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Proceso No 25405
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.78
Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil siete (2007).
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS y LEONARDO FIGUEROA contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 7 de marzo de 2005, confirmatorio del dictado por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, mediante el cual los condenó como coautores penalmente responsables del delito de concusión. Por el mismo ilícito se condenó a Alberto Tabares Pineda como “partícipe”.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 31 de mayo de 2001 KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS Y LEONARDO FIGUEROA, Sargento Segundo y Subintendente de la Policía Nacional, respectivamente, se hicieron presentes en compañía del particular Albeiro Tabares Pineda, en la residencia de Ramón Acevedo Castillo, ubicada en la Transversal 47 No. 76 A – 21 Sur de Bogotá, con el fin de inspeccionar el vehículo campero Nissan Patrol de placa NCG-243 ya que según el civil era hurtado. Tras indicarle al propietario que los sistemas de identificación del mismo presentaban irregularidades, le exigieron la suma de dos millones de pesos ($2.000.000,oo) procediendo a llevarse el automotor. Al día siguiente, el afectado acudió ante las autoridades y se dispuso un operativo en el cual fue capturado Tabares Pineda cuando recibía parte del dinero y restituía el vehículo.
La Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS, LEONARDO FIGUEROA y Albeiro Tabares Pineda y su situación jurídica se resolvió, respecto de los dos primeros con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presuntos coautores del delito de concusión, en tanto que en relación con el último se le impuso igual medida pero como presunto responsable del delito de extorsión.
Clausurada la investigación, el mérito probatorio del sumario se
calificó el 11 de enero de 2002 con resolución de acusación en contra KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS Y LEONARDO FIGUEROA por el delito de concusión y en relación con Albeiro Tabares Pineda se le acusó por éste delito en calidad de “cómplice a título de determinador”, decisión que confirmó la Unidad de Fiscalía ante Tribunal Superior el 19 de junio de 2002, con la precisión de que el particular debía concurrir como presunto “interviniente determinador”.
La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Cuarenta y Tres Penal de Circuito de Bogotá, despacho que tras llevar a cabo la audiencia pública condenó a KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS Y LEONARDO FIGUEROA como coautores responsables del delito objeto de acusación a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en tanto que condenó a Albeiro Tabares Pineda como “partícipe” del mismo ilícito, a la pena de tres años (3) años de prisión y multa equivalente a 37.5% de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. Por el mismo término de la pena privativa de la libertad impuesta a cada uno se le fijó como sanción principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al tiempo que se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se les otorgó la prisión domiciliaria.
Inconformes los defensores de KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS Y LEONARDO FIGUEROA apelaron la decisión, y el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo de 7 de marzo de 2005 la confirmó, por lo que insisten los mismos sujetos procesales a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de las correspondientes demandas de casación que en su oportunidad fueron declaradas ajustadas a los requisitos de forma, y sobre las cuales se recibió el concepto del Ministerio Público.
LAS DEMANDAS
Ante la identidad argumentativa y de pretensiones que exhiben los cargos que formulan los defensores por violación indirecta de la ley sustancial, su presentación se hará de forma conjunta, en tanto que independientemente se realizará lo concerniente a los reproches que elevan, en uno y otro caso al amparo de las causales de nulidad y de violación directa de la ley sustancial.
En representación de KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS
Primer cargo: Nulidad por falta de competencia
Para el libelista, la Jurisdicción Penal Militar era la competente
para conocer del delito de concusión atribuido a su defendido, dado que para la época de los hechos pertenecía a la Dirección de Policía Judicial (Dijin), Área de Delitos contra el Patrimonio Económico, Grupo de Automotores y la conducta atribuida habría sido realizada en ejercicio de sus funciones, máxime que estaba autorizado para detener, verificar y determinar la legalidad del estado de identificación y locomoción del campero Nissan de placas NCG-243.
