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Proceso No 26166
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 133
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil seis (2.006)
VISTOS:
Examina la Corte la admisibilidad de las demandas de casación formuladas por los defensores de los procesados José Vicente Garay Reyes y Joenry de Vincent Garay Rojas contra la sentencia de octubre 6 de 2.005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada el 22 de febrero del mismo año por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de dicha ciudad condenando a Garay Rojas a la pena principal de 11 años de prisión y multa de $393’019.289,oo como autor del delito de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público y determinador de los punibles de peculado por apropiación, falsedad material en documento público y falso testimonio y a Garay Reyes a la sanción principal de 80 meses de prisión y multa igualmente de $393’019.289,oo al hallarlo responsable como autor del delito de falso testimonio y cómplice de peculado por apropiación y falsedad material en documento público.
HECHOS:
Fueron así resumidos por el ad quem:
“…por medio de Resolución No. 4360 de 1993, el Instituto de Seguro Social reconoció a la señora María Teresa Galvis Forero el derecho a la pensión sobre un salario base de $126.455,oo, la cual canceló hasta el año 1998, cuando sobrevino su deceso. Después de haber transcurrido un año desde este fallecimiento, José Vicente Garay Reyes, acreditando falsamente, mediante declaración extrajuicio, la condición de compañero permanente de la extinta, reclamó la mesada que aquella devengaba, bajo la figura de la sustitución pensional , la cual le fue reconocida mediante Resolución 0007407 de 28 de abril de 1999, por un valor muy superior al inicialmente reconocido a ella toda vez que se liquidó sobre un salario mensual base de $626.456,oo por lo que el valor de la pensión con la aplicación de los reajustes correspondientes fue tasada en $2’452.540,oo para el momento en que se reconoció a Garay Reyes tal prestación, generando un retroactivo de $35’304.196,oo, es decir, que el valor de la pensión fue incrementado cuatro veces más en relación con el valor que el Instituto de Seguro Social venía pagando a la señora Galvis de Forero.
“Así se continuó pagando la pensión a José Vicente Garay Reyes con los respectivos incrementos anuales, además de los múltiples reintegros de mesadas que se le efectuaron durante los años 2000 y 2002, mediante notas débito por la suma de $233’165.597,oo incluido aquel que se le pagó cuando ingresó a nómina, cifra a la que se agrega el valor de las mesadas que se le pagaron mes a mes y las especiales correspondientes a las primas de junio y diciembre, respectivamente.
“Para ejecutar la defraudación al Instituto de Seguros Sociales Garay Reyes actuó de consuno con su hijo Joenry de Vincent Garay Rojas quien laboraba en esa institución desde el año 1994 en el cargo de auxiliar administrativo en el Grupo de Historia Laboral y Nómina de Pensionados, quien días antes de que se presentara por Garay Reyes la reclamación de sustitución pensional, solicitó a la sección de archivo el expediente de la señora María Teresa Galvis de Forero y ulteriormente manipuló la actuación administrativa a través de Elizabeth Urrea Cortés funcionaria del Grupo de Sistemas quien digitó la resolución por medio de la cual se le reconoció la sustitución pensional y con quien Joenry de Vincent estableció una relación sentimental.
“Los dineros así obtenidos fueron utilizados para la constitución de certificados de depósito a término fijo en el Banco Conavi donde laboraba Ángela María Muñoz Forero, compañera permanente de Joenry de Vincent y nieta de María Teresa Galvis de Forero; y, del mismo modo, para la adquisición del apartamento 1004 de la diagonal 22 B No. 69 B-19 de esta ciudad y del garaje 029, inmuebles que corresponden a la urbanización Alboraia, etapa I, y de un vehículo Chevrolet Wagon, modelo 2001, placa BDM-562, bienes adquiridos a nombre de Joenry de Vincent, cuyo precio se pagó de contado según promesa de contrato de compraventa que suscribió con la Fiduciaria Central S.A. y la factura de venta expedida por el concesionario Continautos.
“Con fines de alcanzar la impunidad del delito de falsedad y ocultar la coautoría o participación de quienes intervinieron en la defraudación, el expediente relacionado con el trámite pensional de María Teresa Galvis de Forero fue sustraído del archivo del Instituto de Seguros Sociales, lo que a la postre configuró el delito de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público.
“Los hechos reseñados fueron descubiertos con ocasión de una llamada anónima que alguien hizo al Departamento Administrativo de Seguridad, en la cual se informaba que Ángela María Muñoz Forero empleada de Conavi venía ostentando riquezas llegadas en forma rápida y sin explicación satisfactoria, consistentes en la adquisición de un apartamento en el sector de Ciudad Salitre y un vehículo, bienes que le fueron donados por su novio Joenry de Vincente Garay Rojas, empleado del Instituto de Seguro Social, como auxiliar administrativo. Del mismo modo, que el referido funcionario posee títulos valores cuya cuantía supera los quinientos millones de pesos”.
LAS DEMANDAS:
Acusados Garay Reyes y Garay Rojas mediante resolución de septiembre 18 de 2.003 y finalmente condenados por los delitos antes mencionados a través de las sentencias ya reseñadas, sus correspondientes defensores formularon demanda de casación así:
1. La presentada en nombre de José Vicente Garay Reyes.
1.1. Causal tercera.
Acusa la defensora del procesado la sentencia recurrida de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por mediar comprobadas irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
Sin embargo, a pesar de un tal postulado el desarrollo del cargo lo dedica la casacionista a exponer los hechos según su modo de ver y a presentar su personal valoración de las pruebas para afirmar ocasionalmente la distorsión, manipulación y mutilación de algunos medios de convicción en cuya virtud -dice- el juzgador negó la convivencia entre Garay Reyes y María Teresa Galvis, así como la discordia que en principio existió entre padre e hijo y le asignó a éste la determinación en el recaudo de testimonios extraproceso al igual que el desaparecimiento del expediente, de modo que -afirma- no existe un medio de prueba certero que en la totalidad de su contenido acredite la intervención y responsabilidad de los procesados en los hechos materia de investigación, luego no podían ser sometidos a juicio.
