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Proceso No 25666
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 36
Bogotá D. C., catorce (14) de marzo de dos mil siete (2007)
VISTOS
Mediante sentencia del 31 de marzo de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a ALFONSO ANTONIO ÁVILA RODRÍGUEZ; y condenó a RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, ELSIDA ESTHER DÍAZ CANOLE, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA, SORIEL MENDOZA DÍAZ y MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO, en calidad de coautores del concurso de delitos integrado por tráfico de estupefacientes agravado por la cantidad (en la modalidad de conservar) y tráfico ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas (en la modalidad de conservar), a la pena principal de doscientos veintiocho (228) meses más un (1) día de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de dos mil cien (2.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al tiempo de los hechos; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Al desatar la apelación interpuesta por los defensores, con fallo del 30 de noviembre de 2005, el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la decisión de primera instancia, con la modificación consistente, en declarar que MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAS CANOLE, intervinieron en calidad de cómplices, por lo cual las condenó a la pena de ciento veintitrés (123) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas con la misma duración, y al pago de multa por valor de dos mil cien (2.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RAMÓN MENDOZA SANJUÁN.
HECHOS
Atendiendo al resultado de gestiones de inteligencia previas, el Comandante del Batallón de Ingenieros Militares No. 2, solicitó a la Fiscalía Seccional de Barranquilla practicar allanamiento a un inmueble, ubicado en Puerto Velero, municipio de Puerto Colombia (Atlántico), donde probablemente se encontraba un grupo de personas que poseían armas de fuego y varios vehículos de transporte para dedicarlos al comercio de cocaína.
La Fiscalía Cuarta Seccional de Barranquilla adscrita a la Unidad de Reacción Inmediata, el 13 de junio de 2002, llevó a cabo la diligencia de allanamiento en el sitio indicado, donde efectivamente encontró varios paquetes con una sustancia que resultó ser clorhidrato de cocaína en cantidad de 564,1 kilos; varias armas de fuego, municiones, equipos de radiocomunicaciones, lanchas, motores fuera de borda y dos carros.
En el lugar se encontraban la siguientes once personas, que fueron capturadas: RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, ELSIDA ESTHER DÍAZ CANOLE, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA, ALFONSO ANTONIO ÁVILA RODRÍGUEZ, SORIEL MENDOZA DÍAZ, CLAUDIA PATRICIA BARRIOS BLANCO y MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. La Fiscalía Quinta Especializada de Barranquilla abrió investigación y dispuso vincular mediante indagatoria a los implicados.
2. Al definir la situación jurídica, con resolución del 4 de julio de 2002, la Fiscalía Tercera Especializada de Barranquilla afectó a RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, ELSIDA ESTHER DÍAZ CANOLE, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA, ALFONSO ANTONIO ÁVILA RODRÍGUEZ, SORIEL MENDOZA DÍAZ, CLAUDIA PATRICIA BARRIOS BLANCO y MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO, con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva sin excarcelación, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (por superar 5 kilos de cocaína), porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, tipificados en los artículos 376, 384 numeral 3°, 365 y 366 del Código Penal, Ley 599 de 2000. (Folio 201 cdno. 1)
3. Con la evolución del acopio probatorio, a solicitud del defensor, en resolución del 13 de agosto de 2002, la Fiscalía instructora revocó la medida de aseguramiento que había impuesto a CLAUDIA PATRICIA BARROS BLANCO, a quien concedió la libertad. (Folio 36 cdno. 2)
4. Recaudada la prueba necesaria, el 2 de diciembre de 2002, se declaró cerrado el ciclo instructivo. (Folio 219 cdno. 2)
5. El mérito del sumario fue calificado el 17 de enero de 2003, por la Fiscalía Tercera Especializada de Barranquilla, con resolución acusatoria contra RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, ELSIDA ESTHER DÍAZ CANOLE, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA, ALFONSO ANTONIO ÁVILA RODRÍGUEZ, SORIEL MENDOZA DÍAZ, y MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado (por superar 5 kilos de cocaína) y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, descritos en los artículos 376, 384 numeral 3° y 366 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
En la misma oportunidad precluyó la investigación a favor de CLAUDIA PATRICIA BARRIOS BLANCO. (Folio 2 cdno. 3)
Aunque en la acusación –que no fue impugnada- se menciona reiteradas veces una empresa u organización delictiva, la Fiscalía delegada no endilgó circunstancias genéricas de mayor punibilidad.
6. Culminada la fase de la causa, con sentencia del 31 de marzo de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla absolvió a ALFONSO ANTONIO ÁVILA RODRÍGUEZ; y condenó a RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, ELSIDA ESTHER DÍAZ CANOLE, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA, SORIEL MENDOZA DÍAZ y MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO, en calidad de coautores del concurso de delitos integrado por tráfico de estupefacientes agravado por la cantidad y tráfico ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, a la pena principal de doscientos veintiocho (228) meses un (1) día de prisión; y adoptó las otras determinaciones indicadas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 4 cdno. 5)
7. Los defensores de los implicados interpusieron el recurso de apelación. Al desatar la alzada, con fallo del 30 de noviembre de 2005, el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la sentencia de primera instancia, con la modificación consistente en declarar que MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAZ CANOLE no tenían la calidad de coautoras, sino que participaron en calidad de cómplices de sus esposos; y por ello las condenó a ciento veinte (120) meses de prisión cada una, al mismo lapso contrajo la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas; y les dejó la pena de multa por valor de dos mil cien (2.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, igual que en la sentencia de primera instancia. (Folio 35 cdno. Tribunal)
8. El defensor de RAMÓN MENDOZA SANJUÁN interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, cuyo fondo resuelve la Sala en esta oportunidad.
LA DEMANDA
Un cargo postula el defensor de RAMÓN MENDOZA SANJUÁN contra el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla, con base en la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, al aplicar indebidamente los artículos 59 (motivación de la pena), 60 (determinación de los mínimos y máximos aplicables) y 61 (fundamentos para la individualización) del Código Penal, Ley 599 de 2000.
Asegura el libelista que la pena resultó desproporcionada, porque los Jueces de instancia hicieron un doble incremento punitivo no autorizado por el legislador, y por causas extrapenales, morales o políticas que suelen aducirse en casos de narcotráfico.
Es cierto –dice el censor- que el tráfico de estupefacientes se sanciona con una agravante específica cuando la cantidad de droga supera los cinco kilogramos, “pero de ahí en adelante poco o nada importa el Quantum de la sustancia incautada. De tal forma que no se puede sin infringir la Ley, proceder a realizar Incrementos Punitivos que provengan verbi gracia: de Agravantes Específicos, para justificar el aumento progresivo y autónomo de la pena que finalmente se impondrá al penado, ya que el operador judicial tiene límites en su tarea de Dosificación Punitiva.”
Para el casacionista, en este caso, el A-quo tenía que moverse en el primer cuarto mínimo; pero en gracia de discusión, si pudiera aceptarse que concurrían circunstancias de agravación específica y de atenuación, era preciso seleccionar la pena en el primer cuarto medio. Así, la sanción restrictiva de la libertad no podía pasar de 216 meses de prisión; y no era adecuado tasarla en 228 meses, como finalmente se hizo.
Por lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar proferir la sentencia de sustitución que corresponda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal observa que el libelista tiene la razón, por lo cual, en su criterio, el cargo está llamado a prosperar.
Luego de referirse a la selección del ámbito de punibilidad, tomando como punto de partida el delito más grave (tráfico de estupefacientes agravado), y de revisar las motivaciones del fallo en torno de la estimación de la pena imponible, advierte que los Jueces de instancia “inexplicablemente partieron de un año más, con base en la cantidad de estupefaciente, lo cual resulta equivocado, porque ello significa una doble agravación punitiva, en tanto que por esta misma circunstancia (cantidad de estupefaciente) incrementan un año al mínimo de la pena y, además, lo duplican de conformidad con el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal1.”
Concluye que por concurrir la circunstancias genéricas de atenuación (ausencia de antecedentes penales) y de agravación punitiva (coparticipación criminal), la pena a imponer debe ubicarse en los cuartos medios y considerando el concurso y la gravedad y modalidades de la conducta, la sanción final para los procesados es de 216 meses de prisión; y no 228 meses, como se decidió en la sentencia de primera instancia y se confirmó en la de segundo grado.
En el anterior sentido, sugiere a la Corte casar el fallo impugnado, para enmendar el yerro cometido en la tasación de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Razón asiste al libelista y en ello es apoyado por Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, en cuanto hace consistir el reproche en la equivocada manera como se dedujo la sanción que le fue impuesta a RAMÓN MENDOZA SANJUAN y al resto de copartícipes.
Al verificarse los yerros cometidos por los jueces de instancia en materia de dosificación punitiva, el cargo sale avante; y es preciso extender los efectos favorables de la casación a los coautores no recurrentes, lo cual aplica también respecto de las cómplices, en la medida que a ellas corresponda.
1. En el presente asunto, para tasar la pena, el Juzgado Penal del Circuito de Barranquilla razonó de la siguiente manera:
-. Como se trataba de un concurso entre tráfico de estupefacientes y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, tomó el primero de esos ilícitos, por ser el más grave, para iniciar los cálculos.
-. Acudió al artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que reprime el tráfico de estupefacientes con prisión de 8 a 20 años y multa de 1.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
-. Luego, “considerando la cantidad de estupefaciente” incrementó un (1) año al extremo inferior del tipo básico (8 años), con lo cual obtuvo un punto de partida de 9 años de prisión.
-. Por tratarse de tráfico de estupefacientes agravado, porque la cantidad de cocaína decomisada superó los cinco kilogramos, invocó el numeral 3° del artículo 384 ibídem, que establece que en tal evento el mínimo de la pena prevista para el tipo básico se duplicará.
-. La sanción mínima del tipo básico (artículo 376 ibídem) es de 8 años, según se vio. No obstante, como el A-quo decidió aumentar un (1) año por la cantidad de sustancia encontrada, entonces obtuvo un tipo básico con pena mínima de 9 años.
Esos 9 años los duplicó, en atención a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 384 ibídem, que consagra como circunstancia de agravación específica, que la pena mínima se duplicará, cuando la cantidad de sustancia incautada supere los cinco kilogramos.
Con tal discernimiento, el Juez de primer grado obtuvo un tipo especial agravado para el delito de tráfico de estupefacientes, conjugando los artículos 376 y 384 numeral 3° del Código Penal, con pena de 18 a 20 años.
-. Ese tipo así construido, cuya sanción expresada en meses oscila entre 216 y 240, lo dividió en cuartos, del siguiente modo:
“Mínimo: 216 a 222 meses
Segundo cuarto: 228 a 228 meses
Tercer cuarto: 228 a 234 meses
Máximo: 234 a 240 meses”
-. Y el A-quo agregó: “nos movemos en el tercer cuarto atendiendo que se trata de un punible de tráfico de estupefacientes, la cantidad de alcaloide incautado y la situación concursal con el punible de porte de armas de la fuerza pública”.
Además, al extremo inferior del “Tercer cuarto”, que había calculado en 228 meses, le sumó un (1) día, con lo cual derivó la pena finalmente impuesta a los coautores, esto es, 228 meses un (1) día de prisión, los cuales incluían también -según lo indicó en un párrafo de difícil resumen- la gravedad, modalidades de la conducta punible y la intensidad del dolo.
-. Sin explicar la manera en que obtuvo la cifra, impuso como pena de multa, el pago de dos mil cien (2.100) salarios para cada uno.
2. El Tribunal Superior de Barranquilla estuvo de acuerdo con el procedimiento a través del cual el Juez de primer grado llegó a la pena de 228 meses más 1 día, para los coautores.
Pero la corporación de segunda instancia decidió que MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAZ CANOLE no eran coautoras, sino cómplices; y les impuso una pena de 123 meses de prisión, derivada únicamente del ilícito de tráfico de estupefacientes agravado, y les dejó la misma pena de multa que a los coautores, es decir, 2.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. El anterior recuento permite identificar varios errores cometidos por el Juez Penal del Circuito Especializado de Barranquilla en su proceso de dosificación punitiva:
-. Otorgó consecuencias punitivas dos veces a la misma conducta, vulnerando la prohibición non bis in ídem, ya que la cantidad de cocaína que superaba los cinco kilogramos, la tomó inicialmente para la activación del tipo agravado de tráfico de estupefacientes y luego, otra vez, volvió a sopesarla como circunstancia de agravación para ubicarse en el segundo cuarto medio.
-. Omitió determinar cuál era el ámbito punitivo de cada delito que integraba el concurso, con todas sus circunstancias. Por ello no mencionó cuánta pena en concreto aportaba el ilícito de porte ilegal de armas de fuego de las fuerzas armadas al cómputo de la sanción condigna al concurso.
-. En cambio de lo anterior, dijo que el concurso de los delitos endilgados era otro indicador que autorizaba ubicarse en el “Tercer cuarto” (o segundo cuarto medio).
-. Pese a que decidió “moverse” en los cuartos medios, no identificó las circunstancias de menor punibilidad (artículo 55 del Código Penal, Ley 599 de 2000), ni las circunstancias de mayor punibilidad que concurrieren (artículo 58 ibídem). Tampoco hizo el contraste necesario con la resolución acusatoria para efectos de congruencia.
-. Esa manera de pensar llevó al Juez de primera instancia a tasar la pena a imponer dentro del segundo cuarto medio (que en la sentencia se llamó “Tercer cuarto), cuando lo correcto era ubicarse en el primer cuarto, toda vez que sólo concurrían circunstancias de menor punibilidad de las contenidas en el artículo 55 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
-. Fijó la pena de multa en dos mil cien (2.100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin explicación clara acerca de la manera como llegó a esa cifra.
4. Al resolver el recurso de apelación, en el fallo de segundo grado, el Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en las siguientes equivocaciones:
-. Confirmó, sin crítica alguna, las penas impuestas a los coautores en la sentencia de primera instancia.
-. Para calcular la pena de prisión a imponer a las cómplices, MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAZ CANOLE, aceptó las mismas circunstancias de agravación que hizo gravitar doble vez el A-quo, por lo cual, también vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto nadie puede ser “juzgado dos veces por el mismo hecho”.
-. Degradó la responsabilidad de dichas implicadas, de coautoras a cómplices y, sin embargo, les dejó la misma pena de multa (2.100 salarios mínimos legales mensuales vigentes); siendo lo correcto redosificar también la sanción pecuniaria.
5. Frente a dicho panorama, en virtud del cargo que prospera, la Sala de Casación Penal redosificará por completo las penas, en cuanto resulte compatible con la prohibición de la reformatio in pejus.
Para tal efecto, es necesario rememorar previamente algunos conceptos.
Previamente, se precisa aclarar que la Sala difiere de lo conceptuado por el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, sólo en cuanto afirma que en contra de los implicados concurre la circunstancia de mayor punibilidad consistente en “obrar en coparticipación criminal”, que trae el numeral 10° del artículo 58 del Código Penal.
Y la Sala difiere de tal aserto, por cuanto en la acusación no se endilgó ese factor; siendo claro que todos, sin excepción, los factores que inciden en la mayor punibilidad deben ser objeto de imputación fáctico jurídica en la resolución acusatoria; porque, si ello no ocurre, no quedan sometidos a la dialéctica que comporta el principio de contradicción y, por tanto, el funcionario judicial no puede tenerlos en cuenta para dosificar la pena, a riesgo de vulnerar el derecho a la defensa y desconocer el principio de congruencia.
6. Cuando un factor constitutivo de la conducta punible es considerado por el tipo penal básico o por el tipo especial agravado, de modo que dicho factor ya viene ponderado dentro del mismo tipo básico o dentro del tipo especial agravado, en esa estimación que el legislador hace se agota la pretensión punitiva del Estado.
Si ello ocurre, el operador de justicia no puede asignarle al mismo factor –que es elemento de la tipicidad- consecuencias adicionales para incrementar aún más la sanción imponible; porque de hacerlo, da al traste con el principio de estricta legalidad de las penas y vulnera la prohibición non bis in ídem.
En el mismo orden de ideas, una manifestación de la conducta delictiva que el legislador erige en circunstancia específica de agravación punitiva, cuyos efectos se reflejan en los extremos mínimo y máximo que el tipo penal agravado trae por voluntad de la ley, no puede utilizarse otra vez por el Juez como circunstancia de agravación concurrente para fijar el ámbito de movilidad en los cuartos medios o en el cuarto máximo.
7. Es lo que ocurre en el presente caso. El artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000) sanciona el tráfico de estupefacientes con prisión de 8 a 20 años.
En la modalidad agravada de esa conducta, según el numeral 3° del artículo 384 ibídem, cuando la cocaína incautada supera los cinco kilos, el mínimo de la pena se duplica, por lo cual ese ilícito agravado se reprime con prisión de 16 a 20 años.
Vale decir, la cantidad de cocaína ya fue sopesada ex ante por el legislador para incrementar la sanción mínima del tipo básico (8 años) en el doble, generando así un tipo especial agravado cuya pena mínima es de 16 años de prisión.
Ese factor o elemento de la conducta, el de la cantidad de cocaína, no puede ser invocado de nuevo, como hizo el A-quo, a manera de una circunstancia de agravación concurrente para ubicarse en los cuartos medios. Tal defecto en el razonamiento del Juez de primera instancia produjo un doble reproche del el mismo factor y comportó para los implicados una adición de varios meses de prisión a la sanción que realmente les correspondía.
8. El artículo 61 del Código Penal (Ley 599 de 2000) estipula:
“El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.”
La hermenéutica correcta, en el marco constitucional, donde tiene raíces la prohibición de sancionar a una persona dos veces por la misma conducta –artículo 29 de la Carta- conduce a inferir que las “atenuantes” a que se refiere dicho precepto son las “circunstancias de menor punibilidad” del artículo 55 ibídem; y que las “circunstancias de agravación punitiva” a que alude, son las “circunstancias de mayor punibilidad” genéricas que prevé el artículo 58 ibídem.
Aquella comprensión de esas normas resulta atendible dentro de los marcos constitucional y legal, toda vez que consulta la prohibición de sancionar dos veces por la misma conducta y está acorde con los principios pro homine, favor libertatis y pro reo.
Es que, al equiparar las “circunstancias de agravación punitiva” que el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 autoriza apreciar para seleccionar el cuarto de movilidad, con los elementos de la conducta punible o con las circunstancias específicas que generan el tipo especial agravado, se incurre en el error de hacer corresponder doble vez consecuencias punitivas a la misma variable, que el legislador de antemano ha sancionado al describir el delito en la modalidad agravada.
9. Es por ello que, bien se trate de un delito sancionado por el tipo penal básico, o bien de un delito sancionado en un tipo penal con agravantes específicas, según el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el Juez sólo podrá moverse así:
9.1. Dentro del cuarto mínimo: en dos hipótesis:
9.1.1 Cuando no existan “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem), también denominadas atenuantes; ni existan “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), denominadas sencillamente agravantes, en el lenguaje del artículo 61 en comento.
9.1.2 Cuando sólo concurran “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem), también llamadas circunstancias de atenuación punitiva, en el citado artículo 61.
9.2 Dentro de los cuartos medios: cuando concurran “circunstancias de menor punibilidad” (artículo 55 ibídem) y “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), éstas conocidas también como circunstancias genéricas de agravación punitiva, sentido en el que a ellas alude el artículo 61 del Código Penal.
9.3 Dentro del cuarto máximo: Cuando únicamente concurran “circunstancias de mayor punibilidad” (artículo 58 ibídem), que son las mismas circunstancias de agravación punitiva genéricas a que se refiere el artículo 61 del Código Penal.
10. Siguiendo los lineamientos antes trazados, a continuación se calculan las penas imponibles a los implicados RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA y SORIEL MENDOZA DÍAZ, condenados como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes agravado por la cantidad de narcótico y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas.
Como se relató en el acápite destinado a reseñar la actuación procesal, la Fiscalía Especializada de Barranquilla dictó resolución acusatoria escuetamente por esos delitos; sin que dicha providencia abarcara en su connotación fáctico jurídica alguna de las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000.
10.1 El artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000) sanciona el tráfico de estupefacientes con prisión de 8 a 20 años.
Para la modalidad agravada de esa conducta, según el numeral 3° del artículo 384 ibídem, cuando la cocaína incautada supera los cinco kilos, se duplica la sanción mínima, quedando, entonces, reprimida con prisión de 16 a 20 años; que expresados en meses son de 192 a 240.
El ámbito de punibilidad (240 menos 192) es igual a 48 meses.
El ámbito de punibilidad dividido entre 4 genera como resultado la extensión punitiva de cada cuarto, denominada también ámbito punitivo de movilidad: 48 dividido entre 4, es igual a 12.
Por tanto:
Cuarto mínimo: de 192 meses a 204 meses
Cuartos medios: de 204 meses 1 día a 228 meses
Cuarto máximo: de 228 meses 1 día a 240 meses
Por mandato del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo “cuando concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, como sucede en este caso, dado que a favor de los implicados está la ausencia de antecedentes penales (numeral 1°, artículo 55 ibídem).
Por la intensidad del dolo, modalidad y gravedad de la conducta punible, el Juez de primera instancia no partió del extremo inferior del cuarto correspondiente, sino que esos indicadores los mezcló inapropiadamente con el concurso con el porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, generando un incremento de 24 meses.
No es factible especular acerca de los porcentajes que el A-quo asignó o quiso asignar a tales indicadores y al concurso, porque la providencia no contiene explicaciones aceptables.
Así que, considerando que el delito de tráfico de estupefacientes agravado por la cantidad de sustancia incautada se sanciona duramente por el legislador, con prisión de 16 a 20 años, se estima que por la intensidad del dolo, modalidad y gravedad de la conducta punible, no se partirá del extremo inferior del cuarto mínimo (192 meses), sino que se adicionarán tres (3) meses más, obteniendo un a pena de 195 meses para los coautores de ese lícito. De ese modo, se hace un calculo razonable y queda a salvo la prohibición de la reformatio in pejus.
10.2 Para calcular la pena ponderada por el delito concursal debe seguirse el mismo procedimiento. Es decir, individualizar la pena que correspondiere a los coautores por este ilícito.
El artículo 366 del Código Penal (Ley 599 de 2000) reprime el porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas con prisión de 3 a 10 años; esto es de 36 meses a 120 meses.
El ámbito de punibilidad (120 menos 36) es igual a 84 meses.
El ámbito de punibilidad dividido entre 4 genera como resultado la extensión punitiva de cada cuarto, denominada también ámbito de movilidad: 84 dividido entre 4, es igual a 21 meses.
Por tanto:
Cuarto mínimo: de 36 meses a 57 meses
Cuartos medios: de 57 meses 1 día a 99 meses
Cuarto máximo: de 99 meses 1 día a 120 meses
Se observa que, partiendo del cuarto inferior, la pena mínima imponible por el delito de porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas es de de 36 meses. Pero como no puede exceder esos 36 meses, por razón del concurso de conductas punibles, la sanción no puede sobrepasar dicho tope.
De otro lado, como el Juez de primera instancia por todos los factores que consideró (intensidad del dolo y concurso) hizo un incremento de 24 meses, este guarismo no podría rebasarse ahora, pues de hacerlo se vulnera la prohibición de la reformatio in pejus.
De ahí que, la Sala encuentra prudente, por razón del concurso con el delito de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas, aumentar 6 meses a la pena parcial que se traía, calculada para el delito más grave, vale decir, 195 meses para el tráfico de estupefacientes agravado.
Así, sumando 195 y 6, se obtiene un total de doscientos un (201) meses de prisión, que deben descontar los coautores de aquellas conductas punibles. Al mismo término se contraerá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Este nivel de sanción es significativamente inferior a los 228 meses impuestos en el fallo materia del recurso extraordinario.
10.3 Con los mismos criterios de argumentación debe averiguarse cómo quedará la pena de multa.
El artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000) sanciona el tráfico de estupefacientes con multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.
Para la modalidad agravada de esa conducta, según el numeral 3° del artículo 384 ibídem, cuando la cocaína incautada supera los cinco kilos, la pena mínima se duplica; lo cual significa que la multa va de dos mil (2.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como viene de verse, los parámetros de tasación de la pena aplicados al presente asunto indican que ha debido partirse del extremo inferior; y como los jueces de instancia no argumentaron en torno del incremento que correspondiere a la multa, para no desmejorar la situación de los implicados, se fijará ésta en el límite inferior, vale decir, dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
11. Se precisa, de igual manera, dosificar las penas que correspondan a las implicadas MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAZ CANOLE, condenadas en segunda instancia en calidad de cómplices de tráfico de estupefacientes agravado, únicamente.
El artículo 30 del Código Penal (Ley 599 de 2000) estipula que el cómplice “incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una tercera parte a la mitad”.
Después de ponderar todas las variables que inciden en la punibilidad, se concluyó que a los coautores de tráfico de estupefacientes agravado, por ese sólo delito, les sería imponible una pena de 195 meses de prisión y multa por valor de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Sin converger circunstancias genéricas de agravación punitiva (o circunstancia genérica de mayor punibilidad, del artículo 58 ibídem), no se vislumbra razón alguna que impida disminuir aquellas sanciones en la mitad.
Es así que, MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAZ CANOLE, quedarán condenadas en calidad de cómplices de tráfico de estupefacientes agravado, a noventa y siete (97) meses quince (15) días de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, y al pago de multa por valor de un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.
12. En los anteriores términos se casará el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla, al prosperar el cargo postulado por el defensor de RAMÓN MENDOZA SANJUÁN.
En todos los demás aspectos el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla permanecerá incólume.
Y por disposición del artículo 229 (aplicación extensiva) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, la decisión del recurso extraordinario se extenderá a los no recurrentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar parcialmente el fallo del treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005), proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
2. Declarar que los procesados RAMÓN MENDOZA SANJUÁN, LIBARDO MENDOZA DÍAZ, JAIME SANJUÁN HERNÁNDEZ, RUBIO ANTONIO MENDOZA DÍAZ, NILO ALFONSO GUTIÉRREZ GAMERO, LUIS CARLOS BELTRÁN MENDOZA y SORIEL MENDOZA DÍAZ, quedan condenados como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, a la pena de doscientos un (201) meses de prisión, a inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término, y al pago de multa por valor de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3. Declarar que MARÍA LUISA MENDOZA CASTRO y ELSIDA DÍAZ CANOLE, quedan condenadas en calidad de cómplices de tráfico de estupefacientes agravado, a noventa y siete (97) meses quince (15) días de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por mismo término, y al pago de multa por valor de un mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.
4. En los demás aspectos el fallo proferido por el Tribunal Superior de Barranquilla permanece incólume.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Permiso
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIS NÚÑEZ
Secretaria
1 El numeral 3° del artículo 384 del Código Penal, Ley 599 de 2002, sanciona el tráfico de estupefacientes, agravado, cuando la cantidad de droga supera los cinco kilogramos.