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Proceso No 26365
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 221
Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete (2007).
V I S T O S
La Corte procede a conceptuar sobre la solicitud de extradición del ciudadano colombiano ULISES MALKUN BERNADES, elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América.
L A S O L I C I T U D
1. Mediante oficio número OFI06-25819-DIJ-0100 del 24 de octubre de 2006, el Ministerio del Interior y de Justicia comunicó a esta Sala de la Corte que el Gobierno de los Estados Unidos de América, por conducto de su Embajada en Colombia y mediante Nota Verbal número 2590 del 13 de octubre de 2006, formalizó la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Ulises Malkun Bernades, capturado el 16 de agosto de 2006, en cumplimiento de la resolución del 10 de agosto anterior, expedida por la Fiscalía General de la Nación.
2. La normatividad que rige al presente trámite es la contemplada en el Libro V, Capítulo II del Código de Procedimiento Penal, en la medida que no existe en el momento convenio aplicable que regule el asunto, como así lo conceptuó el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, según oficio número OAJ.E. 1956 del 17 de octubre de 2006, quien además certificó que la documentación del expediente procedente de la Embajada de los Estados Unidos de América, fue presentada “debidamente autenticada”.
3. Los acontecimientos objeto de la investigación e imputación de los cargos formulados en su contra, motivo de la solicitud de extradición, fueron sintetizados en las Notas Verbales números 1852 del 2 de agosto de 2006 y 2590 del 13 de octubre posterior, de la siguiente manera:
“Los hechos de este caso indican que…Ulises Malkum – Bernades, …, son miembros de una organización criminal de tráfico de narcóticos (“DTO”) cuya base de operaciones es la costa norte de Colombia. El cartel ha enviado miles de kilogramos de cocaína de Colombia a los Estados Unidos.
“Los acusados son miembros de una organización criminal de tráfico de narcóticos (“DTO”) responsable de numerosos despachos de cocaína desde el 2005. Varios de esos despachos de cocaína, que suman miles de kilogramos, fueron incautados por autoridades de las fuerzas del orden, específicamente, el 22 de julio de 2005, el 21 de enero de 2006, el 7 de marzo de 2006 y el 24 de marzo de 2006. Testigos han afirmado que los miembros de la DTO desempeñan un número de responsabilidades dentro de la DTO para facilitar la fabricación y el transporte de cocaína desde Colombia a Centroamérica o a la región del Mar Caribe, luego a México, y finalmente a los Estados Unidos. Testigos han afirmado que ha habido numerosas conversaciones entre los miembros de la DTO acerca de los despachos y el transporte de cocaína en cantidades de mil kilogramos o más. Testigos han afirmado que dichas conversaciones entre los miembros de la DTO han incluído todos los aspectos de supervisión, organización y el facilitamiento de numerosos despachos de cocaína, incluyendo los despachos de cocaína que fueron incautados por agentes de las fuerzas del orden.
“Ulises Malkum – Bernades es representante del co – acusado Fredy Gómez – Pérez, quien en nombre de Malkum – Bernades negocia acuerdos de transporte de cocaína. Testigos han afirmado que Malkum – Bernades hizo los arreglos para que dos ciudadanos de Jamaica, Jeffrey Davyton Lewis y Gareth Daviton Lewis, recogieran de las “lanchas rápidas” el cargamento de cocaína del 22 de julio de 2005. Malkum – Bernades y los Lewis discutieron sobre cómo iban los Lewis a recibir la cocaína y sobre los términos y transferencia del dinero por el cargamento de cocaína
“Todas las acciones adelantadas por el acusado en este caso fueron realizadas con posterioridad al 17 de diciembre de 1997”.
4. La documentación remitida por el Gobierno de los Estados Unidos de América que sustenta la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Ulises Malkum Bernades, es la siguiente:
4.1. Copia de la Segunda Acusación de Reemplazo número 05-342 (RCL) del 18 de abril de 2006, por medio de la cual el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, acusó a Ulises Malkum Bernades de los siguientes cargos:
“El gran jurado acusa que:
“CARGO UNO”
(“Concierto para fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que la cocaína será importada ilícitamente a los Estados Unidos,… e Instigar y ayudar”)
“Comenzando el 28 de abril de 2005 o alrededor de esa fecha, siendo la fecha exacta desconocida para el Gran Jurado, y con continuación después de esa fecha hasta la fecha en que se presenta esta acusación, inclusive, en Colombia y en otras partes, los acusados, … ULISES MALKUN BERNADES,… e integrantes del concierto tanto conocidos como desconocidos que no han sido acusados, con conocimiento de causa y dolosa e intencionalmente se combinaron, concertaron, confederaron y concordaron entre sí y con otras personas tanto conocidas como desconocidas para el Gran Jurado para distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína, una sustancia controlada de la Tabla II, con la intención y el conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos, en violación a las Secciones 959 y 960 del Título 21 de los Estados Unidos”
“CARGO DOS”
(“Distribución de cinco (5) kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que la cocaína será importada ilícitamente a los Estados Unidos,… e Instigación y ayuda”)
“El 22 de julio de 2005 o alrededor de esa fecha, en Colombia y en otras partes, los acusados, …ULISES MALKUN BERNADES alias “Ulysis Malcom”, alias “Ulyses Malcolm”, alias “Ulysis Malkum”, alias “El Gordo”, alias “Montoya”,…, ilícitamente, con conocimiento de causa e intencionadamente distribuyeron y causaron que se distribuyeran cinco (5) kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína, una sustancia controlada de la Tabla II, con la intención y el conocimiento de que dicha cocaína sería importada ilícitamente a los Estados Unidos”
4.2. También se allegaron copias de las declaraciones juradas de Patrick H. Hearn, Fiscal de Tribunales adscrito a la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas de la División de lo Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, y de Robert Zachariasiewicz, Agente Especial de la Administración Antinarcóticos de los Estados Unidos (DEA), las que respaldan la acusación contra Ulises Malkun Bernades.