Por eso -sostiene la demandante- haberse juzgado y sentenciado a Garay Rojas y Garay Reyes como si hubieren actuado de consuno a pesar de que para la época de los sucesos y aún con antelación existía una situación de familia que afectaba su relación, implicó que les fueran “cercenadas garantías fundamentales al ser acusados irregularmente…cuando para las fechas de los hechos no se encontraban en calidad de comunicación tan siquiera amistosa como para planear y elaborar de consuno y, a la par no tuvieron conocimiento de las diligencias y actuación de uno o unos terceros, de manera que no fueron juzgados conforme a la plenitud de las formas propias del juicio… Al no haberse tenido en cuenta el mérito de su ajenidad y la ausencia de responsabilidad sobre y con los hechos reales fácticos, entonces se les juzgó por unos delitos imposibles de cometer…”.
Por tanto -prosigue- “habersen sido resolucionados, en la acusación y posteriormente en la sentencia como responsables por los delitos peculado por apropiación y otros, es una ostensible falencia, que brilla al ojo, sin necesidad de esfuerzo alguno, pues se cometió un error en la denominación jurídica de las conductas presuntamente punibles, constituyéndose en una violación directa de la ley sustancial por error de derecho en todos los eventos probables típicos”. (sic)
En opinión de la recurrente “la conducta punible mayor” ha debido adecuarse a la descripción del peculado por error ajeno entonces descrita en el artículo 135 del Código Penal de 1.980 y actualmente excluida del ordenamiento, porque es claro que los procesados no tuvieron conocimiento, ni participación en los hechos defraudatorios, de modo que sin negar la recepción de los dineros pagados por el Seguro Social ello se debió a un error en quien liquidó la prestación, la revisó y la pagó, nada de lo cual se demostró.
“Y es que -añade la demandante- por donde quiera que se le mire la denominación jurídica de las presuntas conductas punibles, esta errada, constituyendo la violación directa de la ley sustancial por error de derecho en cuanto se tipificó incorrectamente la conducta; aún , en manera se desestime que se trata de un supuesto peculado por error ajeno; entonces debería estudiarse otro tipo de adecuación, pues saltan a la vista puntos para descalificar la denominación del peculado por apropiación”.
Dedica finalmente el resto de su extensa argumentación a presentar los hechos y valorar las pruebas en el propósito de demostrar que la conducta de su defendido no encuadra en la descripción típica del peculado por apropiación, por eso solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la calificación del sumario a fin de que la Fiscalía excluya de la nueva que haya de efectuar el citado delito contra la administración pública.
1.2. Causal primera.
Acusa esta vez la demandante la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 397, 287 y 292 del Código Penal y 172 del Decreto Ley 100 de 1.980 que contienen las descripciones típicas de los delitos objeto de condena y consecuente falta de aplicación del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal que prevé el beneficio de la duda, por incurrir en los siguientes errores de hecho y de derecho:
1.2.1. Haber supuesto como probado, sin estarlo, que Garay Reyes se puso de acuerdo con su hijo para cometer los delitos imputados, error en el que incurrió el sentenciador -dice- porque no vio o valoró en su extensión medios de convicción como la denuncia sobre la desaparición de aquél en 1.990; el memorial suscrito por vecinos de la familia Garay Rojas en el que referencian la desintegración familiar; escrito signado por la persona donde Garay Reyes residió después de 1.990; testimonio de Libia Gómez quien asegura que el papá de Joenry iba a buscarlo al Seguro, pero sin tener en cuenta que eso sucedió en 2.002, e indagatoria de Gustavo Ladino en cuanto señala que José Vicente se comunicaba telefónicamente con su hijo, lo cual también aconteció en 2.002.
Aún -afirma la demandante- en el evento de que Garay Reyes estuviera incurso en los delitos que se le imputan, no estar demostrado en grado de certeza que hubiera actuado de consuno con su hijo o un tercero las pruebas antes mencionadas generarían duda entrando en seria confrontación con lo declarado en la sentencia respecto a la versión de Ángela Muñoz Forero acerca de que Joenry para el año 1.996 vivía con sus padres. Por ende -añade- lo anterior significa que las pruebas no fueron observadas con igual rasero, el juzgador no valoró las antes indicadas pues de haberlo hecho seguramente habría decretado la nulidad y regresado la actuación al sumario o hubiera ordenado verificar por la policía judicial para hallar la verdad del hecho cuestionado en este cargo.
Solicita en consecuencia y de manera subsidiaria al reproche que antecede se case parcialmente la sentencia recurrida y se dicte la que en derecho corresponda excluyendo los delitos que resultan ajenos a los procesados.
1.2.2. No se apreciaron en su integridad las declaraciones de Blanca Peralta, Myriam Pastrana, Martha Solano y de otros funcionarios del Seguro Social en cuanto referencian que la relación amistosa entre Garay Rojas y Elizabeth Urrea comenzó a finales de 2.001, luego si no se evidencia trato entre ellos para la época en que se dictó la Resolución de reconocimiento de la sustitución pensional no puede afirmarse que aquél determinó a ésta para la comisión de una conducta punible, ni mucho menos la complicidad que se imputa a Garay Reyes.
Además -sostiene la libelista- la prueba aducida por el juzgador para arribar a la conclusión contraria se presenta ambigua pues si bien la resolución cuestionada se digitó desde el terminal de Elizabeth Urrea, ninguna conexión puede inferirse con Joenry sobre la base de una relación sentimental entre ellos cuando no se valoró la fecha en que ésta se dio, luego esa diferencia cronológica -en concepto de la impugnante- mutila el concepto que sobre indicio tiene la ley, al mencionar una aparente relación al unísono de los hechos.