En apoyo de lo anterior pone de presente la documentación que acreditaba las labores de patrullaje y el informe de actividad diaria para el día de los hechos.
En este orden, considera que por tratarse de un integrante de la Policía Judicial miembro activo de la Policía Nacional y originarse la conducta en la inspección realizada al vehículo, su comportamiento se adecuaría a las previsiones del artículo 404 del Código Penal, el cual por expresa remisión del artículo 18 del nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) en concordancia con el artículo 195 del mismo ordenamiento resulta plenamente aplicable, debiendo ser juzgado por sus pares ya que le resulta más favorable.
También denuncia la pretermisión del derecho de defensa porque el anterior profesional no alegó la causal de nulidad por falta de competencia que ahora expone, ante lo cual solicita la anulación procesal desde la diligencia de indagatoria, a fin de que el diligenciamiento sea enviado a la Jurisdicción Penal Militar.
Cargo común: (Cargo segundo y tercero respectivamente) Violación indirecta de la ley sustancial)
Invocan los demandantes que a través de los siguientes errores de derecho, ante la infracción de los artículos 2º, 232, 235 y 315 de la Ley 600 de 2000; 27, 250, 292 y 312 del Decreto 2700 de 1991, se llegó a la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 190 de 1995, con la exclusión evidente de los artículos 1º, 2º y 11 del Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980).
1. Falso juicio de legalidad respecto de la declaración rendida por Agustín Méndez Sánchez ante las autoridades de Policía Judicial, por carecer de validez ya que fue recibida al otro día de la consumación de los hechos, en contravía de lo dispuesto en el artículo 312 del Decreto 2700 de 1991 vigente para la época que dispone que sólo en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos con funciones de Policía Judicial pueden ordenar y practicar pruebas sin necesidad de providencia previa.
Aducen que el error del Tribunal se corrobora cuando para darle valor demostrativo y convalidar tal atestación concluyó el estado de flagrancia, incluso contraviniendo la resolución de acusación en la cual se tuvo tal probanza como inexistente.
2. Falso juicio de legalidad en la denuncia formulada por Ramón Acevedo Castillo en atención a que no se le tomó juramento como lo disponían los artículos 27 y 285 del Decreto 2700 de 1991, además, porque no se dejó constancia de su analfabetismo, pues no leyó la diligencia, ni se le dio lectura en su presencia, circunstancia por la cual el miembro de la Policía que la recibió anotó las palabras que a bien quiso.
En este mismo sentido, desechan la declaración del policial Jhon Freddy Rodríguez Cuesta, quien recepcionó la denuncia y afirma no haber presenciado alguna anomalía en tal diligencia, porque en criterio de los demandantes tal postura simplemente obedece a “una insólita solidaridad de cuerpo de los miembros de la Sijin”.
También señalan como irregularidad que el policial receptor de la diligencia actuó como “secretario investigador comisionado”, en contra de lo dispuesto en el Manual de Policía Judicial, cuando la figura de la comisión sólo es predicable de las actuaciones de jueces y fiscales.
De igual forma, exponen que en contra de lo previsto en el artículo 312 del Decreto 2700 de 1991, la denuncia se recibió 17 horas después de los hechos, en la cual incluso el afectado fue constreñido por un Coronel de la Sijin, tal y como aquel lo develó posteriormente.
Tildan de errada la consideración del Tribunal de darle validez a la denuncia cuando acudió al artículo 315 de la Ley 600 de 2000, en razón de la flagrancia, por cuanto esa norma no estaba vigente para la fecha de la conducta investigada, lo cual en criterio de los recurrentes también afecta los principios de legalidad y favorabilidad.
Por lo tanto, sostienen que el yerro predicable respecto de la denuncia conduce a la invalidación de toda la actuación dado que ella se constituye en la base e inicio del proceso.