El primer funcionario, esto es, Patrick Hearn, incorpora en su declaración la descripción y vigencia de los tipos penales imputados en el pliego acusatorio, explica el alcance de la acusación original y de la acusación de reemplazo “la cual enmienda las imputaciones, como también aprueba la acusación original” y realiza una síntesis de los hechos, de la actuación procesal y de los cargos atribuidos al solicitado en extradición.
Por su parte, el Agente Especial Robert Zachariasiewicz relata, de manera pormenorizada, los hechos objeto de juzgamiento ante el citado Tribunal y la participación en los mismos por parte del requerido en extradición, respecto de quien suministra la información necesaria sobre su identidad.
4.3. Así mismo, se informó que el solicitado, Ulises Malkun Bernades, “también conocido como “Ulysis Malcom”, “Ulyses Malcolm”, también conocido como “”Ulysis Malkun”, también conocido como “El Gordo”, también conocido como “Montoya”, es ciudadano de Colombia, nacido el 26 de octubre de 1970, en Colombia. Es portador de la cédula colombiana No. 72.168.480”. De igual manera, se allegó bajo el rótulo de “ANEXO G”, una fotografía de su rostro.
4.4. Se adjuntó, en el “ANEXO A” de la declaración jurada en apoyo a la solicitud de extradición rendida por el Fiscal de Tribunales Patrick Hearn del 18 de septiembre de 2006, copia del texto de las disposiciones del Código de los Estados Unidos que se afirman fueron infringidas por el solicitado en extradición y que se encontraban vigentes para la época de ocurrencia de los hechos.
4.5. Por último, se incorporó copia de la orden de captura proferida en contra del requerido en extradición y dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos, Distrito de Columbia.
PERÍODO PROBATORIO
El defensor del requerido en extradición solicitó la práctica de varias pruebas que fueron negadas mediante providencia calendada el 27 de marzo de 2007.
Interpuesto el recurso de reposición, la Sala, mediante providencia del 5 de julio de 2007, la confirmó.
La Corte consideró oportuno no decretar pruebas de oficio.
Frente a lo anterior, en ejercicio de la defensa material, el requerido en extradición solicitó se declarara la nulidad de la actuación, por presunta violación de derecho de defensa y el debido proceso, que la Sala negó por providencia calendada el 23 de agosto del año en curso.
Por último, y también actuando en nombre propio, el solicitado interpuso recurso de reposición contra esta decisión, impugnación que fue resuelta de manera negativa por la Corporación mediante auto del 1° de noviembre pasado.
ALEGATO DE LA PROCURADORA TERCERA
DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
La representante del Ministerio Público, luego de relacionar de manera detallada los hechos, los antecedentes, el trámite adelantado, los instrumentos allegados a este diligenciamiento y de mencionar las normas aplicables al caso , dice que en lo relacionado con la validez formal de los documentos, el Estado solicitante aportó debidamente traducidas y autenticadas la providencia acusatoria, en la cual se reseña el lugar y las fechas donde ocurrieron los hechos y el delito imputado, las distintas normas penales, las declaraciones de apoyo a la solicitud de extradición y la orden de captura, motivo por el cual se cumple cabalmente con esta exigencia legal.
En consecuencia, anota la Procuradora que como la documentación mencionada que sirve de apoyo a la presente solicitud de extradición, “aparece formalmente válida, la Procuradora Delegada encuentra cumplido el primer requisito.”
Respecto a la demostración plena de la identidad del requerido, asevera que es otra exigencia que se encuentra satisfecha, toda vez que los datos suministrados por las autoridades del país requirente coinciden con los de la persona que fue notificada de la resolución expedida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se ordenó su captura y que en este momento se encuentra privada de la libertad con fines de extradición.