Los anotados medios de convicción revelan que Garay Reyes probablemente no se enteró de la modificación de los valores hechos a la pensión que en su favor se le sustituyó por no tener trato con su hijo, ni éste con quien digitó la resolución; por tanto así establecido que para la época de elaboración del acto administrativo no había entre aquellos relación alguna, lo afirmado por el juzgador carece de idoneidad para concluir que Garay Rojas determinó a Elizabeth Urrea y por consiguiente ante la ausencia de determinación o por lo menos de prueba directa de ella, no se puede suponer que lo contrario sea lo lógico y necesario y menos que Garay Reyes fue el cómplice, por eso solicita se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a los procesados.
1.2.3. Sostiene además la casacionista cometido por el fallador un falso raciocinio en tanto la responsabilidad de los procesados la dedujo a partir de indicios precariamente construidos asumiendo erradamente que los hechos indicadores eran unívocos y que apuntaban única y exclusivamente a señalar culpabilidad, así tuvo por tales: que José Vicente Garay y María Teresa Galvis nunca cohabitaron según versión de la hija de ésta; que el expediente pensional correspondiente a Teresa Galvis fue solicitado por Garay Rojas el 17 de febrero de 1.999, es decir días antes de que se presentara la solicitud de sustitución; que se manipularon datos y valores al liquidar la pensión sustituida; que el expediente formado en relación con la solicitud de sustitución pensional haya desaparecido y que Garay Rojas sea beneficiario de los dineros ahorrados por su padre, cuando por el contrario -afirma- se tiene que:
a-José Vicente y María Teresa si hicieron vida marital sólo que eso sucedió durante el día, sin que la ley disponga un horario para la convivencia ni todo mundo deba estar enterado de su existencia, de ahí que Gladis Helena Forero, hija de María Teresa, en ilegal diligencia por haber sido practicada por el DAS sin autorización del instructor no haya declarado sobre dicha relación sencillamente porque como trabajaba de día no podía ser testigo de lo que no había visto y si el juez quería saber si lo aseverado por Garay Reyes era cierto pues ha debido indagar con los vecinos, lo que de todas maneras demuestra un error de hecho por falso juicio de identidad al darle credibilidad a un declarante único toda vez que “testigo único, testigo nulo”;
b-No existe prueba de que Joenry de Vincent Garay haya solicitado el expediente de María Teresa Galvis y sí en cambio oficio del Seguro Social donde informa que no hay constancia de que ese documento haya sido pedido por el grupo de reintegros, medio este al que el juzgador no le dio credibilidad pero sí a la versión de Rodrigo Arroyave según la cual esos expedientes para el 17 de febrero de 1.999 se podían solicitar telefónicamente así el mismo diga que no recuerda haber entregado documentos de esa clase al procesado o que no sepa a quien llamen “Joe”, o se haya determinado que Garay Rojas no tenía dentro de sus funciones la facultad de solicitar expedientes, luego -expresa la demandante- la afirmación indiciaria del juzgador carece de comprobación material e ideal porque toma como base una afirmación sin comprobar, de la cual hace las inferencias cuestionadas;
c-No existe prueba de que Garay Rojas haya manipulado o adulterado valores, mucho menos cuando las liquidaciones pasaron los filtros y revisiones dispuestos en el Seguro Social; afirmar lo contrario -dice- constituye un error de hecho que por suponer lo que no consta en el proceso, conduce a la nulidad;
d-La desaparición del expediente de sustitución pensional no puede tomarse como indicio por no estar demostrado si realmente se perdió o se encuentra refundido, ni quién, cuándo o cómo lo desapareció, además ello iría en contra de lo aseverado por Helena Mesa y Jaime Vásquez y de lo establecido en inspección judicial en el sentido de no haberse podido determinar que Garay Rojas haya tenido en su poder la citada carpeta, de modo que se cometió -afirma la recurrente- doble error de hecho por suponer lo que no consta en el proceso y por omitir la evaluación de la prueba recaudada;
e-La razón por la que Garay Reyes heredó sus ahorros a Joenry de Vincent la supone el juzgador contrariando la sana crítica y sin tener en cuenta que éste era el único hijo de dos que se hallaba en el país.
1.2.4. Denuncia en este reparo la demandante otro error de hecho que en su concepto cometió el sentenciador “al privar de alcance por efecto una prueba fundamental” mas sin especificarla se dedica simple y nuevamente a exponer desde su perspectiva una valoración probatoria y a elucubrar acerca de que entre los procesados no hubo connivencia alguna y en consecuencia no podía calificárseles como copartícipes de los hechos a ellos imputados, menos aún cuando por aplicación del principio de igualdad todos los funcionarios que actuaron en el proceso de reconocimiento y liquidación de la sustitución pensional, incluidos los encausados, lo hicieron bajo error invencible de la licitud de su conducta y ante todo de buena fe.
1.2.5. También en concepto de la impugnante se incurrió en error de hecho “en la modalidad de omitir la evaluación del medio probatorio que se ha recaudado y en la modalidad de visión recortada de medios de convicción, o lo que significa igual preterición” porque, constituyendo un motivo de nulidad y un error de derecho, a su prohijado se le negó la defensa por no respondérsele sobre las pruebas que pidió durante el juicio y relacionó en la audiencia pública y porque tampoco se evaluaron los documentos que él entregó justificando el origen de sus ahorros, a todo lo cual se suma “un falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, indicio de falsa justificación y falso juicio de existencia” por suponerse erradamente con base en una inspección judicial que Garay Reyes fue quien entregó los documentos contentivos de la solicitud de sustitución pensional, cuando en verdad nada de eso se estableció como igual sucedió con la aducida manipulación de valores máxime que en este respecto Denice Romero y otros testimonios reconocieron la existencia de errores de liquidación los que al menos deberían generar duda.
