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Proceso No 26297
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 49
Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA, contra el fallo del 3 de mayo de 2006, proferido en segunda instancia por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la sentencia del 24 de febrero del mismo año, emitida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá, que, previo allanamiento a cargos, condenó a dicho procesado por el delito de homicidio en grado de tentativa, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena principal de seis (6) años cuatro (4) meses de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
HECHOS
El 9 de diciembre de 2005, aproximadamente a las dos de la tarde, en la calle 81 con carrera 9 de Bogotá, un transeúnte conocido como indigente en el sector, se acercó al vehículo campero Mitsubishi de placas BJZ-901, a solicitar una moneda; pero en lugar de la ayuda obtuvo como respuesta que el conductor esgrimió una arma de fuego y le disparó en la cabeza, ocasionándole lesiones de gravedad.
Testigos presenciales informaron a una patrulla de la policía que acudió de inmediato, que el agresor emprendió la huida en el mismo vehículo; y en la búsqueda por el entorno dicho carro fue localizado a pocas cuadras, en una unidad residencial ubicada en la calle 71 No. 8-54.
Con el campero se encontró a su propietario, JORGE ALBERTO MONTOYA MEJÍA, quien en ese momento se dedicaba a limpiarlo; no obstante, en el interior del vehículo se halló una (1) vainilla. Por esta razón la policía decidió capturarlo.
Se supo entonces que la unidad residencial en donde se localizó el carro, vivía la progenitora del implicado.
Con relación al lesionado, se estableció que se trataba de José William Mendoza, quien fue trasladado a la Clínica Country donde arribó con herida por arma de fuego en el cráneo, que le produjo hematoma temporal izquierdo, drenado a través de craneotomía; por lo cual le fue concedida una incapacidad provisional de 45 días.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Materializada la aprehensión, ante el Juzgado 53 Penal Municipal del Bogotá con funciones de Control de Garantías, el 10 de diciembre de 2005 se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento.
El mencionado Despacho judicial legalizó la captura en flagrancia; tramitó la imputación por los delitos de homicidio agravado en el grado de tentativa (artículo 104, numeral 3° de la Ley 599 de 2000), en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (artículo 356 ibídem), a la cual JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA no se allanó; y le impuso medida de aseguramiento consistente en privación de la libertad en su residencia.
La circunstancia de agravación punitiva para el delito de homicidio, contenida en el numeral 3° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, aplica cuando el delito se cometiere:
“3. Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el capítulo II del Título XII y en el capítulo I del Título XIII, del libro segundo de este código.”
El Título XII se destina a los delitos contra la seguridad pública.
El capítulo II del Título XII se refiere a los “delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones.”
El artículo 365 ibídem, pertenece al Capítulo II del Título XII, y establece el delito de “fabricación, tráfico o porte de armas de fuego de defensa personal.”
Vale decir, a JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA le fue imputado el delito tentado de homicidio agravado por haberse cometido portando ilegalmente un arma de fuego de defensa personal, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
2. Avanzada la investigación, el 30 de diciembre de 2005, la Fiscalía Cuarenta y Dos Seccional de Bogotá envió al Juez Penal del Circuito de Bogotá (Reparto) escrito de acusación contra JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA, con la siguiente “Calificación jurídica provisional”:
“La conducta realizada por JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA, se halla prevista en el Art. 103, agravado por el numeral 4 del Art. 104 Capítulo II Título I del Código Penal, HOMICIDIO cometido en el grado de TENTATIVA (Art. 27 del C.P.)” (Folio 15 carpeta anexa).
Significa lo anterior, que según el escrito de acusación, a MEJÍA MONTOYA le fue endilgado únicamente el delito de homicidio agravado, en la modalidad de tentativa; y que la circunstancias de agravación punitiva del homicidio, según el numeral 4° del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2000), consistió en cometer el ilícito:
“4. Por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por motivo abyecto o fútil.”
En el escrito de acusación, la Fiscalía anunció varias evidencias, elementos materiales probatorios y testimonios que pretendía se practicaran como pruebas en el juicio.
3. Con todo, antes que se efectuara la audiencia de acusación, la Fiscalía 42 Seccional de Bogotá y el procesado, con la asistencia del defensor, llegaron a un preacuerdo en el marco del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que sentaron en acta del 7 de febrero de 2006.
En la fundamentación del preacuerdo, la Fiscalía dejó la siguiente nota:
“Antes de llegar a un preacuerdo esta Fiscalía quiere significarle al señor Juez que he advertido desde la audiencia preliminar de imputación ante le juez penal con función de garantías, un grave error consistente en una doble incriminación del porte de arma sin salvoconducto, con violación del principio “NON BIS IN EADEM” (sic), ya que de una parte el porte ilegal de armas se hizo concursar con el delito de tentativa de homicidio y a la vez se le dedujo como causal de agravación por el numeral 3 del Art 104 del C.P., que habla de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII.
“A las claras estamos en presencia de un concurso entre la tentativa de homicidio y porte ilegal de armas por falta de salvoconducto; por consiguiente la imputación consiste en HOMICIDIO SIMPLE en grado de TENTATIVA en concurso material con porte ilegal de armas.” (Folio 43 carpeta anexa).
Hecha la advertencia anterior, el preacuerdo contempló los siguientes tópicos:
-. La imputación jurídica de la conducta corresponde a tentativa de homicidio simple, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Lo anterior, toda vez que no es factible –sin vulnerar la prohibición non bis in idem- tomar el porte ilegal de armas como circunstancia específica de agravación punitiva (artículo 104 numeral 3° del Código Penal) y al mismo tiempo hacer concursar el ilícito contra la vida con el delito de porte ilegal de armas de fuego defensa personal.
-. El implicado acepta los cargos que le formula la Fiscalía, como autor de tentativa de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, “en la medida en que la fiscalía acceda a concederle una rebaja de la tercera parte de la pena a imponer.”
-. El implicado deja a disposición de la Fiscalía, voluntariamente, para efectos de comiso, el arma de fuego que utilizó en los hechos investigados.