Agrega que en las Notas Verbales allegadas al presente trámite se consignaron sus datos personales, es decir, que se trata de un ciudadano colombiano, nacido el 26 de octubre de 1970 y que es portador de la cédula de ciudadanía número 72.168.480, datos que confirman dicha identidad, los cuales coinciden con los que suministró Ulises Malkun Bernades al momento de ser notificado de sus derechos como capturado en la ciudad de Valledupar y estampar su firma y su huella dactilar, sin que al respecto haya mostrado objeción alguna. “Bajo estos presupuestos, para esta Delegada, se satisface el requisito de la plena identidad de la persona reclamada en extradición”.
En lo que tiene que ver con el principio de la doble incriminación, sostiene que los cargos imputados a Ulises Malkun Bernades en la segunda acusación sustitutiva emitida el 18 de abril de 2006 por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, y concretamente el Gran Jurado a través de la resolución 05-342 (RCL), constituyen a la luz de la legislación penal colombiana conductas delictivas sancionadas con penas privativas de la libertad, cuyos mínimos superan los cuatro años y encuentran adecuación típica en los siguientes artículos del Código Penal:
A. Artículo 376, según el cual se configura el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que conlleva una pena de prisión superior a cuatro (4) años, y
B. Artículo 340, según el cual se estaría frente al delito de concierto para delinquir, cuya pena de prisión también supera los cuatro (4) años de prisión.
El anterior aspecto conlleva a concluir que también se encuentra acreditado este presupuesto.
En lo que respecta a la equivalencia, que no “identidad”, de la providencia dictada en el país solicitante, también se encuentra plenamente acreditado, por cuanto la acusación dictada en el extranjero contiene el cargo del cual se debe defender el acusado, sin olvidar que dicha pieza se constituye en presupuesto procesal para la iniciación de la etapa de juzgamiento, que culmina con la respectiva sentencia, además de que contiene una relación detallada de los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de la conducta, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables, lo cual permite colegir que dicha pieza procesal guarda correspondencia fundamental con la resolución de acusación prevista en nuestro sistema procesal penal.
En consecuencia, estima la Delegada que las formalidades legales se encuentran cabalmente demostradas para que la Corte proceda a emitir concepto favorable respecto de la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Ulises Malkun Bernades.
Como cuestión final y en orden a garantizar los derechos fundamentales del ciudadano colombiano requerido en extradición, la Procuradora Delegada sugiere a la Corte que exhorte al Gobierno Nacional para que en caso de que se conceda la extradición se condicione la misma en el sentido de que el solicitado no sea sometido prisión perpetua.
LA DEFENSA
La defensa de Ulises Malkun Bernades presentó escrito dentro del término legal.
Solicita a la Sala emitir concepto desfavorable en el presente caso, habida consideración que, en su criterio, el mismo se basa no solamente en los cinco temas de que trata el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, sino también en otros requisitos, adicionados por el memorialista y que ha extraído de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Es así como relaciona el siguiente tópico sobre el cual asegura que condiciona el concepto a rendir por la Corporación: “h-. Si para el momento en el que se recibe la solicitud, respecto de la persona solicitada, por los mismos hechos, ya existe investigación o condena (C. Const. Sentencias SU-110 del 20 de febrero de 2002 y T-1736 de 2000). Este aspecto involucra las distintas jurisdicciones”.
Asegura que tres de los temas objeto de pronunciamiento en el concepto a emitir, no presentan cabal cumplimiento, a saber:
1. Sobre la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero:
Si bien reconoce que éstas no deben ser iguales, reclama, por lo menos, una equiparación en cuanto al contenido de los dos actos procesales que en su criterio no se dan.
Sustenta lo anterior, por cuanto que para la acusación extranjera no hay exigencia de la demostración en concreto de la ocurrencia del hecho ni de las pruebas que señalen la responsabilidad. Es decir, no encuentra el abogado especificación de circunstancias de tiempo, modo, lugar, ni pruebas que comprometan directamente la responsabilidad atribuida a su defendido. En sus palabras, la segunda acusación de reemplazo “no es clara, no es sucinta, no usa lenguaje comprensible, no descubre pruebas, no señala con especificidad dónde ocurrieron los hechos por los cuales se pretende acusar al señor MALKUN BERNADES y a los demás solicitados en extradición”.
Recalca la importancia de la indicación del lugar, en cuanto que fija la jurisdicción y competencia para el proceso y sostiene que de la segunda acusación sustitutiva no “se sabe en qué lugar exacto sucedieron los supuestos hechos, especificándose nuestro país COLOMBIA”; y, por otro lado, como tampoco se indica ni se verifica ninguna prueba que señale que la conducta se consumó en el país requirente, todas esas imprecisiones hacen improcedente la extradición solicitada.