1.2.6. Propone ahora un error de derecho “al haberse tenido como prueba con efectos trascendentes el libro radicador de archivo…además que no fue debidamente examinado…con la utilización de medios técnicos de prueba”, por eso “los juzgadores han incurrido en la violación mencionada cuando por medio del falso juicio de legalidad, se incorporó la prueba con vulneración de normas que condicionan su validez (controvertir mediante la utilización de medios técnicos); falso juicio de convicción, cuando le concede a la anotación ‘enviar a Joe’, valor de solicitud del expediente a pesar de que el Seguro Social lo desmiente…”, pero también -añade- en falso raciocinio al no hacer el juzgador un cotejo entre los renglones del folio cuestionado, de ahí que -concluye- se haya violado el debido proceso al no disponerse la exclusión de ese medio de prueba.
1.2.7. Formula finalmente un error de hecho por “suponer la existencia de lo que no consta en el proceso al distorsionar el contenido probatorio, al hacerle decir a la persona lo que no dice o quitarle lo que sí dice”, más específicamente porque los juzgadores suponen que el tramitador Carlos N. no existe debido a que no vieron o no valoraron en su extensión medios de convicción y a que el instructor omitió la práctica de una inspección judicial. En ese sentido -sostiene la demandante- la versión del procesado Garay Reyes fue segmentariamente contemplada para desechar sus afirmaciones acerca de la intermediación del tramitador y de que para entonces no se relacionaba con su hijo, pero sin que exista prueba para un tal proceder que hubiera permitido establecer si en verdad ante el Seguro Social actúan o no tramitadores y cómo lo hacen.
Se dedica luego la recurrente y a modo de epílogo a hacer una exposición desordenada de diversos aspectos y a teorizar sobre los mismos, sin que de todo ello pueda determinarse la proposición de algún cargo con trascendencia en esta sede, para finalizar solicitando que de manera excepcional la Sala admita discrecionalmente su demanda en procura de desarrollar la jurisprudencia o garantizar los derechos fundamentales, no sin antes adjuntar certificación de dependencia del Seguro Social acerca de los períodos laborados por Joenry de Vincent Garay Rojas.
2. Demanda formulada en nombre de Joenry de Vincent Garay Rojas.
2.1.Causal tercera:
A pesar de que el defensor de Garay Rojas acude a la causal tercera de casación para acusar la sentencia recurrida de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, la fundamentación del reparo dista bastante de los parámetros propios del aducido motivo, pues al igual que la anterior demandante se dedica es a cuestionar la valoración probatoria y fáctica para a cambio hacer una presentación de la que él cree debió hacerse, como que en su concepto se interpretaron erróneamente las pruebas, se omitieron las firmes explicaciones de los procesados y se violó el derecho de defensa al tomar como prueba la anotación del libro radicador de expedientes del Seguro Social por concederle el juzgador un valor que la ley ni la sana crítica le otorgan.
Dentro de ese contexto aduce igualmente limitada o negada la defensa de su prohijado por no habérsele atendido el pedido de pruebas que hizo en el juicio y por haberse negado el juzgador a practicar prueba pericial sobre el citado libro radicador. Y como no “se efectuó el principio de legalidad ni se haya (sic) congruencia entre los cargos formulados y los hechos, aunado a la omisión de la ausencia física de Joenry de Vincent en los sitios con la oportunidad o modo de ejecutar la conducta…se acusó y se juzgó por delitos en calidades imposibles…”, luego “…se afectó el debido proceso al vulnerar derechos y garantías fundamentales, pues las sentencias…carecen de toda justificación normativa caracterizada en graves omisiones por el capricho de basar sus conjeturas en los supuestos del funcionario instructor….”.
Solicita por tanto se decrete la nulidad supralegal del proceso a partir de la calificación a fin de que el ente instructor adecúe correctamente el acto resolutivo descartando o excluyendo las conductas imposibles de cometer, como fueron el peculado, la falsedad documental y el falso testimonio e inclusive a partir de la definición de la situación jurídica a efecto de que se analice la ajenidad de los procesados frente a los verbos rectores imputados.
2.2.Causal primera:
2.2.1.Error de hecho al habérsele dado un sentido distinto al testimonio no solicitado, ni ordenado de Gladis Helena Forero porque en nada se relaciona con Garay Rojas y se omitió evaluarlo frente a la indagatoria de Garay Reyes para así deducir la existencia de un documento que no obra en el proceso, como que en éste no aparece original o copia de la declaración extrajuicio que según el juzgador presentó Garay Reyes ante notario. Es que -dice el demandante- el fallador fundamentó un indicio contra Joenry a partir de considerar con base en el testimonio de Gladis que entre María Teresa y José Vicente no existió convivencia pero a esa conclusión llegó sin realizar un análisis conjunto e imparcial de dichas versiones pues de haberlo hecho habría determinado que la relación marital ocurrió de día y en el inmueble de propiedad de Garay Reyes.
Además -dice el recurrente- la versión de Gladis Forero que nunca fue posible controvertir, se recaudó con infracción a los requisitos que le daban validez previstos en los artículos 314 y 316 del Código de Procedimiento Penal los cuales le niegan el valor de prueba y apenas sí le conceden el carácter de medio para iniciar una investigación que nunca se dio sobre dicha convivencia.
Y así -continúa- sobre la base de negar la relación marital el juzgador dedujo en protuberante irregularidad que Garay Reyes mintió ante notario público cuando al proceso nada se ha traído que directa o indirectamente demuestre dicho aserto, por eso mal podía hablar de certeza cuando se desconocen el documento y su autor.
2.2.2.”Falso juicio de apreciación por existencia y falso juicio de identidad” porque el juzgador erró en su raciocinio al suponer que Joenry de Vincent actuó de consuno con su padre a partir del hecho de que aquél incremento ilegalmente su patrimonio, pero este indicio -sostiene el defensor- no fue evaluado en su constitución, convergencia y concordancia pues ninguna inferencia de responsabilidad puede hacerse sobre la base de que un bien aparezca a nombre de Garay Rojas cuando demostrado se tiene que se trató de un legado de padre a hijo.