-. El procesado se compromete a indemnizar a la víctima, con la suma de dos millones de pesos; aporta cartas de buena conducta social; solicita al Juez que mantenga la detención domiciliaria y le permita trabajar bajo la supervisión del INPEC.
4. El asunto correspondió al Juzgado Treinta y Dos Penal del circuito de Bogotá, autoridad que convocó a audiencia de formulación de acusación, llevada a cabo el 9 de febrero de 2006, como indica el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
La Fiscalía endilgó a JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA los cargos en los términos y condiciones del preacuerdo; y el implicado se allanó sin objeción alguna.
5. El Juez Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá aprobó el acuerdo y mediante sentencia del 24 de febrero de 2006, condenó a JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA por los delitos de homicidio simple en el grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, a la pena de seis (6) años y cuatro (4) meses de prisión y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial.
Sobre el reproche merecido por la conducta punible que aceptó el implicado, el Juez de primera instancia hizo la siguiente acotación:
“…es preciso advertir que el delito de homicidio es de extrema gravedad porque se intentó acabar con una vida por un móvil vano, esto es, por haberle solicitado al procesado una moneda, fin para el que el acusado se hizo de un arma de fugo, sin importarle en lo más mínimo la vida de un pobre ciudadano, que vive de la caridad pública…”
Para negar condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, el A-quo expresó:
“La pena de prisión impuesta nos releva de la obligación de formular algún comentario en torno del sustituto penal de la suspensión condicional de la misma y la mínima establecida para el delito de homicidio, de considerar el cambio para su cumplimiento, gracias que serán negadas. Por lo tanto, el sentenciado seguirá recluido en la Cárcel Nacional “La Modelo”, o en la que el INPEC disponga para el cumplimiento de la pena de prisión.
Ahora bien, como se ha dicho que el acusado en la actualidad vela por su madre, quien sufre una grave enfermedad y también tiene un hijo por quien responder, hemos de predicar que en el presente evento no es posible darle aplicación al reconocimiento de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, en la media en que la Ley 750 de 2002, prohíbe expresamente la aplicación de esta figura a los autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, entre otros, razón por la cual se reitera la negativa de esta concesión”.
7. El defensor interpuso el recurso de apelación, exclusivamente en cuanto al implicado le fue negada la prisión domiciliaria, pese a que –según el impugnante- se cumplían todos los requisitos para su concesión, contenidos en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) que debe aplicarse, porque al respecto cabe una interpretación más favorable.
Se realizó la audiencia de debate oral; y al desatar la alzada, con fallo del 3 de mayo de 2006, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia, tras explicar que de cara al cumplimiento de los fines de la pena, no era suficiente que JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA permaneciera en su residencia; ya que atacó a José William Mendoza (víctima), disparándole en la cabeza por una causa banal (sic) –se trataba de un indigente que se acercó a solicitarle una moneda-, lo cual demuestra su temperamento belicoso; para después huir como si nada hubiere sucedido, indicando todo ello que el implicado comporta un riesgo para la comunidad.
De igual manera, descartó la prisión domiciliaria por la condición de cabeza de familia, según la Ley 750 de 2002, pues el hijo de quince años de edad de MEJÍA MONTOYA vive en otra ciudad, en un entorno familiar adecuado; y no es de recibo que el implicado sea la única persona que vela por su progenitora, pues ella vive en un lugar diferente.
8. Inconforme con la determinación anterior, el defensor de JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA interpuso el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la sala en este proveído.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
Dos cargos postula el defensor de JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, con base en las causales primera y tercera previstas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2000.
PRIMER CARGO. Falta de aplicación y aplicación indebida de normas de contenido sustancial
Con arreglo a la causal primera de casación “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso” el censor da a entender que se vulneraron de manera directa preceptos de contenido sustancial.
Sostiene el censor que en el presente asunto se aplicó indebidamente el inciso 2° del artículo 352 de la Ley 906 de 2004, que prevé una rebaja de la tercera parte de la pena, para el implicado que llegue a un acuerdo después de la acusación; y dejó de aplicarse el inciso 1° del artículo 351 ibídem, que autoriza disminuir la sanción hasta en la mitad, cuando la manifestación de responsabilidad preacordada se realiza antes de la acusación.
Con ello, acota el libelista, se desconoció el principio de confianza legítima en las autoridades y el principio de la buena fe, establecido en el artículo 83 de la Constitución Política y ratificado en varias sentencias de la Corte Constitucional; por las siguientes razones:
-. En la audiencia de imputación se endilgó a MEJÍA MONTOYA el delito de tentativa de homicidio agravado por el numeral 3° del artículo 104 del Código Penal (Ley 599 de 2999), que opera cuando se comete “Por medio de cualquiera de las conductas previstas en el Capítulo II del Título XII y en el Capítulo I del Título XIII, del Libro Segundo de este Código”; delitos que crean un peligro común; entre ellas, el porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y a pesar de ello, este ilícito, le fue imputado otra vez en concurso.
-. Ese error en la imputación, que generaba un marco de punibilidad severo, impidió que JORGE ALBERTO MEJÍA MOTOYA se allanara a los cargos desde la audiencia de imputación, con lo cual habría obtenido una rebaja de hasta la mitad de la pena.
-. La imputación con ese defecto permaneció así hasta la audiencia de acusación, cuando la Fiscalía reconoció el yerro que transgredía el non bis in ídem y lo enmendó, en el preacuerdo, donde finalmente le imputó tentativa de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
-. En virtud del principio de confianza legítima – de los ciudadanos en sus autoridades- las consecuencias de los errores de aquellas no pueden ser sufridas por éstos, como lo expresó la Corte Constitucional en las sentencias T-538 de 1994, T-744 del 14 de julio de 2005 y T-1217 del 6 de diciembre de 2004.
-. Por el principio de auto responsabilidad del Estado, el Estado mismo debe asumir los yerros y no trasladar efectos negativos a los ciudadanos.