Aunado a lo anterior, alega el memorialista que por los mismos hechos acaecidos el 22 de julio de 2005 de que se habla en la acusación, por factor territorial, se adelantó en Riohacha (Guajira) etapa instructiva y se encuentra en fase de juicio el correspondiente proceso penal colombiano contra dos procesados.
1. En relación con la plena identidad del solicitado:
Aduce que la acusación ya debe contener la identificación y no esperar a que ésta sobrevenga después. Pero, en su sentir, la inculpación no identifica de manera plena ni clara a su procurado y solamente menciona unas características físicas y biográficas. Que tampoco lo hizo el Fiscal de Tribunales en su declaración de apoyo a la solicitud de extradición, cuando era su obligación hacerlo y, por último, afirma, el Agente Especial de la DEA tampoco tiene seguridad de la identificación, “toda vez que se basa es en los “Agentes del orden público colombiano””. Además, continúa, porque la fotografía que se adjuntó como “Anexo G” no permitía una identificación por estar borrosa y mal tomada y, mucho menos, se podía comparar con la que aparece en la cédula, ya que esta última fotocopia no aparece en el expediente.
1. Con base en las sentencias de la Corte Constitucional SU-110 del 20 de febrero de 2002 y T-1736 de 2000, el profesional del derecho insiste en que para la Corte también es un requisito de procedibilidad para conceptuar sobre la extradición, verificar “si para el momento en el que se recibe la solicitud, respecto de la persona solicitada, por los mismos hechos, ya existe investigación o condena”.
Analiza la declaración jurada de apoyo a la solicitud de extradición rendida por el Agente Especial de la DEA, Robert Zachariasiewicz, de la que concluye que las interceptaciones autorizadas por un tribunal de Colombia, las vigilancias y registros e incautaciones hechas por personal antinarcóticos colombianos, reafirman su aseveración respecto de la investigación que empezó en Colombia, adelantada por las autoridades nacionales y que los hechos delictivos y las incautaciones se desarrollaron en nuestro país.
Sobre las varias incautaciones que menciona el investigador norteamericano, no se indica ni el origen ni la nacionalidad de las autoridades que los efectuaron, ni el lugar exacto de las mismas, puesto que solamente se dice que fueron en Colombia y el Mar Caribe.
El defensor manifiesta que indagó sobre incautaciones realizadas en las fechas señaladas en la acusación y encontró que para el 22 de julio de 2005, en aguas nacionales, se efectuó un operativo que dio origen a la investigación 61.297 que, por factor de competencia territorial, fue conocido por la Fiscalía 2° Especializada de Riohacha, que ahora cursa en Juzgado Especializado de esa ciudad. Le llamó la atención saber que en la lancha objeto del decomiso se halló un recibo de CONAVI a nombre de Jesús Murillo Lenis, precisamente uno de los 25 acusados dentro del caso en el que se encuentra llamado su procurado. Anexa copias simples de varias piezas procesales de la referida actuación.
Como corolario de lo anterior, tiene el abogado que para la fecha de la segunda acusación sustitutiva, esto el 18 de abril de 2006, ya existía con 9 meses de anterioridad en Colombia un proceso penal adelantado por los mismos hechos de que trata el cargo 2, porque el hecho se cometió en Colombia.
CONCEPTO DE LA CORTE
1. Acotación Previa:
El defensor del solicitado en extradición, ciudadano Ulises Malkun Bernades, reprocha varios temas en los que plasma a la Corte unas supuestas transgresiones en el presente trámite de extradición, y que se pueden resumir de la siguiente manera:
1. Plantea una pretendida vulneración al principio de territorialidad, en el sentido que como el mencionado instrumento sólo procede respecto de delitos cometidos en el exterior y teniendo en cuenta que, en caso de ser ciertos aquellos que se le atribuyen a su procurado, habrían sido cometidos en Colombia, no es posible, en consecuencia, que haya delinquido en el exterior y menos en el país requirente, especialmente cuando pone de presente el caso de una incautación efectuada en aguas territoriales colombianas que, según colige, dio inicio a un proceso penal que cursa en etapa de juzgamiento ante las autoridades judiciales de Riohacha (Guajira).
Frente a esta formulación es necesario recordarle al profesional del derecho que al requerido en extradición se le hace un cargo de concierto para fabricar y distribuir cocaína, esto es, el de importarla hacia los Estados Unidos de América, desde un lugar fuera de ese país e instigación y ayuda para hacerlo (cargo uno).
De otra parte, también se le ha formulado un cargo por distribución de cocaína con la intención y el conocimiento de que esta sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos de América, e instigación y ayuda para hacerlo (cargo dos).