Se dedica seguidamente y en extenso el defensor a plantear su personal valoración probatoria en el propósito de demostrar cómo, a contrario de lo dicho por Ángela María Muñoz Forero en quien el sentenciador se fundamentó para deducir la actuación conjunta de padre e hijo, existen pruebas en el proceso que permiten colegir que para la fecha de presentación de la solicitud de sustitución pensional no existía relación entre Garay Reyes y Garay Rojas, respecto de las cuales entonces el fallador incurrió en omisión de valorar y en interpretación errada “dando origen a una falsa apreciación por un olvido” y como en esas condiciones -sostiene- las consideraciones que por vía indiciaria se realizaron carecen de hecho indicador plenamente probado significa que se infringió el ordenamiento penal por inobservancia del debido proceso y por la misma ausencia de responsabilidad que desplaza toda conjetura.
2.2.3.”Falso juicio de apreciación por existencia y falso juicio de identidad… al haber supuesto como probado sin estarlo y sin serlo” que Joenry de Vincent determinó a Elizabeth Urrea a incluir unos valores en la Resolución No. 1407 de abril 28 de 1.999. Este yerro -dice el censor- ocurrió cuando los sentenciadores cometieron otros errores de hecho por suponer relaciones en fechas distintas a la realidad, o valores en formatos que no aparecen en el proceso; omitir testimonios que daban a conocer que entre Garay Rojas y Elizabeth Urrea no existió trato antes del año 2.000 así como el listado de expedientes que pasan a revisión, o los procedimientos internos del ISS, o los comentarios sobre un posible error en la liquidación de la pensión sustituida y distorsionar el testimonio de Myriam Pastrana o tergiversar que mediante “prueba parcial” se estableció quiénes digitaron los valores pagados en la pensión cuestionada, o que Joenry no pudo tener control sobre los procedimientos ni los funcionarios encargados al efecto.
Y al igual que en los anteriores reproches se dedica a exponer su particular forma de valoración probatoria en el propósito de demostrar que entre los citados no existía relación alguna que permitiera a Garay Rojas la manipulación de los ítem que digitó Elizabeth, agregando luego que el delito acaso cometido fue el de peculado por error ajeno, el cual hoy no es punible en la Ley 599 de 2.000.
2.2.4.”Falso juicio de apreciación por existencia” en cuanto en relación con el indicio de pérdida del expediente formado respecto a la solicitud de sustitución pensional el juzgador omitió la evaluación de un medio recaudado y también supuso la existencia de lo que no consta en el proceso, pues la inspección judicial determinó que el último paso de la carpeta fue el archivo y que allí se “envolató”, se desapareció o se perdió, pero como no se probó quién fue el autor de la conducta, ni cuándo o cómo sucedió ésta, significa que el juzgador supuso el hecho indicador con el agravante de que no existe prueba alguna que demuestre que Joenry tuvo contacto o acceso a la bodega de archivo.
2.2.4.”Falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad” por adoptar como prueba el libro radicador del archivo de pensiones ya que no fue legal ni debidamente allegado al proceso pues “dentro del marco del derecho probatorio y con estricto acatamiento, exige que la indagación de los hechos es indivisible y privilegiadamente sobre la prueba no puede caber duda alguna para ser aducida como tal … como quiera que por la contravención en que incurrieron las dos instancias, al proceso se le terminó despojando de concordancia y entereza de raciocinio, por el desatino en la consideración del medio; pues, se le concedió un valor que la ley no le otorga tergiversando su contenido material”. Además -añade- dicha prueba es jurídicamente inexistente por su diversa caligrafía, autor desconocido, carencia de lógica y falsedad por aparecer tachada o enmendada.
Después de tan oscuro planteamiento expresa que tal medio fue vulnerado en su validez por haberse negado su contradicción ya que llegó al proceso cuando se había decretado el cierre del sumario; por carecer de autor; por habérsele dado el valor de una solicitud del expediente; por su diversa caligrafía y carencia de custodio, así como por aparecer adulterada y con anotaciones incoherentes.
Finalmente se dedica el defensor a exponer una serie de argumentos sin relación alguna con un específico cargo que pudiera analizarse en esta sede.
CONSIDERACIONES:
1. No obstante que ningún reparo pudiera en principio hacerse a las demandas de casación objeto de examen en torno al cumplimiento de los requisitos formales que debe reunir toda aquella que aspire a ser admitida en tanto han identificado a los sujetos procesales y la sentencia demandada, han elaborado una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, han enunciado la causal y formulado el cargo correspondiente y precisado las normas que se estiman infringidas, no es posible sin embargo afirmarse lo mismo cuando ha de hacerse referencia a la indicación clara y precisa de los fundamentos del reproche y su sujeción a los requerimientos de técnica que le son propios, así como a su trascendencia.
En ese orden desconocen los recurrentes que la demanda de casación no es un escrito de libre postulación en el que a manera de alegaciones de instancia pueda plantearse cualquier tipo de disentimiento respecto a la validez del proceso o de la valoración probatoria o jurídica realizada por el fallador; desconocen igualmente que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y por tanto que en esta sede no es posible revivir los debates ya superados ante los juzgadores, porque el único juicio factible de plantear hace relación a la legalidad de la sentencia lo cual se logra sólo a través de la postulación y desarrollo técnicos de la causal que se alegue.
Es que si el recurso extraordinario de casación comporta un cuestionamiento a la legalidad de la sentencia, a la actividad procesal y a los juicios del sentenciador, la demanda como medio a través del cual se exponen los argumentos con los cuales -según la causal que se invoque- se pretende obtener el restablecimiento de la que se acusa quebrantada con el fallo, debe responder por tanto a un juicio lógico jurídico sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos formales, dentro de los que se destaca el deber de formularse y desarrollarse con precisión y claridad los cargos que sustentan la pretensión final de que la sentencia sea casada, lo que obviamente supone el respeto por los presupuestos teóricos y técnicos que diferencian una causal de otra.