Pretende que la Corte Suprema de Justicia haga prevalecer el principio de confianza legítima, case el fallo impugnado y profiera el de reemplazo, en el sentido de reconocer la rebaja de hasta la mitad de la pena a JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA.
SEGUNDO CARGO. Falso juicio de existencia en materia probatoria
El defensor de JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA acude a la causal tercera de casación prevista en artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por “el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas sobre la cual se ha fundado la sentencia.”
Restringe la censura a la negación de la prisión domiciliaria, lo cual ocurrió – en criterio de libelista- porque los Jueces de instancia dejaron de apreciar varios medios probatorios, que enseñaban un adecuado perfil personal, familiar y social del implicado (artículo 38, numeral 2° de la Ley 599 de 2000), en el sentido que no es una persona peligrosa; y permitían concluir que era suficiente la reclusión en su domicilio, para verificar el cumplimiento de los fines de la pena.
En un acápite que denomina “Pretermisión del indicio”, el libelista asegura que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta varios documentos –hechos indicadores- estructurales del indicio de un pronóstico social favorable para el implicado, opuesto a la idea de peligrosidad aducida en el fallo.
A decir del casacionista, los documentos dejados de apreciar, son:
-. Comunicación dirigida por el Dr. Ramiro Zambrano Cárdenas, ex embajador de Colombia, a la Fiscalía 42 Seccional.
-. Comunicación dirigida por la señora Betty Viana de Rodríguez, a la Fiscalía 42 Delegada.
-. Comunicación dirigida por la señora Anny Lee, a la Fiscalía 42 Seccional.
-. Acta mediante la cual el imputado pone a disposición de la Fiscalía el arma de fuego, pistola Astra, número 88976, con la que se causaron las lesiones al señor José William Mendoza.
-. Ausencia de antecedentes penales.
Al no tener en cuenta esos documentos, legalmente aportados -acota el censor- en el fallo se razonó equivocadamente respecto del pronóstico de comportamiento personal y social de MEJÍA MONTOYA, cuando la realidad indica que cuenta con 57 años de edad, a lo largo de los cuales siempre se ha caracterizado por ser honesto, responsable, con vocación de servicio, de carácter pacífico; que es un hijo excelente; que ayuda desinteresadamente a los demás y se ha ganado el aprecio de sus vecinos; que se desempeña profesionalmente como piloto comercial y que carece de antecedentes penales y contravencionales.
De ahí que, siendo la corrección la pauta general de la vida del implicado, un sólo episodio no puede tomarse como signo de una personalidad peligrosa; siendo, por tanto, inverosímil la tesis de los jueces de instancia, que al deducir así la prognosis social negativa atentaron contra el principio de dignidad humana.
En consecuencia, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de conceder a JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA el sustituto penal de la prisión domiciliaria.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL
El 9 de marzo de 2007, en el recinto de audiencias de la Corte Suprema de Justicia, se llevó a cabo la audiencia pública para la sustentación de la demanda de casación, prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
Comparecieron el defensor suplente del implicado, un Fiscal adscrito a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia y la Procuradora Segunda para al Casación Penal.
1. INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR SUPLENTE DE JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA
El defensor suplente de JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA se remitió a los argumentos postulados en la demanda, la cual estima suficientemente fundamentada respecto de los dos cargos, por lo cual renunció a la oportunidad de efectuar algún complemento o precisión.
2. INTERVENCIÓN DEL FISCAL DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Aborda los cargos en el orden como fueron planteados en la demanda; se opone a las pretensiones de la defensa y solicita a la Corte no casar el fallo del Tribunal Superior de Bogotá.
2.1 Sobre el primer cargo. Falta de aplicación y aplicación indebida de normas de contenido sustancial
En oposición a lo expuesto por el libelista, el Fiscal Delegado asegura que en el presente asunto sí resultaba aplicable el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), que contempla una rebaja de la tercera parte de la pena, para el implicado que acepte su responsabilidad después de presentada la acusación; porque, precisamente, eso fue lo que ocurrió en este asunto.
Es decir, mediando un preacuerdo después de la acusación, el Juez no tenía alternativa, sino que, ante esa realidad de hecho y de derecho, en materia de disminución de la pena tocaba dar aplicación al artículo 352.
Señala que el estudio que el censor hace acerca de la confianza legítima en las autoridades tiene un sentido académico interesante que, sin embargo, no genera consecuencias en este caso, porque es claro que el implicado no tenía la intención de allanarse desde un principio; pues si tal hubiese sido su voluntad, con la asesoría de su abogado, podía allanarse parcialmente, protestar por la doble incriminación o impugnar la medida de aseguramiento.
Pero en cambio de ello –dice el Fiscal- optaron por la estrategia de guardar silencio, hasta conseguir el preacuerdo que sirvió de base a la condena; de modo que no resulta defraudado el principio de confianza en las autoridades, dado que la Fiscalía no se equivocó de mala fe, sino que la tentativa de homicidio sí era agravada, por la futilidad del móvil; realidad ante la cual el defensor y el implicado guardaron silencio.
Es así que, el preacuerdo consistió en retirar la circunstancia de agravación del homicidio tentado y dejar como imputación final la tentativa de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal; y como el Juez de conocimiento encontró ese preacuerdo ajustado a la legalidad, sin encontrar la necesidad de proteger el principio de confianza en las autoridades, entonces emitió la sentencia condenatoria con la rebaja de la pena que autoriza el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, esto es, la tercera parte.
Para el Fiscal Delegado, la postura que la defensa adopta en el cargo casacional equivale a una retractación, posibilidad ésta descartada por la jurisprudencia, máxime que en el curso de las actuaciones tuvo todos los mecanismos legales para cuestionar la calificación jurídica de la conducta, si hubiese sido de su interés.
2.2 Sobre el segundo cargo. Falso juicio de existencia en materia probatoria
El Fiscal Delegado observa que, contrario a lo que asegura el censor, en el fallo de segundo grado sí fueron analizados los documentos y hechos indicadores, tales como la ausencia de antecedentes del implicado, su buena conducta anterior, la entrega voluntaria del arma utilizada en el atentado y su intención de indemnizar a la víctima; pero ocurrió que, pese a todos esos indicadores, el Juez colegiado concluyó que JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA era una persona esencialmente belicosa, que accionó su arma y abandonó a su propia suerte al lesionado; lo cual enseña que comporta riesgos para la comunidad y que, por ende, para el cumplimiento de los fines de la pena, requiere tratamiento penitenciario en establecimiento carcelario, con efectos de prevención especial y prevención general.
De tal manera, el cargo carece de sustentación con bases reales, porque no se presenta la pretermisión de medios probatorios a que se refiere el libelista.
3. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL
3.1 Sobre el primer cargo. Falta de aplicación y aplicación indebida de normas de contenido sustancial
En criterio de la Procuradora Delegada, el primer reproche debe prosperar, toda vez que el error cometido por la Fiscalía en la audiencia de imputación, al endilgar tentativa de homicidio agravado por utilizar una arma sin permiso de la autoridad competente y ello en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, vulneró el non bis in ídem; y significó en la práctica el desconocimiento de los principios de la buena fe y de la confianza legítima en las autoridades competentes.
Agrega que el principio de la buena fe, reconocido en el artículo 83 de la Constitución Política, involucra un derecho fundamental, por cuyo imperio, los yerros en que incurren las autoridades públicas no pueden generar efectos desfavorables para los ciudadanos; además, por relacionarse directamente con los principios de seguridad jurídica e igualdad ante la ley.
De no haberse incurrido en tal yerro –advierte la Delegada- el implicado hubiese considerado la posibilidad de allanarse a los cargos desde la audiencia de imputación, caso en el cual le correspondía una rebaja de pena de hasta la mitad, por disposición del artículo 351 de la Ley 906 de 2004; manifestación que sólo pudo hacer después que se presentó el escrito de acusación, debido a que en virtud de un preacuerdo la Fiscalía reconoció y enmendó su error.
Por lo anterior, la Procuradora Delegada solicita a la corte casar el fallo materia del recurso extraordinario y redosificar las sanciones imponibles, teniendo en cuenta que procede la rebaja hasta en la mitad.
3.2 Sobre el segundo cargo. Falso juicio de existencia en materia probatoria
La Procuradora Segunda Delegada advierte que el libelista tiene parcialmente la razón, pues el Tribunal Superior de Bogotá no consideró todos los documentos relativos a la buena conducta anterior del implicado, aunque era preciso tenerlos en cuenta entre las pruebas formalmente incorporadas a la actuación, debido a que fueron puestos a disposición del Juez de conocimiento, en la audiencia de acusación.
Sin embargo, en atención a que la pena imponible supera los cinco años de prisión, en este caso concreto no es procedente la prisión domiciliaria, al no cumplirse el requisito objetivo previsto en los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), precepto que continúa vigente, como lo ha ratificado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal1.
Y aún en el caso de admitirse una interpretación contraria, que hiciese primar el principio pro libertatis, en el sentido que el artículo 461 de la Ley 906 de 2004 sí derogó el tope objetivo de los cinco años de prisión establecido como límite para la procedencia de la prisión domiciliaria en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, tal prerrogativa no sería procedente, al estudiar las circunstancias particulares del presente asunto.
Con su conducta, JORGE ALBERETO MEJÍA MONTOYA dio muestras de que puede atentar contra la vida de sus congéneres, pues, sólo fue abordado por un mendigo que se acercó a solicitarle una moneda y, sin que nada lo provocara, reaccionó disparándole con su arma de fuego, para después huir, dejándolo inconsciente, en el suelo, a plena luz del día, todo lo cual es indicativo de una manifestación comportamental peligrosa incompatible con el imperativo social, sin que en nada se desvirtúe lo anterior, por la indemnización de perjuicios a la víctima.
En esas condiciones, para la Delegada, el implicado MEJÍA MONTOYA debe ser sancionado con prisión en establecimiento carcelario, como efecto intimidante de prevención especial, con reflejos aceptables de prevención general.
Por lo anterior –concluye- el cargo no tiene vocación de prosperidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En el presente asunto, la Sala de Casación Penal no encuentra vulneración alguna de las garantías fundamentales de que son titulares los intervinientes, que la Corte debiera proteger, así fuere oficiosamente, en los términos del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 20042.
De otra parte, después de estudiar en detalle los argumentos del libelista, oídos los intervinientes, analizadas sus posturas, y luego de ahondar en los problemas jurídicos planteados, la Sala de Casación Penal advierte la demanda no encuentra la verificación sustancial correlativa; por lo cual, desde ahora se anuncia que el fallo del Tribunal Superior de Bogotá no será casado.
SOBRE EL PRIMER CARGO. Falta de aplicación y aplicación indebida de normas de contenido sustancial
Aunque la Sala de Casación Penal admitió sin reparos la demanda presentada por el defensor de JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA, la revisión detallada de los registros documentales, escritos y fílmicos, estudio que se acomete al decidir el fondo de la cuestión, conllevan a una determinación distinta con relación al primer reproche.
1.1 En efecto, el defensor de MEJÍA MONTOYA carece de interés jurídico con relación al primer cargo, relativo a la falta de aplicación del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), toda vez que ese tema no fue objeto de apelación.
El interés jurídico se manifiesta en distintas exigencias que deben acreditarse de manera convergente: de una parte, legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación; y de otra, que exista identidad temática entre los motivos del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado y los motivos por los cuales se interpone la casación.
El primer cargo se hace consistir en que por un error en la calificación jurídica de la conducta cometido en la audiencia de imputación, el implicado no se allanó a cargos en esa misma oportunidad, sino posteriormente, cuando el yerro fue enmendado, de modo que no le fue concedida la rebaja de hasta la mitad de la pena autorizado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.
Se afirma que libelista carece de interés jurídico en punto del recurso extraordinario de casación, debido a que el Tribunal Superior de Bogotá no tuvo la necesidad ni la oportunidad de estudiar esos tópicos, porque no fueron sometidos a su consideración en la alzada contra la sentencia condenatoria de primera instancia; pues esta impugnación versó únicamente sobre la negación de la prisión domiciliaria.
La ausencia de interés jurídico en el defensor se palpa una vez más, si se observa que trae a sede de casación el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, que no tuvo la oportunidad de abordar el estudio de los nuevos aspectos que se proponen como algo ex novo en el recurso extraordinario.
1.2 La jurisprudencia de la Sala vertida en plurales autos y sentencias, en torno del interés jurídico para demandar en casación ha reiterado lo siguiente:
– Carece de interés jurídico para recurrir en casación el procesado que, teniendo la oportunidad, no hubiere apelado la sentencia condenatoria de primera instancia, puesto que tal actitud comporta la aceptación del contenido material del fallo.
Se parte del supuesto que el procesado efectivamente tuvo la oportunidad de apelar y se le garantizó este derecho, situación que no ocurre, por ejemplo, cuando no ha contado con defensa técnica, o cuando la notificación es inexistente o abiertamente irregular.
-. El silencio de los sujetos procesales que han tenido la oportunidad de apelar, materializado en no ejercitar dentro del término legal ese derecho, o en impugnar sólo por algunos motivos, comporta la correlativa aceptación de lo decidido por el Juez, en todo, o en los puntos no cuestionados.
Si ello ocurre, el principio de preclusión de los actos procesales concatenados que conforman la unidad lógico jurídica del proceso penal, impide que por fuera de la oportunidad que confiere la ley se intente censurar lo decidido por el Juez. Admitir lo contrario sería tanto como atentar contra el principio de la seguridad jurídica y, en determinadas condiciones, contra la inamovilidad de las decisiones de mérito.
-. Debe existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación.
No se trata de que exista plena identidad, repetición textual, ni correspondencia exegética producto de una confrontación puramente formal entre la apelación y la casación, pues la naturaleza de la apelación contra la sentencia de primera instancia muchas veces la impediría; sino de que sea verificable que la alzada y la impugnación extraordinaria tienen identidad sustancial en lo fáctico y en lo jurídico, aunque pudiesen presentar enfoques o argumentos distintos.
La anterior línea jurisprudencial, que ahora se reitera, puede confrontarse, entre otras, en las siguientes sentencias: 16 de julio de 2001 (radicación 15488), 12 de diciembre de 2002 (radicación 17176), 27 de agosto de 2003 (radicación 16198) y 28 de noviembre de 2005 (Radicación 19840). De igual manera, en los siguientes autos: 8 de septiembre de 2004 (radicación 12584), 13 de abril de 2005 (radicación 22947) y 21 de marzo de 2006 (radicación 24686).
1.3 La carencia de interés jurídico inhibe a la Sala de pronunciarse de fondo con relación a la primera censura; no sin antes declarar que los intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso extraordinario, no incurrieron en ninguna impropiedad en cuanto disertaron acerca del primer cargo, porque la Sala había admitido la demanda en su totalidad, sin advertir previamente la ausencia de interés que viene de explicarse.
2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO: Falso juicio de existencia por omisión de elementos probatorios
Sostiene el libelista que el Tribunal Superior de Bogotá pretermitió el análisis de varios elementos probatorios, documentos y hechos indicadores, que permitían la inferencia indiciaria según la cual JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA no requiere tratamiento penitenciario en establecimiento carcelario, porque es una persona que a lo largo de su vida, personal, laboral, familiar y social, ha tenido un comportamiento adecuado, de modo que no comporta riesgos para la comunidad.
Aquellas omisiones –según el libelista- propiciaron que se negara la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria, temática a la que se contrae este reproche.
2.1 Antes de analizar si el Tribunal Superior de Bogotá incurrió en el error de hecho por falso juicio de existencia que postula el casacionista y de establecer sus eventuales consecuencias, se precisa determinar si legal y objetivamente, en el sistema de enjuiciamiento acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, por el delito de tentativa de homicidio simple, puede concederse la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión en establecimiento carcelario.
La “prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión”, de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), presupone un requisito objetivo y varios subjetivos, que deben converger simultáneamente, al punto que si la exigencia objetiva no se cumple, ya no es necesario avanzar al análisis de los factores de orden subjetivo.
El requisito objetivo consiste en que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea cinco (5) años de prisión o menos.
Los requisitos subjetivos se vinculan al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, cuando permiten inferir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
2.2 El homicidio simple tipificado en el artículo 103 del Código Penal ibídem, se reprime con prisión de 13 a 25 años. Con el incremento de la tercera parte previsto en la Ley 890 de 2004, queda sancionado con prisión de 17 años 4 meses a 33 años 4 meses.
En la modalidad de tentativa, por mandato del artículo 27 del mencionado Código Penal, el implicado incurre en pena no menor de la miad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo.
Significa lo anterior que la tentativa de homicidio simple, en eventos juzgados con el sistema acusatorio, se sanciona con prisión mínima de 8 años 8 meses y máxima de 25 años.
El extremo mínimo de pena que la ley establece para el delito de tentativa de homicidio simple es de 8 años 8 meses, término que supera los cinco (5) años que el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 exige, como requisito objetivo para la procedencia de la prisión domiciliaria.
Descartada tal exigencia, no es necesario ya estudiar los requisitos subjetivos relacionados con las condiciones personales del sentenciado, por sustracción de materia.
Suficientes las anteriores afirmaciones para declarar que el segundo cargo no sale avante, dado que, aún cuando se verificara que el Tribunal Superior dejó de considerar algún elemento relacionado con los factores subjetivos, lo cierto es que, jurídica y objetivamente, la prisión domiciliaria no procede en el presente asunto.
2.2 Se colige que en el momento de dosificar la pena, el Juez no pude conceder la prisión domiciliaria, cuando la sentencia se dicte por alguna conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea mayor de cinco (5) años de prisión (artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000).
Lo anterior porque frente a las delincuencias juzgadas con el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, en materia de prisión domiciliaria, también se debe tener en cuenta el artículo 38 del Código Penal, precepto que no fue derogado como ha entendido algún sector de la doctrina, por una supuesta interpretación favorable de los artículos 314 (sustitución de la detención preventiva) y 461 (sustitución de la ejecución de la pena) del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
Importa recordar que en la sentencia del 1° de junio de 2006 (radicación 24531), la Sala de Casación Penal dejó en claro, una vez más, que el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), no fue derogado ni modificado por alguna de las disposiciones del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004):
“Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria…advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.
Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567.
…
Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.”
2.3 Cosa distinta es que, una vez ejecutoriada la sentencia, el implicado pueda Solicitar al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la “sustitución de ejecución de la pena”, en los eventos específicos que fueron explicados por la Sala de Casación Penal, en la sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 25724.
En dicho fallo esta colegiatura expresó:
“La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.
Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero.
En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.
La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria.
4.4. El artículo 4613, bajo el título de “Sustitución de la ejecución de la pena”, dice:
El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (Lo resaltado es ajeno al texto).
El artículo 3144 regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.
La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que :
a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta.
b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz.
c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave.
d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”.
…
En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo.
2.4 Recapitulando, se tiene que en el caso que se examina la prisión domiciliaria no es procedente, porque no se satisface el requisito objetivo señalado en el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), consistente en que el delito imputado tenga señalada pena de prisión cuyo mínimo no sea superior a cinco (5) años; y JORGE ALBERTO MEJÍA MONTOYA fue condenado por los ilícitos de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y tentativa de homicidio simple, delito éste reprimido según los artículos 27 y 103 ibídem, modificado por la Ley 890 de 2004, con pena de prisión mínima de 8 años 8 meses.
La ausencia de ese factor objetivo condicionante de la prisión domiciliaria, adecuadamente advertido por la Procuradora Delegada, releva a la Sala de adentrarse en los detalles del reproche casacional, que gira en torno de los requisitos subjetivos que eventualmente harían viable la sustitución de la pena de prisión en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria.
Así las cosas, el segundo cargo tampoco sale avante.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo motivo de impugnación extraordinaria.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
Permiso
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, procedo a consignar las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto en cuanto a la decisión mayoritaria contenida en la casación No 26297 de fecha abril 1 de 2007, referida exclusivamente a la negativa a examinar la posibilidad de actualizar para el procesado la rebaja de pena por allanamiento a cargos prevista en la Ley 906 de 2004, que en términos cuantitativos le resulta más favorable que la prevista para sentencia anticipada por la Ley 600 de 2000.
Y ello, porque en mi sentir, como ya he tenido oportunidad de señalarlo en pasadas oportunidades5, si a esta fecha la Sala ha orientado su criterio hacia la aplicación favorable de normas contenidas en el nuevo estatuto procesal penal a actuaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000, siempre que se trate de disposiciones de carácter sustancial que regulen de manera más benigna al procesado institutos procesales análogos6, no encuentro razón plausible para no proceder a ello cuando la jurisdicción se encuentra frente a figuras de terminación abreviada del proceso que con diferente nombre, pero con igual esencia, aparecen consagradas en las dos codificaciones adjetivas penales.
Las razones que me llevan al convencimiento de que los referidos institutos procesales, enmarcados dentro de la llamada justicia penal premial, por ostentar similar naturaleza reclaman igual tratamiento punitivo, son las siguientes:
1.- Dicha correspondencia surge de su esencia misma y de la filosofía que a ellas subyace, con independencia de que se adviertan coincidencias o se visualicen discrepancias sobre la forma en cada una opera en concreto, aspecto último apenas entendible por cuanto ellas se enmarcan en modelos procesales diversos y, si se quiere, excluyentes.
Al responder cada codificación –Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004- a esquemas filosóficos procesales distintos, no es posible plantear equivalencias exactas entre las formas de terminación abreviada del proceso que cada una regula, ya que sus diversas etapas responden a finalidades y pretensiones establecidas desde ópticas diferentes.
Sin embargo, valga recordar que la sentencia anticipada, introducida por primera vez a la legislación patria en el código de procedimiento penal de 1991, esto es, luego de expedida la Constitución Política y de creada la Fiscalía General de la Nación, fue concebida desde sus orígenes como un instituto propio del sistema penal premial que se aproxima a la estructura del proceso de partes, dinámica que como en su momento lo refirió la Corte7
, si bien resultaba extraña a la práctica judicial nacional en la que se concebía la sola posibilidad de fallos unilateralmente concebidos por el juzgador, irrumpió en el ordenamiento procesal en armonía con el principio constitucional de que los ciudadanos tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan (art. 2° de la Carta Política).
2.- Las dos modalidades de terminación abreviada del proceso que entonces se consagraron, vale decir, la sentencia anticipada y la audiencia especial -figura última a la postre suprimida en la codificación de 2000-, a no dudarlo se ofrecen equivalentes, en su orden, a la aceptación de la imputación o allanamiento a cargos que hoy regulan los artículos 288, 293 y 351 de la Ley 906 de 2004 y a los preacuerdos y negociaciones previstos en los artículos 348 y siguientes ejusdem, en tanto los primeros suponen aceptación unilateral de responsabilidad, mientras que los segundos se verifican a través de un acuerdo entre imputado y fiscalía sobre la naturaleza y términos de la acusación que se formulara, en torno a la cual se obtiene un consenso, a cambio de beneficios no siempre representados en rebaja de pena.
3.- Si bien la nueva codificación procesal, al ocuparse de regular las consecuencias del allanamiento a la imputación en audiencia de tal naturaleza, efectúa una remisión directa al artículo 351 de la Ley 906 de 2004, norma que versa sobre las modalidades de los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado, no por ello puede concebirse que la aceptación unilateral de responsabilidad penal quede automáticamente asimilada a una forma preacordada de terminación abreviada del proceso. Porque:
3.1.- Es indiscutible que el allanamiento, según el contenido semántica de la norma que lo consagra y su sentido natural y lógico, supone un acto unilateral, mientras que los acuerdos sin duda, deben irrumpir como fruto de una aproximación entre partes, en este caso Fiscalía e imputado a partir del cual se conviene ya en los términos de la acusación, ora en la cantidad de pena a imponer, todo a condición de que se acepte responsabilidad.
3.2.- La lectura atenta de las normas que regulan el allanamiento y aquéllas que versan sobre los preacuerdos, no dejan duda de que se trata de dos modalidades diversas de terminación abreviada del proceso.
En efecto, véase cómo el artículo 293 al precisar el procedimiento a seguir en caso de aceptación de la imputación prescribe que: “Si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación”.
Contenido material o preceptiva a partir de la cual, sin duda, es razonable concluir que allí se perfila la existencia de dos institutos diversos, aunque con idénticos matices: la aceptación de los cargos que se produce unilateralmente y la que se obtiene a partir de un preacuerdo Por ello, me resulta difícil aceptar que sólo por virtud de la remisión efectuada en la Ley 906 de 2004 a una norma inserta en el capítulo de “Preacuerdos y Negociaciones entre la Fiscalía y el Imputado”, efectuada para efectos de determinar la rebaja de pena a que se hace acreedor quien acepta voluntariamente los cargos en el mismo momento en que la Fiscalía se los formula, pueda concluirse que por esta vía esa manifestación unilateral se convierta en un acto consensuado.
3.3.- La aceptación de “los cargos determinados en la audiencia de formulación de imputación” a que refiere el artículo 351, y que da lugar a una rebaja de “hasta la mitad de la pena, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación” sólo puede entenderse referida a los eventos en que, fruto de una aproximación, Fiscalía e imputado preacuerden que el primero otorgue una rebaja, elimine un cargo o una agravante o presente la acusación con miras a la disminución de la pena, a cambio de que el segundo acepte los cargos, consenso que puede intentarse entre ellos desde cuando se formula la imputación y hasta antes de que se presente la acusación, términos éstos que son los que se consignan como escrito de acusación, sin que se vea cómo tal procedimiento resulta extensivo al allanamiento a la imputación, que no implica ningún previo consenso en cuanto al monto de la rebaja que corresponde dosificarla al juez dentro de ese margen en que se mueve su discrecionalidad, desde luego no absoluta, sino sustentada en consideraciones razonables.
3.4.- Sostener que la manifestación unilateral de aceptación de responsabilidad es una forma de “preacuerdo” conlleva a que la Fiscalía quede atada, indefectiblemente, a efectuar una negociación a fin de determinar la rebaja de pena, o eliminar cargos o agravantes con miras a su disminución, y que el imputado quede también sometido al designio del órgano de persecución penal en cuanto a los efectos de su acto voluntario, libre e informado, lo cual no parece enmarcarse dentro de la nueva sistemática penal que ha recuperado para el juez el monopolio de la administración de justicia, sin lugar a dudas, con la única excepción de los referidos acuerdos previstos para eventos taxativamente señalados por la ley.
3.5.- La diferente naturaleza y los diferentes efectos del allanamiento a la imputación y de los preacuerdos, se visualizan cuando se hace un estudio sistemático de las disposiciones que regulan la materia, a partir de las cuales se concluye razonablemente que, mientras para el allanamiento a la imputación se prevé una rebaja que pondera el Juez, para los preacuerdos quedó establecido un régimen en el que dicha rebaja, en caso que se opte por esta forma de negociación, es determinada por el Fiscal, dentro de los parámetros que le fija la ley.
Así se infiere de la lectura confrontada de los artículos 288, numeral 3°, 356 y 367, los cuales regulan las consecuencias de la aceptación unilateral de cargos en diferentes estadios del proceso, con rebajas variables cuya concesión se delega al Juez. El primero menciona que se tendrá derecho a una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, mientras que el segundo hasta de la tercera parte y la última fija una de la sexta parte de la pena a imponer.
En cambio, se prevé una regulación distinta y especial para las manifestaciones de culpabilidad preacordadas, expresamente prevista en los artículos 369 y 370, el primero de los cuales indica que en tales eventos debe el Fiscal indicar al Juez los términos del acuerdo y la pretensión punitiva que tuviere, para señalar seguidamente que en caso de ser aceptado por el funcionario judicial, en cuanto ha constatado que con él no se quebranta ninguna garantía fundamental, debe incorporarlo a la sentencia sin que le sea permitido imponer una pena superior a la que ha solicitado la Fiscalía, según lo prevé el artículo 370 ejusdem.
Igualmente, es preciso mencionar que mientras para el allanamiento a cargos que se produce en la audiencia preparatoria, el artículo 356 prescribe una rebaja de hasta la tercera parte de la pena a imponer, en los preacuerdos a los que lleguen Fiscalía e imputado en fecha posterior a la presentación de la acusación y hasta antes del momento en que se interrogue al acusado al inicio del juicio oral, estipula el artículo 352 una rebaja fija de la tercera parte, lo que una vez más sugiere no sólo la independencia de los dos institutos, sino la clara voluntad del legislador de dejar un margen de discrecionalidad al Juez, que no a la Fiscalía, para fijar la rebaja en caso de aceptación voluntaria y libre de los cargos hasta antes del juicio oral.
3.6.- Es claro, de otra parte, que las divergencias que vienen de señalarse encuentran razonable explicación en la diferente naturaleza de cada instituto, pues mientras en uno la rebaja depende exclusivamente de que se produzca una aceptación libre, espontánea e informada de la imputación y sólo a condición de ello produce efectos, en otros términos da derecho a obtener la rebaja, no sucede lo mismo con aquellas que son fruto de una negociación y que, por supuesto, sólo operan cuando se llega a un preacuerdo, que puede provocarse desde antes de que se formule imputación y hasta el momento en que se interrogue al procesado al inicio del juicio oral, acuerdo que por lo demás no se reduce exclusivamente a una rebaja punitiva, como sí sucede en el allanamiento a la imputación, en tanto puede versar también sobre la eliminación de agravantes, o de cargos, o la tipificación de la conducta de una específica forma, con miras a reducir la pena.
4. Irrumpiendo, por tanto, el allanamiento a la imputación figura procesal que autónomamente regula la nueva codificación adjetiva, su simple cotejo con la sentencia anticipada de que trata la Ley 600 de 2000, permite concluir que las rebajas de pena consagradas en las dos legislaciones, responden a una misma filosofía, consistente en recompensar la disposición del imputado a admitir su responsabilidad penal frente a los delitos que se le imputan, evitando con ello el mayor desgaste del aparato estatal que comporta la tramitación íntegra de la actuación procesal.
Y si ello es así, esto es, si la sentencia anticipada consagrada en la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a cargos de que da cuenta la Ley 906 de 2004, forman parte del ordenamiento jurídico debido a una misma voluntad político criminal y si persiguen una misma finalidad filosófica y política, y si por voluntad de legislador hoy coexisten los estatutos procesales que los consagran, no encuentra razón alguna para negarles el análisis del mayor descuento punitivo previsto en esta última normatividad a quienes bajo la vigencia de la primera se acogieron a la sentencia anticipada.
5.- Finalmente, incluyo en esta oportunidad las razones que sustentaron una decisión a la Corte Constitucional, por virtud de la cual se amparó el derecho de un ciudadano que reclamaba por vía de tutela ese mayor descuento en razón de haberse acogido bajo el trámite regulado por la Ley 600 de 2000, al instituto procesal de la sentencia anticipada, porque ellas ofrecen sustento a mi inicial postura.
Sobre el particular, en la Sentencia T-211 de noviembre 24 de 2005, se dijo:
“5.4. Para determinar cuál ha de ser la situación permisiva o favorable en materia penal predicable de situaciones jurídicas consolidadas, cuando han quedado sometidas a los alcances normativos de disposiciones que se suceden en el tiempo – una más favorable que la otra -, es forzoso analizar cada caso en particular, para de ahí definir la aplicación de la disposición que le permita al condenado gozar de los beneficios que le garantiza la aplicación directa del principio constitucional de la favorabilidad, el cual es exigible por el mismo por tratarse de la titularidad de un derecho fundamental.
En el asunto sub judice el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva tuvo por sentado la aplicabilidad restringida del nuevo Código de Procedimiento Penal, y haciendo una acertada interpretación de la normatividad por favorabilidad aplicable al caso del señor Cruz Vergara, la cual comparte plenamente esta Sala de Revisión, consideró que la disposición a la que quiso acogerse el actor, es decir, el artículo 351 y 352 de la Ley 906 de 2004, guarda una misma filosofía con el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, esto es, humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, lograr la participación del imputado en la definición del caso.
En efecto, el artículo 351 de la citada Ley, refiere: La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, y el artículo 352 establece que una vez presentada la acusación por el Fiscal se pueden hacer preacuerdos, lo que permite que la pena imponible se reduzca en una tercera parte. Por su lado, le Ley 600 de 2000, consagra en el artículo 40 la figura de la Sentencia Anticipada, con el fin de que el procesado se acoja a los cargos formulados por la Fiscalía, obtenga una rebaja de pena dependiendo si ello ocurre en la etapa instructiva o del juicio. De manera que se puede afirmar que la figura de la Sentencia Anticipada de la Ley 600 de 2000 se asimila a los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado que trae la Ley 906 de 2004.
Incluso, en el entendido extremo de no ser las anteriores disposiciones equiparables, son por lo menos coexistentes, lo que daría también vigencia al principio de favorabilidad. Es que la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación, pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular los mismos supuestos procesales y de hecho.
5.5. Según lo normado en el artículo 6° de la Ley 600 de 2000 e inciso 2° del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, para la configuración de la figura de la favorabilidad, se deben dar los siguientes presupuestos: (i) que sea una ley procesal de efectos sustanciales, (ii) que el efecto sustancial sea favorable o permisivo, y (iii) que no importa sea posterior a la actuación.
De acuerdo a los anteriores postulados, las regulaciones del nuevo Código de Procedimiento Penal mencionadas son aplicables, pues precisamente los artículo 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 tienen de manera incuestionable la connotación de normas con efectos sustanciales, pese a encontrarse ubicadas en un ordenamiento procesal, al disponer sobre el quantum de la reducción de la pena a que se hace acreedor el procesado que se someta a ella, según sea el estado procesal en la que se decida, e incide en la determinación jurídica de la sanción punitiva, la cual, indiscutiblemente es más benigna en la nueva normatividad, en tanto posibilita una rebaja de pena de la mitad si se llevó a cabo el preacuerdo antes de la formulación de la acusación, o de una tercera parte si tuvo lugar con posterioridad a ella.
Con todo, para que proceda por favorabilidad la retroactividad de la Ley procesal, lo relevante en esta situación es que el imputado haya formulado petición de sentencia anticipada por aceptación de los cargos señalados por la Fiscalía y efectivamente se profiera sentencia condenatoria” (Negrilla fuera de texto).
Con toda atención,
MARINA PULIDO DE BARON
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación 25724.
2 El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal señala que la casación tiene por finalidades la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
3 Del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
4 Del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.
5 Fallos de tutela de radicados 20660, 20775, 21876 y 21992. Fallo de casación del 23 de agosto de 2005, radicado 21954.
6 Auto de mayo 4 de 2005; única instancia 19094,; auto de mayo 4 de 2005; segunda instancia 23567; auto de junio 6 de 2005; segunda instancia 23047, entre otros.
7 Casación, 6 de mayo de 1997, radicado 12.913.