En efecto, conforme con el “II. Material probatorio” que obra en la declaración jurada de apoyo a la solicitud de extradición, rendida por el Agente Especial de la DEA asignado en Chantilly, Virginia, señor Robert Zachariasiewicz, se lee:
“15. ULISES MALKUM BERNADES, alias “Ulysis Malcom”, alias “Ulyses Malcom”, alias “Ulysis Malkun”, alias “El Gordo”, alias “Montoya”, es representante de otro integrante de la DTO. Malkum Bernades negocia acuerdos de transporte de cocaína de parte de dicho otro integrante. Testigos han manifestado que Malkum Bernades coordinó para que dos jamaiquinos, Jeffrey Davyton Lewis y Gareth Daviton Lewis, recolectaran el envío de cocaína del 22 de julio de 2005 de lanchas rápidas. Malkun Bernades y los Lewis hablaron de la recolección por parte de los Lewis de la cocaína y las condiciones y el giro del dinero para el envío de cocaína”.
Lo anterior, de acuerdo con los hechos consignados en los instrumentos diplomáticos, quiere decir que se produjeron en efecto al menos cuatro incautaciones “de narcóticos realizadas en la región del Mar Caribe y Colombia…”, que, según los acuerdos previos efectuados por el solicitado en extradición y por varios miembros de la organización de la que hacía parte, tenían como destino final el país requirente.
Así las cosas, por fuerza se debe concluir que los presuntos actos ilícitos imputados sí traspasaron las fronteras colombianas, luego sí se satisface la condicionante constitucional de que el delito haya sido cometido en el exterior.
En punto de la conducta ejecutada parcialmente en territorio patrio, la Corte ha dicho: “Obsérvese, entonces, que las imputaciones y su sustento dejan entrever con facilidad que los actos desplegados por el requerido y por la organización delincuencial de la que hacía parte, según las autoridades norteamericanas, traspasaron ontológica y jurídicamente las fronteras nacionales, ya que el cometido de la conspiración era la de introducir en Estados Unidos la cocaína, así como de poseerla con intención de distribuirla”, (Cfr. Concepto favorable de extradición, 23 de noviembre de 2006, radicación 25643).
1. El defensor también señala y critica:
A. Desde su personal óptica, ha asumido como requisito adicional a los consagrados en el artículo 502 de la Ley 906 de 2004, que la Corte también se debe pronunciar, por antecedente jurisprudencial, sobre si respecto de la persona solicitada existe en nuestro país proceso o sentencia condenatoria.
Esto por cuanto que, por los mismos hechos acaecidos el 22 de julio de 2005 de los que se hace referencia en la acusación extranjera dictada contra su representado, es decir, con nueve meses de anticipación a la fecha de la precitada acusación, la Fiscalía 2° Especializada de Riohacha (Guajira) abrió la investigación que en la actualidad se encuentra en fase de juicio del correspondiente proceso penal colombiano contra dos personas que no han sido solicitadas en extradición.
Con relación a este literal, sea lo primero advertir que, respecto de los documentos que acompañan los alegatos de conclusión de la defensa, la Corporación pone de presente que, en primer lugar, la oportunidad para aducir medios de convicción dentro del presente trámite ya precluyó, como claramente se ha registrado en el expediente con las constancias respectivas.
Y, de otra parte, es evidente que aunque so pretexto de sustentar las afirmaciones realizadas por el abogado en su intervención final, el memorial ofrece 20 folios de documentos anexos que se encaminan verdaderamente a “crear” un acervo probatorio dirigido a controvertir o debatir los cargos imputados por el país requirente y, además, específicamente a sustentar la invocación de una supuesta violación al principio non bis in idem , por manera que la Corte tampoco hará ningún pronunciamiento de admisión como elementos de juicio en el actual estado procesal del trámite bajo examen.
Ahora bien, en lo que respecta a la invocada vulneración del non bis in ídem, la Sala respeta pero no comparte la afirmación del defensor, en el sentido que se deba pronunciar sobre este aspecto.
El artículo 502 de la Ley 906 de 2004 es claro y contundente, como que enuncia de manera taxativa los únicos cinco temas sobre los que le es dable hacer pronunciamiento en el trámite de extradición. Esta verdad de a puño es inmodificable y, precisamente por la actitud errática y tozuda del abogado, quien insiste en introducir novedosos requisitos y temas de los que por mandato legal no se debe ocupar la Corporación, por manera que considera la Corte que se hace necesario recordarle el contenido del artículo 123, inciso 2°, de la Constitución Política, según el cual “Los servidores públicos… ejercerán sus funciones en la forma prevista por… la ley”, so pena de responder jurídicamente por su infracción o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, según lo señala el artículo 6° ibídem.
Esto es, que el imperio de la ley es el que obliga, impone y establece los límites a la competencia de la Corte dentro del presente trámite administrativo, judicial, administrativo de cooperación internacional.
Además, como de manera incansable y pacífica lo ha sostenido la Corporación, pretender demostrar que el requerido ha debido ser juzgado en Colombia por los mismos hechos que motivan la extradición, o que en nuestro país ya se adelanta un proceso por los mismos hechos no es un aspecto que le corresponda estudiar a la Corte, toda vez que su examen radica en el Gobierno Nacional para decidir si concede o no la extradición, dado el caso en que el concepto emitido sea favorable “por ser el Presidente de la República el supremo director de las relaciones internacionales y a quien atañe realizar una constatación semejante”.(Auto del 27 de marzo de 2007).