2. Tan elementales premisas que orientan la extraordinaria impugnación, pero especialmente la exigencia de claridad y precisión imperativa en tanto consecuente con el principio de limitación y el carácter rogado propios de la casación, fueron absolutamente omitidas por los libelistas en sus extensos escritos de demanda, así como en cada uno de los cargos en los se terminan introduciendo ideas sin mayor fundamentación, cuanta idea aparece mentalmente, asignándoles a las mismas una denominación que sólo en apariencia obedecería a un sentido de violación trascendente en esta sede, pero sin que en verdad responda a algún tipo de yerro que haga viable la casación, mucho menos cuando en cada reproche la precisión no es ciertamente su virtud en la medida en que prácticamente se terminan aduciendo todos los tipos de errores en relación con una misma prueba, la que en muchos de los reparos ni siquiera se determina.
Así, ningún favor le hace a dichos principios la defensora de Garay Reyes al expresar que el recurso lo interpone por la senda excepcional y consecuentemente solicitar la discrecional admisión del libelo cuando ninguna duda hay de que dicha clase de casación resultaba improcedente habida consideración que el punible contra la administración pública imputado a su prohijado, aún en condición de cómplice, comporta según el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1.980 o el 397 de la Ley 599 de 2.000 un máximo punitivo que excede los ocho años de privación de libertad, sin que para esos efectos incidiera la pena de los demás ilícitos objeto de juicio ya que como lo indica el inciso 2o del artículo 205 de la Ley 600 de 2.000 “la casación se extiende a los delitos conexos, aunque la pena previsto para estos sea inferior a la señalada…”.
También en particular cada uno de los reproches formulados por los defensores evidencian la ausencia de tan caros postulados a la impugnación extraordinaria, así como la pretensión insoslayable de revivir los debates probatorios ya fenecidos en las instancias y en ese orden la de presentar su propia valoración en aras de que ella sea admitida por encima de la que hubiere realizado el sentenciador.
2.1. Entratándose pues del cargo de nulidad que al amparo de la causal tercera de casación postulan los demandantes, patente es que a pesar de las referencias inconexas que se hagan a la vulneración de garantías fundamentales, lo cierto es que ninguna determina que afectando la estructura del proceso o el derecho de defensa puedan invocarse y atenderse por esa vía.
Así, aunque la defensora de Garay Reyes anuncie en principio que la sentencia impugnada fue dictada en un asunto viciado de nulidad por mediar sustanciales irregularidades que afectan el debido proceso lo cierto es que su discurso lo dedica principalmente a cuestionar la valoración probatoria realizada por el juzgador para a cambio exponer la propia aduciendo de antemano que aquél distorsionó, manipuló o mutiló algunos medios de convicción, olvidando por tanto que yerros de esa clase tienen un ámbito propio de postulación cual es la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial.
Que el sentenciador hubiera concluido que padre e hijo actuaron mancomunadamente y en las circunstancias ya descritas no evidencia más que un eventual cuestionamiento en la valoración de las pruebas, pero jamás en sí mismo un hecho lesivo de una garantía fundamental posible de invocarse a través de la causal tercera.
Ahora bien, entre tanta confusión, sólo al final propone la defensora un yerro que eventualmente se traduciría en una indebida calificación jurídica de la conducta imputada a su defendido, más en ese contexto de la causal tercera es ostensible su desacierto, porque como reiteradamente lo ha sostenido la Sala en frente del nuevo ordenamiento procesal penal contenido en la Ley 600 de 2.000 “la indebida calificación jurídica de los hechos se origina en un error de juicio del funcionario judicial al momento de proferir la acusación y puede repercutir en la estructura procesal sólo en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo, caso en el cual, el error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia, en los casos en que la misma no se prorroga en los términos del artículo 415 de dicha normatividad procesal.
“Por lo tanto, sólo en tales eventos, el error se remedia a través del mecanismo de la nulidad, caso en el cual tiene que plantearse el problema con fundamento en la causal tercera de casación, pero siempre habrá de acudirse para su sustentación a la lógica de la causal primera, pues, se reitera, el vicio se origina en un error de juicio o in iudicando del funcionario judicial.
“Pero cuando no sea necesario retrotraer la actuación para remediar el error, la propuesta casacional debe efectuarse y desarrollarse bajo la lógica de la causal primera de casación, solicitando el correspondiente fallo de sustitución”, (Providencia de agosto 31 de 2.005, Rad. No. 23.917).
Como la pretensión de la defensora es que el peculado por apropiación se califique como peculado por error ajeno el cual en su criterio no es actualmente punible, significa por ende que su planteamiento no es hacia la invalidación del proceso, sino hacia la absolución de su prohijado y como dicho postulado no hace manifiesta una transgresión a la estructura del proceso, ni implica un cambio de competencia que no pueda ser objeto de prórroga, es apenas obvio que la senda de ataque no podía ser la causal tercera sino la primera en tanto así se hace expreso un yerro in iudicando.
No muy distinta es la demanda del defensor de Garay Rojas al formular su reparo con fundamento en la causal tercera de casación pues su argumentación antes que demostrar un vicio de estructura o uno de garantía se dedica a exaltar las supuestas fallas en que dice incurrió el juzgador al valorar los medios de convicción toda vez que éstos se interpretaron erróneamente, o se omitieron las explicaciones de los procesados o se tuvo por prueba un documento que carecía de dicha condición. Dentro de tal contexto en el que se incluyen argumentos de toda índole, sin denotar con precisión cuál es el error in procedendo que conduciría a la invalidación del proceso, también sostiene infringido el derecho de defensa por la desatención o la negativa (ni siquiera en eso la demanda ofrece claridad), que habría asumido el juzgador en torno a una solicitud de pruebas hecha por el propio acusado, pero más allá de la desenfocada formulación es evidente que ninguna conexión hace con el principio de investigación integral y su incidencia en la garantía que se dice vulnerada, mucho menos cuando ni siquiera es posible establecerse si fue que el fallador ni siquiera escuchó la solicitud, o si acaso fue que atendiéndola negó las pruebas deprecadas.
Dentro de las muchas supuestas falencias que pretende exponer por la senda de nulidad en el equivocado entendido de que prácticamente toda irregularidad de cualquier sentido es constitutiva de invalidez y sin ningún orden, ni sistemática, llega a manifestar hasta la ausencia de motivación en la sentencia mas sin desarrollar de ninguna manera la idea simplemente la acusa de arbitraria y caprichosa, para expresar seguida e inconexamente entonces que la nulidad obedece a que a los procesados se les condenó por unos delitos imposibles. En fin, en ninguna de las dos demandas existe manera de saber cuál es exactamente la razón que motiva el pedimento de nulidad y aunque en ocasiones logra extractarse uno que otro reproche que pudiera tener relevancia en esta sede resulta entonces que la vía escogida se presenta inadecuada porque -se reitera- ni los problemas de indebida calificación jurídica en las condiciones dichas, ni los de valoración probatoria son posibles de exponer con sustento en la causal de nulidad.
2.2.Tampoco la claridad y precisión son virtudes que acompañen a los cargos que se postulan por vía indirecta, con sustento en la causal primera y fundados en hechos que igualmente fueron planteados por nulidad, como si la casación abriese tan amplio especio como para plantear indistintamente las causales.
Así, en frente de los propuestos por ambos defensores, lo primero que se aprecia y en términos generales no es la postulación propiamente dicha de un error de hecho o de derecho trascendente en casación, sino simplemente la discrepancia con el juzgador en la labor probatoria, olvidando por tanto que por virtud de las presunciones de acierto y legalidad los razonamientos del sentenciador llegan a esta sede privilegiados y que sólo aquéllas podrán ser desvirtuadas en tanto se demuestre no a través de un discurso más largo o mejor razonado, que la valoración del juzgador resulta ilegal por alguno de los sentidos de violación indirecta de la ley y no simplemente porque le hubiere asignado éste o aquél valor a la prueba, que evidentemente la defensa no comparte.
2.2.1.En ese orden, ningún error de hecho puede entenderse postulado por la citada defensora porque el juez en su labor de sopesar las pruebas practicadas en la dialéctica del proceso haya dado crédito a unas para demeritar otras; lejos se encuentra la defensora de Garay Reyes de postular un equívoco cuando simplemente acusa la sentencia porque el juzgador le creyó más a los testigos que daban cuenta de que entre padre e hijo sí existían relaciones y no a aquellos medios con los cuales era posible inferir que por el contrario ellas no existían para la época de los hechos. La única posibilidad se presentaba a través de la formulación de un falso raciocinio por el que se demostrare el absurdo del juzgador en darle crédito a aquéllas porque en infracción a las reglas de la sana crítica, hubiere omitido los principios de la lógica, de la ciencia o de la experiencia, nada de lo cual fue ni siquiera analizado por la casacionista.
Dentro del Contexto de la confusión adviértese que sin que hubiere precisado a qué clase de error hacía alusión, incoherente se evidencia su argumentación según la cual las pruebas no fueron observadas por el sentenciador con igual rasero o que si lo hubiera hecho habría decretado la nulidad para que -quizá haciendo alusión a la investigación integral- se estableciera la verdad.
2.2.2.Igual sucede cuando pretende hallarse un error, que tampoco se precisa por su técnica denominación, en la valoración de las pruebas que permitieron al juzgador dar por existente una relación entre Garay Rojas y Elizabeth Urrea para la época de los hechos, porque lo que se expone ciertamente no es que se haya omitido apreciar los testimonios relacionados por la defensora, o que se hayan tergiversado, sino simplemente que el juez no les haya creído a ellos y sí a otros declarantes, con el agravante de que tampoco se precisa cuál es la prueba que se dice erradamente valorada toda vez que aunque en principio hace referencia a la testimonial termina sosteniendo la mutilación de la indiciaria, pero sin elaborar el cargo del modo técnico que tiene establecido la jurisprudencia para esa clase de prueba.
2.2.3.En la misma mecánica de tachar cualquier irregularidad que se le ocurra y de denominarla como algún falso juicio, sostiene la defensora cometido también uno de raciocinio porque el sentenciador dedujo la responsabilidad de los procesados a partir de indicios precariamente construidos, planteamiento que en verdad salta al vacío si no se determina -como no se hizo- en qué parte del proceso de elaboración de la prueba indirecta se presentó el equívoco. Ahora, si lo fue en el hecho indicador como alcanzó a barruntarlo la defensora, le correspondía demostrar cuál fue el vicio en que incurrió el fallador al valorar las pruebas que le permitían establecer el hecho conocido y no simplemente exhibir su propia valoración de ellas que fue lo que finalmente hizo, como que para el juez era más creíble la versión de la hija de María Teresa acerca de que entre ésta y Garay Reyes no existió relación marital de hecho, o aquéllas que daban cuenta de la posibilidad de manipulación que habría tenido Garay Rojas en otras dependencias del ISS, o cuando la prueba documental permitía establecer cómo los bienes obtenidos con el dinero pagado por la entidad y éste mismo fue finalmente a parar a manos de Garay Rojas.
Se enrarece aún más el reproche cuando se entremezclan razonamientos propios de otros yerros y así cuando se empezó el mismo pregonando un falso raciocinio, se pasa luego a un falso juicio de legalidad en una de las pruebas de un hecho indicador, o un falso juicio de existencia por omisión de algún medio probatorio, de modo que imposible se hace establecer cuál es precisamente el reproche que se denuncia.
2.2.4.Además de que no se entiende qué quiso decir la defensora cuando acusa al juzgador de “privar de alcance por efecto una prueba fundamental”, la postulación de un nuevo reproche sobre el supuesto fáctico de que entre María Teresa y Garay Reyes no existió relación marital de hecho no precisa ni la clase de error, ni la prueba objeto del mismo, llegando a la confusión cuando sin conexión alguna hace referencia a la concurrencia de causales eximentes de responsabilidad y a la buena fe.
2.2.5. La confusión en el líbelo se patentiza aún más cuando acusa la defensora el fallo impugnado por “omitir la evaluación del medio probatorio que se ha recaudado y en la modalidad de visión recortada de medios de convicción, o lo que significa igual preterición” porque constituyendo nulidad y error de derecho (?) a su prohijado se le negó la defensa al no respondérsele sobre las pruebas que solicitó, aspecto éste que ya había sido entremezclado en la causal de nulidad y que ahora tampoco es posible de abordar sencillamente porque entre tanto caos es evidente que la causal primera no sería la senda adecuada para su postulación.
En suma y de acuerdo con su método denuncia simultáneamente la defensora “un falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, indicio de falsa justificación y falso juicio de existencia” por suponer el juzgador con base en una inspección judicial que Garay Reyes fue quien entregó los documentos contentivos de la sustitución pensional, cuando en concepto de la recurrente nada de eso se demostró. En esas condiciones ni la más mínima posibilidad tiene la Corte de abordar semejante reproche.
2.2.6.Pasando a un error de derecho, e invocando a la vez los dos de dicha clase, esto es falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad, pero también uno de hecho por falso raciocinio y en relación con la misma prueba -con lo que infringe el principio de autonomía y de no contradicción- sostiene concurrentes ellos en relación con la apreciación del libro radicador de archivo. Desde luego que un planteamiento en esas condiciones y según se transcribió en el acápite respectivo no puede sino resultar absurdo y por ende imposible de analizar.
2.2.7. Para rematar, no podía la defensora en el último reparo variar su discurso, pues sin precisar la clase de error y aunque pudiera entenderse aducido un falso juicio de identidad, no se sabe a cuál prueba hace relación que haya servido de soporte al juzgador para llegar a la conclusión de inexistencia del tramitador referido por Garay Reyes. Es más, aunque lograre entenderse que hace relación a la indagatoria de su defendido, tampoco es posible determinarse el yerro de distorsión denunciado, cuando lo que se postula es simplemente un problema de credibilidad cuestionable por la senda del falso raciocinio que ni siquiera se invocó.
2.3.1.Las mismas críticas antes hechas a los reparos formulados por la defensora de Garay Reyes con sustento en la causal primera podrían simplemente hacerse extensivas a los que propone el defensor de Garay Rojas, así éste siendo un poco más cuidadoso haya por lo menos identificado en ocasiones la clase de error denunciado.
Sin embargo sus deficiencias son de idéntica magnitud en tanto en su primera inconformidad no postula en verdad yerro alguno, sino simplemente su discrepancia con el crédito que el juzgador asignó a aquellas pruebas que le permitieron establecer que entre María Teresa y Garay Reyes no existió relación marital de hecho, con el agravante de que a pesar de su inicial planteamiento sobre el sentido diverso que se le dio al testimonio de Gladis Forero, también cuestiona su legalidad, amén de que hace igualmente referencia a la prueba indiciaria mas sin determinar como se erró en la construcción de ésta.
2.3.2.En los reproches 2, 3 y 5 que por vía indirecta propone el defensor de Garay Rojas de entrada se advierte la imposibilidad de abordarlos cuando simultáneamente denuncia diversas clases de error que, por infracción al principio de no contradicción, se hacen incompatibles, como “falso juicio de apreciación por existencia y falso juicio de identidad” o “falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad”, pues además de que en esas condiciones se vulnera el principio de autonomía de los reproches en virtud del cual no es posible entremezclar argumentos que denotando diversidad de yerros obedecen a una técnica distinta, se patentiza aún más la confusión porque en esas circunstancias imposible le resulta a la Sala determinar cuál yerro es el que en últimas se denuncia.
Pero además, mayor es la deficiencia de los cargos cuando por ejemplo en el segundo a pesar del planteamiento de falso juicio de existencia o de identidad inicial se pasa casi de inmediato a expresar que el juzgador equivocó su raciocinio, significando con ello entonces que el vicio no fue por la apreciación de un medio no recaudado o la omisión de uno sí adjuntado, o porque se tergiversó, sino porque la labor inferencial del sentenciador vulneró las reglas de la sana crítica. O cuando en el tercero, sin conexión alguna con su inicial planteamiento, termina por postular -como lo hiciera la defensora de Garay Reyes- una indebida calificación jurídica de la conducta imputada a su defendido como peculado por apropiación, por entender que respondía mejor a la de peculado por error ajeno.
2.3.3. Finalmente, en el cuarto reparo propuesto como “falso juicio de apreciación por existencia” no logra determinar la Sala en relación con cuál prueba se denuncia: acaso lo es sobre la inspección judicial o sobre el medio indiciario que no se especifica? Y si lo es en éste dónde se halla la argumentación técnica que permita establecer dónde y de qué manera ocurrió el equívoco en el proceso de construcción de la prueba indirecta?
Por ende en las condiciones así expuestas y sin que la Sala encuentre motivo alguno que amerite su oficiosa intervención en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, las demandas examinadas serán inadmitidas,
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Inadmitir las demandas de casación formuladas respectivamente por los defensores de José Vicente Garay Reyes y Joenry de Vincent Garay Rojas.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
MAURO SOLARTE PORTILLA
No hay firma
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
(IMPEDIDO)
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria