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Proceso No 25466
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 53
Bogotá, D. C., primero (01) de junio del dos mil seis (2006).
VISTOS
Decide la Sala si es procedente admitir las demandas de casación presentadas por el defensor de FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ y RAÚL BALLESTEROS BELTRÁN, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
En la tarde del 4 de agosto del 2005, varias personas ingresaron a un apartamento ubicado en la ciudad de Bogotá y, después de sustraer diversos elementos, se marcharon del lugar con otros individuos que esperaban en la calle. No advirtieron que sus movimientos eran observados por agentes de policía que habían sido alertados por una llamada anónima, quienes luego de constatar que la puerta del inmueble había sido violentada y su interior se hallaba desordenado, emprendieron la persecución de los vehículos en los que se desplazaban los desconocidos, a quienes finalmente aprehendieron e identificaron como FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ, RAÚL BALLESTEROS BELTRÁN, ANGIE VIVIANA RODRÍGUEZ HURTADO, CARLOS ORLANDO BOURDON CRUZ, ÓSCAR ALEJANDRO ORDÓÑEZ BUENO y HELDY FERNEY CASTILLO GONZÁLEZ, aunque los dos últimos exhibieron contraseñas de cédula de ciudadanía expedidas a nombre de otras personas.
De acuerdo con las previsiones contenidas en el Código de Procedimiento Penal del 2004, el 5 de agosto del 2005 el juez 48 penal municipal de Bogotá con función de control de garantías realizó las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación e imposición de las medidas de aseguramiento solicitadas por la fiscalía, oportunidad en la que todos los imputados se allanaron al cargo que se les hizo por el delito de hurto calificado agravado.
ORDÓÑEZ BUENO y CASTILLO GONZÁLEZ, quienes igualmente aceptaron el de falsedad en documento público agravada por el uso, y BALLESTEROS BELTRÁN, fueron también asegurados con detención preventiva en establecimiento carcelario, aunque este último fue más tarde beneficiado con la detención domiciliaria. A los demás imputados no se les impuso ninguna medida de aseguramiento.
Mediante sentencia del 29 de septiembre del 2005, el Juzgado 28 Penal del Circuito condenó a RODRÍGUEZ, ROMERO y BOURDON a 12 meses de prisión; a BALLESTEROS le impuso 18 meses y 15 días y a ORDÓÑEZ y CASTILLO 42 meses. A todos los inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de libertad, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Además, ordenó el comiso de los vehículos utilizados en los hechos.
El fallo, recurrido entre otros por los defensores de ROMERO y BALLESTEROS para que se les concediera el subrogado o, en subsidio, la prisión domiciliaria, y además para que se revocara lo relativo al comiso, fue confirmado por el Tribunal Superior excepto en cuanto a esta última medida, que dejó sin efecto para que en su lugar se iniciara el trámite de la acción de extinción de dominio.
LAS DEMANDAS Y SUS CONSIDERACIONES
El defensor de los señores ROMERO y BALLESTEROS presentó sendas demandas de casación, en las que dice invocar como causal la que denomina “efectividad del derecho material”.
Después de señalar que el fallador incurrió en “error directo” que lo llevó a tergiversar el sentido de los artículos 63 y 38 del Código Penal al formular injustas consideraciones subjetivas para hacerles producir efectos que no se derivan de ellos, sostiene que como denuncia la violación directa de la ley por interpretación errónea, no hace reparos a la valoración probatoria que estima acertada.
Afirma que el artículo 63 del Código Penal, además de los requisitos subjetivos para su aplicación, principalmente exige uno objetivo que se refiere a la cantidad de pena impuesta, de manera que la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia es viable en especial cuando se trata de penas cortas. Si se acude a interpretaciones subjetivas, se viola directamente la ley sustancial.
Sin intentar siquiera demostrarlo, dice que respecto de los señores ROMERO y BALLESTEROS se reúnen todos los requisitos porque la pena impuesta a cada uno es inferior a 3 años, carecen de antecedentes penales en los términos regulados por el artículo 248 de la Carta Política y sus relaciones sociales, familiares y laborales son excepcionales, sin que pueda negarse aduciendo la naturaleza y modalidad de la conducta punible porque va en contravía de la norma, y desconoce la tesis general de procedencia de la medida para infracciones sancionadas con menos de 3 años de prisión.
La cortedad de la pena, insiste, hace aconsejable otorgar el subrogado porque es más nocivo el internamiento físico.
Añade que si al momento de dosificar la sanción se tuvo en cuenta la gravedad, modalidad y naturaleza del hecho, así como la personalidad de los procesados, negar el subrogado por la misma causa implica desconocer la prohibición de non bis in ídem y le resta efectividad al derecho material.
Por lo tanto, la violación directa de los artículos 63 y 38 del Código Penal da lugar a la casación parcial del fallo de segunda instancia, para disponer a favor de los recurrentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena o, en subsidio, la prisión domiciliaria.
Formulado en estos términos el reproche, es claro que las demandas no pueden ser admitidas porque prescinden de señalar la causal y no desarrollan los cargos de sustentación, como lo prevé el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 del 2004.
Con relación al primer defecto, que se exija “señalar la causal” implica que el demandante debe seleccionar uno de los motivos de casación enlistados en el artículo 181 del estatuto procesal, ninguno de los cuales corresponde ciertamente a “la efectividad del derecho material”, que constituye más bien una finalidad del recurso como lo establece el artículo 180 de la Ley 906 del 2004.
Sin embargo, en desarrollo del cargo alude a un “error directo” o a la violación directa de la ley y critica su interpretación errónea, en referencia a la causal 1ª 1 que, como lo aclaró hace poco la Corte Suprema de Justicia,
[e]quivale a la tradicional violación directa de la ley sustantiva, circunstancia que comporta que quien acuda a ella debe cumplir las exigencias ya decantadas por la Sala: el impugnante no puede desconocer los hechos o la valoración probatoria en la forma en que los encontró demostrados el Tribunal, porque su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley. (Auto del 24 de noviembre del 2005, radicado 24.530).
Y aunque ninguna incidencia tiene para efectos de la calificación de la demanda la equivocada denominación de la causal, sí lesiona gravemente la técnica propia del recurso que al amparo de ese motivo se cuestione la valoración efectuada por el Ad quem, porque entonces ya se trataría de la que antes se conocía como violación indirecta, contenida ahora en el numeral 3º del citado artículo 181.
Para concluir que en ese desvío incurrió el casacionista, basta leer los reparos que hace a la sentencia porque para el Tribunal no se cumplen los requisitos subjetivos previstos en los artículos 38 y 63 del Código Penal, tema esencialmente valorativo sobre el que difícilmente podría estructurarse una violación directa.
Aún de aceptarse que la causal se seleccionó de manera adecuada y que por el aspecto señalado se observó la técnica casacional, en cuanto a la modalidad del defecto no ocurre lo mismo porque, como lo ha repetido con insistencia la jurisprudencia de la Sala, cuando no se concede el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena la discusión debe plantearse desde la perspectiva de la falta de aplicación del precepto que la consagra, no de su errónea interpretación.
Así se dijo, por ejemplo, en la sentencia del 6 de septiembre del 2001, radicado 13.244:
[s]i el sentenciador aprecia la norma, pero debido a los alcances que le da no la plica, no significa que error se concrete en una errada interpretación, pues lo que se presenta en ese evento es su exclusión evidente, como quiera que en estos casos no importa la causa de ello, sino el resultado (Casación 10.641 del 20 de mayo de 1.998, M.P., Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda). Además, porque el concepto del sentido de violación a que alude el demandante –errada interpretación- parte del supuesto irrebatible de que la norma objeto del quebranto fue aplicada al caso y es la que lo regula, solo que el Juez le otorga o niega unos alcances que no corresponden a su sentido, por ello no puede generar colateralmente yerros de selección.
9. Eso es lo que sucede frente al subrogado penal de la condena de ejecución condicional, pues sólo sería viable la inaplicación del precepto respectivo cuando se ha concedido, y eso no fue lo que ocurrió en el presente asunto, en donde el Juez lo negó luego de valorar los factores subjetivos a que se contraía el artículo 68 del entonces Código Penal.
Adicionalmente, como se anotó en precedencia, las demandas no desarrollan los cargos de sustentación pues se limitan a afirmar que el requisito objetivo del quántum punitivo prevalece sobre el subjetivo, de manera que la pena no se debe ejecutar siempre que sea de corta duración, sin advertir que uno y otro hacen parte de la misma disposición y son concurrentes, es decir, que se deben presentar simultáneamente.
Tampoco explica por qué la valoración de las exigencias subjetivas que consagran los artículos 38 y 63 del Código Penal vulnera el principio de prohibición de doble incriminación, tema sobre el que igualmente la Sala se ha pronunciado en repetidas oportunidades, como lo hizo en la sentencia del 16 de marzo del 2005, radicado 20.223, en la que señaló:
5. El Juzgado 20 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá al dosificar la pena con base en la gravedad de la conducta, no aplicaron doblemente dicha circunstancia, como equivocadamente lo entiende el censor, bajo la tesis de que el legislador la consideró al tipificar como ilícito la infracción prevista en el artículo 33 de la ley 30 de 1996, pues el artículo 61 del decreto 100 de 1980, norma especial en materia de punibilidad, expresamente ordena al funcionario judicial al tasar la sanción dentro de los límites señalados por la norma, tener en cuenta “la gravedad” del hecho punible.
La gravedad de la conducta, conforme a lo expresado, no es óbice para que los funcionarios judiciales al examinar el ingrediente subjetivo para otorgar la condena de ejecución condicional o la prisión domiciliaria, consideren el comportamiento criminal como factor decisivo para afirmar o descartar el diagnóstico de que no se colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, pues el comportamiento desviado y la insensibilidad moral es un reflejo de la personalidad y, en tales condiciones, como en este caso ocurre, alejan al incriminado de la posibilidad de suspender o sustituir el tratamiento penitenciario que en la sentencia se ordena.
Para finalizar, agréguese a los defectos que se han puesto de presente la formulación conjunta y con idénticos argumentos de dos peticiones excluyentes que se debieron desarrollar de manera subsidiaria, porque o bien se reúnen los requisitos para aplicar el artículo 63 del Código Penal, que implica ausencia de privación de libertad, o bien se cumplen las exigencias para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria que, en todo caso, supone pérdida de libertad.
En consecuencia, se repite, las demandas no serán seleccionadas y, como la Sala tampoco advierte la necesidad de pronunciarse de oficio en los términos indicados en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, ordenará devolver la actuación al Tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Inadmitir las demandas de casación presentadas por el defensor de FERNANDO ROMERO JIMÉNEZ y RAÚL BALLESTEROS BELTRÁN, contra la sentencia dictada el 29 de noviembre del 2005 por el Tribunal Superior de Bogotá.
En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen.
Procede la insistencia, en los términos del inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Salvamento parcial de voto
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1Así la consagra la Ley 906 del 2004: ARTÍCULO 181. PROCEDENCIA. El recurso como control constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales por:
1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.