La Corte procederá a emitir el concepto correspondiente en los siguientes términos:
Como ya se ha indicado, el artículo 502 del Código de Procedimiento Penal de 2004 estatuye que el concepto que emite la Sala debe estar centrado en establecer la validez formal de la documentación presentada, en la demostración plena de la identidad del solicitado, en el principio de la doble incriminación, en la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero y, cuando fuere el caso, en el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos.
1. La validez formal de los documentos aportados
La Sala advierte que la documentación presentada como soporte de la petición de extradición de Ulises Malkun Bernades, cumple con las exigencias legales contempladas en los Códigos de Procedimiento Penal y Civil para tenerla como apta para fundar el respectivo concepto.
En efecto, no hay duda que los documentos se allegaron por vía diplomática, habiendo sido debidamente traducidos y autenticados, dentro de los cuales obra la copia de la Segunda Acusación de reemplazo número 05-342-(RCL) del 18 de abril de 2006, dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, la cual fue firmada por el Presidente del Gran Jurado y el Fiscal de Tribunales adscrito a la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas, División de lo Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, señor Patrick H. Hearn.
A su vez, obran las declaraciones juradas de apoyo a la solicitud de extradición rendidas por Patrick H. Hearn, Fiscal de Tribunales de la Sección de Narcóticos y Drogas Peligrosas de la División de lo Penal del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, y de Robert Zachariasiewicz, Agente Especial de la Administración Antinarcóticos de los Estados Unidos (DEA), destacado en Chantilly, Virginia, rendidas el 18 de septiembre de 2006, ante el Magistrado Juez de los Estados Unidos, Distrito Meridional de Nueva York, señor John M. Facciola, cuyos contenidos y traducción al español, junto con el resto de la documentación que las acompaña, fueron certificados, el 26 de septiembre de dicho año, por Jason E. Carter, Director Asociado de la Oficina de Asuntos Internacionales, División de lo Penal, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos.
Así mismo aparece que la documentación anexa hace referencia a la orden de captura, a la segunda acusación de reemplazo y a las normas aplicables al caso, vale decir, para el cargo 1: Título 21, Secciones 959, 960 963 y Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos (Concierto para fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que la cocaína será importada ilícitamente a los Estados Unidos, e Instigar y ayudar). Y para el cargo 2: Título 21, Sección 959 y Título 18, Sección 2 del Código de los Estados Unidos (Distribución de cinco kilogramos o más de cocaína con la intención y el conocimiento de que la cocaína será importada ilícitamente a los Estados Unidos, e Instigación y ayuda).
Por su parte, la rúbrica y el cargo del señor Jason E. Carter fueron certificados por el señor Alberto R. González, Procurador de los Estados Unidos, quien según su propia afirmación escrita, ordenó que se estampara el sello del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, siendo atestada la firma de aquél por el Director Adjunto de la Oficina de Asuntos Internacionales, División de lo Penal, y el sello del Departamento de Estado fue ordenado por la Secretaria de Estado, señora Condoleezza Rice, de cuyo nombre dio fe el Funcionario Auxiliar de Autenticaciones de la misma oficina, Patrick O. Hatchett.
Por último, dichos documentos fueron presentados para su autenticación ante la Cónsul de Colombia en Washington D. C., señora María de los Ángeles Barraza G., como así lo constató y lo avaló la Oficina de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, cumpliéndose con lo establecido por el artículo 259 del C. de P. Civil, modificado por el 1°, numeral 118 del D. E. 2282 de 1989 que dice: “Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de éste o con su intervención, deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, y en su defecto por el de una nación amiga, lo cual hace presumir que se otorgaron conforme a la ley del respectivo país. La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de éste por el cónsul colombiano”, disposición aplicable al caso en virtud del principio de integración previsto en los artículos 25 y 495, último inciso, del Código de Procedimiento Penal de 2004.
Además, el Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante oficio OAJ.E. 1956 del 17 de octubre de 2006, certificó que la documentación del expediente procedente de la Embajada de los Estados Unidos fue presentada debidamente autenticada.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la solicitud de extradición de Ulises Malkun Bernades se hizo por la vía diplomática y que en la expedición y trámite de los mencionados documentos, así como en su traducción, se cumplieron todos los ritos formales de legalización prescritos por las normas de los Estados Unidos de América, la Corte los tendrá como aptos para servir de prueba en este asunto, cumpliéndose así con la primera exigencia legal.
2. La identificación plena del solicitado en extradición
Contrario a lo afirmado por la defensa, no hay duda que el ciudadano colombiano Ulises Malkun Bernades, a quien se refiere este trámite, es la persona solicitada en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos de América.
En efecto, de la documentación remitida por vía diplomática se colige claramente, como lo destaca la Procuradora Delegada, que la persona detenida por cuenta de este trámite es Ulises Malkun Bernades, pues basta observar que el número de cédula de ciudadanía que suministró la Embajada de los Estados Unidos de América, a través de las Notas Verbales números 1852 y 2590 del 2 de agosto y del 13 de octubre de 2006, respectivamente, concuerda con el que aparece en el acta de notificación personal de la providencia que dispuso su captura con fines de extradición y con el acta en donde se le comunicaron los derechos que tenía como capturado (72.168.480).
Del mismo modo, los datos suministrados coinciden con los que obran en las Notas Verbales, es decir, que el solicitado en extradición nació el 26 de octubre de 1970 y que se identifica con la cédula de ciudadanía N° 72.168.480, información que también concuerda integralmente con aquella que aparece registrada, sin dejar pasar por alto que, además, se aportó una fotografía de su rostro.
Son los mismos datos que aparecen en el informe número 1291 POJUD-ZONOR suscrito por el intendente Guillermo Uriel Serrano Merchán, por medio del cual la Dirección de Antinarcóticos de la Zona Norte deja a disposición del Fiscal General de la Nación a varias personas capturadas con fines de extradición, entre quienes aparece relacionado el requerido, de la siguiente manera:
“5) Nombre: ULISES MALKUN BERNADES
CC : 72´168.480 de Barranquilla
Fecha de Nacimiento : 26 de Octubre de 1970
Natural : Chiriguaná (Cesar)
Padre : Ulises Malkum
Madre : María teresa Bernades
Estado Civil : Casado
Estudios : Bachiller
Profesión : Ganadero”.
De otra parte, también obra en el expediente una certificación sobre que “La impresión dactilar del dedo índice derecho colocada en el presente documento, coincide morfológica, numérica y topográficamente con la registrada en la cédula de ciudadanía número No. 72.168.480 de Barranquilla (Atl) a nombre de MALKUM BERNADES ULISES”, y que fue suscrita por el requerido en extradición. (Folio 23 Cuaderno de Anexos).
De igual manera, la información es coincidente en su totalidad con la que se consignó en el cuadro de reseña diligenciado por la DIJIN y que contiene los datos biográficos y descripción física. En este documento también se observa la firma del solicitado. (Folio 24 del mismo cuaderno).
Además, tanto los documentos suscritos tanto por el requerido como por su defensor dentro del presente trámite, han consignado los mismos datos biográficos y número de identificación, sin que los hayan objetado por razón de duda alguna respecto de la plena identidad.
En esas condiciones, sin temor a equívoco, resulta evidente que la persona detenida es Ulises Malkun Bernades, de nacionalidad colombiana y es el ciudadano requerido en extradición por el Gobierno de los Estados Unidos.
Por lo anterior, se tiene que no le asiste razón a la defensa cuando plantea pretendidas dudas en cuanto a la identidad del solicitado con la de su representado, pues que aunque alega que solamente obran referencias tangenciales, lo que demuestra el plenario es una identificación plena, coherente, técnica y, además, admitida por el mismo ULISES MALKUN BERNADES.
3. El principio de la doble incriminación
De conformidad con el numeral 1° del artículo 493 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para que la extradición se pueda conceder se requiere que el hecho que la motiva esté previsto como delito en Colombia y reprimido con una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.
Teniendo en cuenta la Segunda Acusación Sustitutiva número 05-342 (RCL) del 18 de abril de 2006, dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, se sabe que se acusó a Ulises Malkun Bernades, quien junto con otras personas, “con conocimiento de causa y dolosa e intencionalmente se combinaron, concertaron, confederaron y concordaron entre sí y con otras personas…” para fabricar y “distribuir” (cargo1). También “ilícitamente, con conocimiento de causa e intencionalmente distribuyeron y causaron que se distribuyeran” (cargo 2), para todos los cargos en una cantidad superior a los cinco (5) kilogramos “o más de una mezcla y sustancia que contenía una cantidad perceptible de cocaína, una sustancia controlada de la Tabla II, con la intención y el conocimiento de que dicha sustancia sería importada ilícitamente a los Estados Unidos”.
En esas condiciones, la Sala advierte que dichos cargos, de acuerdo con los hechos que se imputan y las normas allegadas, encuentran adecuación típica en nuestro sistema penal de la siguiente manera:
Respecto del primer cargo, éste guarda correspondencia con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, descrito en el artículo 376 de la Ley 599 de 2000, modificado en el monto punitivo por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 con prisión de entre nueve (9) años y seis (6) meses, a treinta (30) años.
Y, en lo que atañe al cargo dos, la conducta endilgada por el tribunal foráneo encuentra reflejo en lo reglado en el artículo 340 (modificado por el artículo 8° de la Ley 733 del 29 de enero de 2002 y éste, a su vez, fue modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006) del Código Penal de Colombia, concierto para delinquir relacionado con el tráfico de drogas estupefacientes, cuya pena mínima privativa de la libertad, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, se incrementó en la tercera parte respecto del mínimo y en la mitad respecto del máximo a partir del 1° de enero de 2005, es decir, que la pena de prisión está en un rango de entre ocho (8) y dieciocho (18) años de prisión.
4. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero
De la misma manera, en abierta oposición a lo planteado por el defensor, advierte la Corte que no existe dificultad alguna para concluir que se cumple con el requisito de la equivalencia contemplado en el numeral 2° del artículo 493 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el cual exige “que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente”.
En efecto, el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia, “acusó” a Ulises Malkun Bernades por las conductas punibles señaladas en precedencia, mediante acto procesal que en nuestra legislación equivale a la acusación, equivalencia que emerge de las siguientes similitudes:
a. Es un escrito de acusación en el cual se atribuyen los cargos en contra de la persona acusada para que se defienda de ellos en el juicio.
a. Formulada la acusación se inicia el juicio oral que finaliza con el respectivo fallo de mérito.
a. Se señalan los hechos, con especificación de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron y la calificación jurídica de las conductas, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables.
Por lo tanto, se observa que la acusación emitida por el tribunal extranjero es equivalente y tiene la misma fuerza vinculante de la acusación propia de nuestro sistema judicial, pudiéndose concluir que esta exigencia legal también se satisface.
En tales condiciones, la Corte respeta pero no puede compartir la opinión crítica de la defensa cuando sostiene que el requisito bajo examen no se cumple, puesto que no se debe olvidar que si bien los sistemas penales norteamericano y colombiano son similares, de ninguna manera son idénticos, tal como lo reconoce el defensor y, precisamente, algunas de estas diferencias son las que pone de presente el abogado al comparar algunas características de la acusación foránea con la nacional.
Por tal razón, llegar a debatir si la acusación contiene con exactitud unas circunstancias modales resulta superfluo para con el concepto a emitir por la Corte, pues se entiende que dicha pieza procesal anuncia una serie de elementos de convicción que solamente serán develados en su totalidad y sometido a contradicción en el transcurso del juicio que las autoridades del país requirente adelantarán en el lugar y momento pertinentes, esto es, en los estrados de la corte solicitante, ya que se trata, precisamente, del objeto del debate durante el juicio extranjero.
Por ello, una vez más se reitera lo consignado en los autos del 5 de julio y del 23 de agosto del año en curso, cuando fueron negadas las pruebas solicitadas, en el sentido de que la Sala no actúa como juzgador ni puede reemplazar al tribunal extranjero que es soberano y autónomo para enjuiciar a la persona solicitada en extradición y, por tanto, será en ese escenario natural en donde la defensa ejercerá cabalmente su encargo respecto de las imputaciones endilgadas y los medios de convicción que los soportan.
ACOTACIÓN FINAL
Como lo resaltó el Ministerio Público, se pone de presente al Gobierno Nacional que en caso de concederse la extradición, debe condicionar la entrega en el sentido de que Ulises Malkun Bernades no será juzgado por hechos distintos a los que originaron la reclamación, ni sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le impondrá la pena capital o perpetua, al tenor del artículo 494 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
De la misma manera, se exhorta al Gobierno, encabezado por señor Presidente de la República como supremo director de la política exterior y las relaciones internacionales, para que efectúe el respectivo seguimiento a los condicionamientos que se impongan a la concesión de la extradición y determinar las consecuencias que se derivarían de su eventual incumplimiento, al tenor de lo señalado en el ordinal 2° del artículo 189 de la Constitución Política.
Finalmente, se pide al ejecutivo recomiende al Estado requirente que, en caso de condena, tenga en cuenta como parte de la pena el tiempo que el solicitado haya podido estar privado de la libertad con motivo del trámite de extradición.
En consecuencia, como la totalidad de los requisitos formales contemplados en el artículo 502 del Código de Procedimiento Penal se cumplen satisfactoriamente, la Corte CONCEPTÚA FAVORABLEMENTE a la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, respecto del ciudadano colombiano ULISES MALKUN BERNADES, en cuanto tiene que ver con los cargos 1 Y 2 que le fueron imputados en la Segunda Acusación de Reemplazo número 05-342 (RCL) del 18 de abril de 2006, dictada por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia.
Comuníquese esta determinación al requerido, ciudadano Ulises Malkun Bernades, quien se encuentra recluido en el Centro Penitenciario de Máxima Seguridad de Cómbita (Boyacá), a su defensor, al Ministerio Público y al Fiscal General de la Nación, para lo de su cargo.
Devuélvase el expediente al Ministerio del Interior y de Justicia, para lo de ley.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
COMISIÓN DE SERVICIO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
.TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria