascendente para el mismo, dentro de la sistemática preclusiva o de compartimientos estancos que lo informan.
Es que, para abundar en razones, si de verdad emergiera inexorable que la fecha de celebración de la audiencia del juicio oral, ha de fijarse en la audiencia preparatoria, como objeto consustancial a ésta, no sería posible en los muchos casos en los cuales resulta fallida la diligencia –ante la imposibilidad de celebrarse en esa fecha por excusa de las partes o problemas logísticos del despacho-, convocar de nuevo para el acto, sino a través del mecanismo de retrotraer una actuación ya completa y precluída legalmente, la audiencia preparatoria, para que de nuevo allí se determine el día y hora en que tendrá lugar ese importante acto procesal.
Desde luego, puede suceder que una tal omisión –igual que sucede con la referida al orden de las pruebas y la ausencia de manifestación al respecto-, produzca algún tipo de vulneración a garantías fundamentales de las partes o intervinientes, caso en el cual es posible significar necesaria la declaratoria de nulidad, que en este caso, cabe relevar, deviene consecuencia no de la afectación al principio del debido proceso en su arista fundamental de estructura, sino de la materialización de un daño a derechos fundamentales pasibles de proteger a través del remedio básico invocado.
Para este efecto, entonces, no basta con advertir la existencia del yerro u omisión, en si mismo inanes, por lo que antes se ha expresado, sino que debe significarse cómo ello repercutió negativamente en contra de los legítimos intereses de la parte o interviniente.
En este sentido, nada dijo el impugnante, y la sala tampoco lo advierte de la revisión efectuada a lo actuado, en lo que toca con el pronunciamiento obviado por el juez respecto al orden de las pruebas, debiendo entenderse que ello no condujo a violación efectiva de ninguna garantía.
Cosa diferente ocurre respecto de la no continuación de la audiencia preparatoria en el cometido de definir la fecha de realización de la audiencia del juicio oral, pues, alega el demandante que ello impidió al procesado y su representante legal, adelantar adecuadamente la tarea defensiva y, particularmente, presentar en la audiencia del juicio oral las pruebas decretadas en su favor.
Empero, la supuesta violación de derechos se queda en el campo de la simple especulación, dado que un detenido seguimiento a lo ejecutado por el despacho A quo, en pro de adelantar tan trascendente diligencia, permite advertir que a la defensa se le informó de manera adecuada y suficiente, no sólo el lugar y fecha de realización del trámite, sino su objeto concreto, tanto así que, como lo destacó el fiscal en la audiencia de sustentación del recurso de casación, el profesional del derecho acudió a la audiencia del juicio oral con sus testigos, sólo que le resultó imposible presentar a uno de ellos, operado el rechazo del juez una vez advirtió que permaneció en la sala durante toda la práctica probatoria.
Con claridad, la carpeta enseña lo ejecutado en pro de corregir la omisión de reanudar la audiencia preparatoria y consecuentemente, definir la fecha de celebración de la audiencia del juicio oral.
Así, una vez el Tribunal decidiera el recurso de apelación presentado por la defensa en contra de la decisión de denegar algunas de las pruebas solicitadas, regresada la carpeta al despacho A quo, este elaboró la planilla de convocatoria para la realización de la audiencia del juicio oral (folio 96), significando allí de manera expresa que se trataba de esta diligencia y señalando, para el Centro de Servicios Judiciales. “NO OLVIDAR INFORMAR A CADA PARTE QUE LAS CITACIONES DE LOS TESTIGOS CORREN POR SU CUENTA”.
A renglón seguido (folio 97), el Oficial Mayor del despacho certifica lo siguiente: “el suscrito Oficial Mayor del Juzgado Veinte Penal del Circuito deja constancia que en la fecha me comuniqué con el abonado telefónico 3420360 a donde me contestó el Dr. OSCAR CORREA ALZATE (quien fungía para ese momento como defensor del procesado, añade la Corte), a quien le comuniqué que la audiencia de Juicio Oral en el caso adelantado contra el señor SAMUEL ENRIQUE REYES, se llevaría a cabo el próximo 4 de noviembre a partir de las 8:30 de la mañana, informándole que la citación de los testigos por él solicitados y decretados corría por su cuenta.”
Ante la imposibilidad de adelantar la audiencia en la fecha inicialmente fijada, de nuevo (folio 99), se realizó la planilla de convocatoria a juicio oral, a realizarse el 12 de diciembre de 2005, con similares admoniciones a las contenidas en la anterior.
Con fecha del 12 de diciembre, el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao, hace constar que se notificó de la fecha de la realización de la diligencia, entre otros, al defensor, a través de su secretaria (folio 100).
También fallida esta nueva oportunidad, se fijó como fecha de realización de la audiencia de juicio oral, el 10 de febrero de 2006 (folio 107).
A folios 117, reposa copia del telegrama enviado al defensor, en el cual se le convoca para la audiencia de juicio oral, el día 10 de febrero de 2006, a las ocho y treinta de la mañana. También se allegó la planilla de convocatoria (folio 121).
Por último, se escuchó el registro de la audiencia de juicio oral y pudo comprobarse que si bien, al minuto 5 y 16 segundos, el defensor tomó la palabra para advertir la irregularidad surgida del hecho de que previamente no se hubiese reanudado y culminado la audiencia preparatoria, ello no comportó ningún tipo de manifestación, por fuera de la simplemente formal en cita, acerca de que se afectaran derechos o se le imposibilitara concurrir adecuadamente a esa diligencia.
Incluso, debe recalcarse, el profesional actuó durante la audiencia cumpliendo las expectativas propias de la misma, sin dejar ver jamás que desconociese el objeto de la diligencia, o no hubiese tenido tiempo suficiente de preparación.
Surgen, pues, incontrastables las evidencias formales –certificaciones de citaciones, contenido de la convocatoria, manifestación expresa del objeto de la diligencia e incluso señalamiento de la necesaria convocatoria de los testigos a cargo de la parte- y materiales –actuación en la diligencia con presentación efectiva de los testigos-, que desvirtúan la violación de garantías fundamentales propuesta por el recurrente.
En suma, dado que no se desquició la estructura fundamental del proceso, ni se afectaron derechos fundamentales, la Sala advierte intrascendente el yerro destacado por el impugnante y, en consecuencia, desestimará el cargo principal presentado contra el fallo emitido en contra de su representado legal.
1. Segundo cargo (primero subsidiario del principal): “nulidad por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de la garantía fundamental de contar con una defensa técnica en la audiencia de juicio oral”.
Ya la Corte ha decantado de manera amplia, reiterada y suficiente cómo debe abordarse este tipo de postulación nulificante, para que efectivamente se entienda afectado el derecho de la persona penalmente vinculada, a contar con adecuada y profesional defensa.
Porque no se trata de que el recurrente, quien ahora asume la tarea de representación legal del acusado, anteponga su particular criterio, conocimientos o perspectiva profesional, a la de su antecesor en el cargo, para ver de encontrar falencias o yerros que no superan el campo de la simple especulación, sin establecer siquiera cómo la que se entiende mejor estrategia hubo de tener más positivos efectos a favor del procesado.
Mucho menos cuando, como sucede aquí, la crítica no va dirigida a la inactividad real o presunta del defensor anterior, sino a su supuesta incompetencia profesional, misma que pretende demostrarse a través del mecanismo si se quiere descontextualizado, de atomizar la intervención global del profesional del derecho, haciendo referencia a aspectos coyunturales que generaron objeciones de la contraparte, aceptadas por la Jueza directora de la audiencia de juicio oral.
Apenas en agraz o en embrión la implementación del nuevo sistema acusatorio, desde luego que, como lo pregona el recurrente, se hace necesaria una profunda capacitación de quienes profesionalmente intervienen en el proceso.
Pero, precisamente por su naturaleza germinal, no es esta una actividad que deba entenderse acabada o signifique asumir en manos de determinados profesionales el conocimiento completo de la dinámica procesal y las técnicas propias del juicio oral.
Todo lo contrario, como la experiencia lo enseña, incluso cuando las modificaciones procesales son mínimas, el periodo de acomodamiento y decantación del mejor proceder, es amplio y proceloso, sin que los errores propios de la implementación puedan ser atribuidos a la incapacidad profesional del funcionario o la parte que los cometen.
Porque, es necesario precisarlo, la vigencia de la Ley 906 de 2004, ha demostrado que las novísimas instituciones allí insertas, así como la forma de adelantar las distintas audiencias, emergen aspectos, las más de las veces, problemáticos, propensos a disímiles interpretaciones y posturas, sin que exista en muchas de ellas, al presente, una postura sólida y unificada que permita aseverar que la práctica contraria obedece a la incompetencia, ignorancia o incuria de quien así actúa.
Sólo la práctica, y desde luego la jurisprudencia de esta Corporación, permitirán que a futuro los tópicos hoy discutibles o de difícil factura, alcancen un punto óptimo de discernimiento y operatividad en la dinámica procedimental.
En el entretanto, asoma bastante discutible la postura del impugnante, cuando de las dificultades propias de la implementación del sistema, recurrentes y generales como la práctica diaria lo enseña, pretende extractar la supuesta incompetencia de su antecesor en el cargo sólo porque dentro de las técnicas propias del juicio, algunas de sus intervenciones fueron objetadas y la jueza consideró adecuada la objeción.
Basta ver la intervención del defensor en desarrollo de la presentación de su teoría del caso, para colegir que, cuando menos, la objeción planteada por la fiscalía, y la aceptación de ella por parte de la Jueza, asoman discutibles, si se considera la naturaleza abierta de una dicha argumentación y lo pretendido por el defensor, no otra cosa diferente a referenciar los antecedentes románticos de víctima y victimario, a efectos de significar que se demostrará consentida la relación sexual.
Y otro tanto ocurre con las objeciones presentadas en curso de su interrogatorio al procesado, presentado como testigo, sin que pueda asumirse a partir de esta actividad y lo ocurrido en el decurso del juicio, que de verdad se hallaba huérfano de defensa letrada el acusado, cuando, además, asoma si se quiere natural y propio de la técnica del juicio, que se presenten objeciones, fundadas e infundadas, y ellas se resuelvan favorable o desfavorablemente.
Porque, es necesario precisar, la reiteración en las objeciones, dentro del campo virgen de técnicas de oralidad atrás descrito, si bien, puede significar, como referencia el recurrente, algún tipo de falencia en el interrogatorio o intervención de la parte en contra de la cual se proponen, también es posible que refleje similares limitaciones en el proponente de las mismas.
Es claro, igualmente, que a la definición de adecuada o inadecuada defensa, no puede llegarse por la vía fragmentaria e inconexa pretendida por el casacionista, si a la par el análisis global y conjunto del comportamiento procesal del defensor anterior y sus efectos, permite advertir que finalmente pretendió hacer valer una teoría del caso efectivamente propuesta y cabalmente desarrollada a través de la presentación y controversia de pruebas, aunque la pretensión resultó fallida, no por ostensibles yerros u omisiones, sino en atención a que el despacho fallador dio plena validez y efectos a las pruebas de cargos presentadas por la fiscalía.
Una singular crítica de inactividad de su antecesor hizo el casacionista, referida a que no utilizó algunas fotografías para ilustrar la declaración del acusado, o dejó de mostrar otras que determinan las condiciones de seguridad del conjunto de apartamentos donde se ejecutaron los hechos.
Y si ello sucedió, perfectamente pudo deberse a que no lo consideró necesario el defensor, o estimó contraproducente hacerlo, dentro de la particular estrategia defensiva asumida, sin que, para determinar la trascendencia o efectos de la omisión, el recurrente señalase cómo era necesario actuar en contrario o de qué manera ello hubiese llevado a una más favorable condición penal del procesado.
Desde luego, tampoco conoce la Corte de qué forma eran importantes, necesarios o sustanciales los aportes probatorios o simplemente ilustrativos en cita, razón suficiente para desestimar la controversia planteada por el demandante, quien, para colofonar lo dicho atrás, de ninguna manera ha demostrado las falencias que dice afectaron la defensa de su representado legal.
Se desestimará también, por lo anotado, el segundo de los cargos, propuesto como primero subsidiario por el demandante.
1. Tercer cargo (segundo subsidiario): “Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.
Advierte el censor que la sentencia atacada incurrió en el llamado error de hecho por falso raciocinio, en abierta contradicción con los postulados de la sana crítica y, particularmente, con su correlato de la las reglas de la experiencia.
Para el efecto, construye el demandante una presunta regla de la experiencia, así postulada “Un hombre desarmado no puede (o le queda supremamente difícil) impedir a una mujer de similar edad y contextura que grite o pida auxilio, y a la vez, tocarle sus senos por debajo del vestido, introducir los dedos en su vagina, quitarle la ropa, quitarse la de él, voltear su cuerpo y accederla carnalmente; si esta no desea realmente que tal hecho suceda”
De esta forma expuesta la máxima, evidente se aprecia que carece ella de las notas características de generalidad y universalidad, consustanciales a las reglas de la experiencia, remitiendo lo anotado apenas a la descripción de un hecho concreto y coyuntural, referenciado dentro de la particular óptica del demandante.
En este sentido, ha expresado la Corte1:
“Sobre la aducida violación de las reglas de la experiencia, también con apoyo en los juiciosos argumentos de la Delegada, podemos afirmar, como invariablemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que estas reposan en la reiterada y amplia manifestación fenoménica de un hecho o actuación, apreciado y catalogado como tal y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares condiciones temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su pretensión de universalidad, siempre y cuando no se ofrezca una condición excepcional que faculte significar otra respuesta, distinta de la que se espera.
Así las cosas, como lo ha dicho la Corte, en pertinente cita de la Delegada, las reglas de la experiencia corresponden al postulado “siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B”, motivo por el cual es posible efectuar pronósticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección).
En este orden de ideas, la variable argumental propuesta por el casacionista, vale decir: “el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo”, no es admisible ni válida como regla de experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en alguno de sus apartados”.
Para el caso concreto, resulta imposible definir esa vocación de reiteración y universalidad a partir de la manifestación de un hecho que registra una singular especificidad, desde luego completamente ajena al ámbito de la regla propuesta por el casacionista quien, además, pasó por alto demostrar que efectivamente esa narración fáctica aducida como máxima, ha sido verificado presentarse reiterada y ampliamente, con vocación de permanencia en el resultado.
En otras palabras, si se pudiera reducir lo narrado por el impugnante a un hecho concreto y genéricamente expresado, jamás se ha determinado invariable y universal que en todos los casos en los cuales el agresor sexual no usa armas, la víctima que quiere oponerse a la agresión pide auxilio.
Pero es diferente lo que enseña la práctica judicial, pues, precisamente se registran muchos eventos, y el casacionista no puede obviar esta sí regla de la experiencia, en los cuales apenas haciendo uso de la fuerza física o de simples amenazas verbales, el abusador logra su propósito de acceder carnalmente a la víctima, sin que ésta, a pesar de oponerse al vejamen, acierte a pedir auxilio, sea porque la fuerza utilizada lo impide, la amenaza verbal cumple su efecto constrictor, o simplemente en atención a que la turbación de ánimo propia del evento traumático, mediatiza la posibilidad de que se recurra a este desesperado medio de evitar la agresión.
Además de lo anotado, que por sí mismo da al traste con la pretensión del casacionista, debe destacar la sala cómo la construcción de la supuesta máxima de la experiencia, parte de premisas equivocadas, o cuando menos equívocas, pretendiendo registrar, para lograr un mayor impacto argumental, como propias de un mismo momento fáctico, actividades subsecuentes.
Así, de lo dicho por la afectada, no puede extractarse que concomitantemente el agresor le impidió gritar o pedir auxilio, al tiempo que le acariciaba los senos por debajo del vestido, le introducía los dedos en la vagina, le quitaba la ropa, se quitaba la de él, volteaba el cuerpo de la agredida y la accedía carnalmente.
Porque, de ocurrir así, desde luego que ello desborda cualquier posibilidad lógica de ejecución.
Ocurre, sin embargo, que los actos en cuestión fueron sucediéndose paulatinamente y entonces, como expuso la víctima, conforme la transcripción efectuada en el escrito impugnatorio, en primer lugar el procesado realizó algunos tocamientos impúdicos para luego arrojarla al piso, impidiéndole gritar ya que “…me estaba aprisionando con su mano mi cabeza…yo ya estaba cansada de forcejear”. Cansancio que aprovechó el agresor para después acariciarle los senos por debajo del peto e intentar despojarla de los pantalones, en tanto “…me aprisionaba con una mano la nuca y con sus rodillas tenía mis piernas y con la otra mano me tocaba”. Ello impedía el movimiento o la posibilidad de pedir ayuda, ya que la presión se hacía “…bastante fuerte como para aprisionarme con la almohada y no dejarme casi gritar…”. A su vez, el acceso operó porque “…yo ya estaba muy débil, ya no podía gritar, no podía hacer nada porque ya estaba cansada de forcejear y de no poder soltarme. Entonces cuando tuve los pantalones abajo sentí, sentí muy fuerte que algo hubiera penetrado.”
De esta forma descrito por la víctima lo ocurrido, es evidente que ello se aparta bastante de la presunta regla de la experiencia planteada por el casacionista a partir de una elaboración argumental ajena a lo efectivamente ocurrido, advirtiéndose completamente lógica y acorde con lo que normalmente sucede la dicha narración de la afectada, en tanto, describe las maniobras efectivas desplegadas por el agresor para evitar que pidiese auxilio o impidiese el vejamen, el cual finalmente se consumó cuando la ofendida, rendida por el amplio batallar previo, no tuvo fuerzas para contrarrestar la arremetida salaz.
Adecuado fue, entonces, el razonamiento efectuado por el fallador, en uso de los presupuestos evaluativos de la sana crítica y, particularmente, atendiendo a las reglas de la experiencia y la forma como ésta se acomoda con la actividad libidinosa atribuida al procesado.
Y, como la Corte no advierte ningún otro factor que permita dudar de la credibilidad de la afectada, además de que la evaluación concreta de la naturaleza de sus dichos, dentro del espectro tutelar del principio de inmediación, corrió de cargo de la titular del despacho de primera instancia, debe dejarse incólume el fallo y su sustento probatorio, desestimando el cargo segundo subsidiario propuesto por el demandante.
En este orden de ideas, denegados todos los cargos propuestos en contra de la sentencia proferida en disfavor de SAMUEL ENRIQUE REYES GONZÁLEZ, la Corte no casará el fallo.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
(IMPEDIDO)
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 11 de abril de 2007, Radicado 23593