A su vez, señalan que al extraer la denuncia de Ramón Acevedo Castillo y la declaración inicial de Agustín Méndez Sánchez la sentencia carecería de fundamento demostrativo para la condena, especialmente cuando el propio denunciante en su ampliación afirmó que los miembros de la Dijin no le hicieron alguna exigencia dineraria.
En consecuencia, solicitan a la Sala casar la sentencia y absolver a sus defendidos.
En representación de LEONARDO FIGUEROA
Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso
Denuncia la infracción del debido proceso en la recepción que funcionarios de la Sijin hicieron de la denuncia de Ramón Acevedo Castillo por no juramentarlo conforme lo disponían los artículos 27 y 285 del Decreto 2700 de 1991, así mismo, por no haber dejado constancia de su analfabetismo, pues por ello no dio lectura al acta respectiva ni se lo hizo en su presencia, de ahí que el policial que la recibió, Jhon Freddy Rodríguez Cuesta, le hizo firmar la declaración con las expresiones que él quiso utilizar.
En criterio del censor, también se pretermitió el debido proceso cuando el miembro de la policía citado, sin que anotara su documento de identificación conforme lo disponía el artículo 316 del Decreto 2700 de 1991, actuó como “secretario investigador comisionado”, en contra de lo previsto en el Manual de Policía Judicial de 1991, cuando además la figura de la comisión sólo tiene lugar tratándose de jueces y fiscales.
También considera irregular el hecho de que se haya recibido la denuncia 17 horas después de ocurridos los hechos, contraviniendo lo consagrado en el artículo 312 del Decreto 2700 de 1991, que preceptuaba que en los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos con funciones de Policía Judicial podían ordenar y practicar pruebas sin necesidad de providencia previa, circunstancia que no era predicable en ese momento por cuanto los hechos sucedieron el día anterior.
De la misma manera, considera que constituye un desafuero procesal que un coronel de la Sijín haya constreñido al denunciante, tal y como da cuenta éste y Agustín Méndez Sánchez.
Refuta al Tribunal por argumentar la flagrancia para dar validez a la denuncia apoyado en lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley
600 de 2000, por cuanto esa norma no estaba vigente para el momento de los hechos, lo que en su concepto contraviene los principios de legalidad y favorabilidad.
Por lo anterior, solicita la anulación procesal desde la apertura de la instrucción, dado que la denuncia fue la que motivó tal decisión, y fue sustento posterior de la resolución de acusación y los fallos.
Segundo Cargo: Violación directa de la ley sustancial
Postula la falta de aplicación del numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000 en atención a que LEONARDO FIGUEROA estaba convencido errada e invenciblemente de que con su actuar no cometía delito alguno, principalmente, porque no hizo alguna exigencia dineraria a Ramón Acevedo Castillo o Agustín Méndez Sánchez, ni mucho menos se concertó con Albeiro Tabares Pineda para ello.
Pone de presente que su asistido simplemente manejaba el vehículo en el que se movilizaban como miembros de la Dijín, era la primera vez que salía en compañía de KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS, pues había sido trasladado de otra ciudad, y no era amigo de Tabares Pineda, situación que éste ratificó en su indagatoria, en el sentido de que no había alguna relación entre ellos.
Sostiene que el día de los hechos su defendido acató las órdenes impartidas por su compañero ABUASI CONTRERAS, tal y como éste lo confirmó en la vista pública, por eso su labor se limitó a revisar el vehículo y advertir que el número del motor aparecía regrabado.
Insiste en la ajenidad de la conducta de su defendido respecto de la asumida por Albeiro Tabares Pineda, ya que éste aprovechó la amistad que tenía con el Sargento Segundo KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS e indujo a Ramón Acevedo Castillo a creer la situación irregular que presentaba el vehículo y llegó al acuerdo sobre el dinero exigido, situación que en manera alguna podía superar su representado, pues la orden de trasladar a Tabares Pineda la había impartido su superior ABUASI CONTRERAS, tampoco podía advertir en ella alguna irregularidad, ni menos inferir la intención de éstos de exigir el dinero, lo cual resulta plenamente atendible ya que sólo llevaba cinco días en esa actividad operativa, mientras su jefe llevaba años en ella.
Por lo tanto, solicita a la Sala casar la decisión y emitir sentencia de carácter absolutorio a favor de su representado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita a
la Sala desestimar los cargos formulados en las demandas.
En nombre de KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS
Primer Cargo: Nulidad por falta de competencia
Tras advertir que el censor contraviene el principio de autonomía al poner en cuestión simultáneamente la falta de competencia, la inactividad de la defensa y la inocencia del procesado, destaca el Procurador que resulta vano el esfuerzo del demandante para rebatir la competencia de la Jurisdicción Penal Ordinaria, pues lo hace a través de su particular visión probatoria, dejando de lado que está probada la exigencia dineraria realizada obviamente al margen de la función policial del enjuiciado encaminada a subsanar la irregularidad que en la numeración del motor presentaba el vehículo registrado.
Tras la cita de jurisprudencia relacionada, señala el Delegado que si bien el enjuiciado pertenecía a la Dirección de Policía Judicial (Dijín), Área de Delitos contra el Patrimonio Económico, Grupo de Automotores de la Policía Nacional, se sirvió de su investidura y de las labores que debía adelantar para su propósito criminal, en un comportamiento desviado dada la exigencia de carácter patrimonial claramente indebida, que al constituirse en un ejercicio contrario a sus funciones le otorgaba competencia a la Justicia Penal Ordinaria.
Por lo tanto, solicita que el cargo sea desestimado.
Cargo común: (cargo segundo y tercero, respectivamente): Violación indirecta de la ley sustancial
Concerniente a los errores de hecho por falso juicio de legalidad en las versiones de Ramón Acevedo Castillo y Agustín Méndez Sánchez rendidas ante las autoridades de Policía Judicial también los advierte el Delegado inexistentes, además de criticar que los demandantes no se ocuparon de los restantes elementos probatorios que sustentaron el fallo de condena en aras de desvirtuar su presunción de acierto y legalidad que lo ampara, pues simplemente presentan su particular percepción probatoria.
Así, en relación con el falso juicio de legalidad respecto de la declaración de Agustín Méndez Sánchez por haber sido recibida 17 horas después de consumado el delito de concusión por los funcionarios de Policía Judicial quienes por el paso del tiempo no estaban facultados para ello, aduce el Procurador que los libelistas parten del error de considerar que la versión inicial de atestante fue en desarrollo de una investigación preliminar adelantada por los miembros de la Policía Judicial, cuando en realidad se trata simplemente de la denuncia presentada conjuntamente con Ramón Acevedo Castillo tras conocer de la conducta desviada de los procesados cometida el día anterior.
Sostiene que la forma como que denominó “declaración” el relato de uno de los comparecientes no cambia su naturaleza y finalidad que no era otro que el poner en conocimiento de la autoridad una conducta punible.
Finalmente, destaca que la conclusión del instructor al restarle efectos demostrativos a la versión de Agustín Méndez Sánchez, no obliga al juzgador, pues es un aspecto de apreciación probatoria del cual se puede apartar en ejercicio del principio de independencia judicial.
Concerniente al falso juicio de legalidad sobre la denuncia presentada por Ramón Acevedo Castillo por no tomarle el juramento de rigor, señala que no le asiste razón a los demandantes por cuanto al inicio de la diligencia se dejó constancia de la imposición de los artículos 166 y 167 del anterior Código Penal que se relacionan con las consecuencias de rendir la declaración bajo juramento, de lo que se infiere que el deponente sabía que la rendía con esa condición.
De otro lado, subraya que no era exigencia formal de la denuncia el plasmar alguna constancia acerca del analfabetismo del compareciente y que se constituye en simple especulación la afirmación del censor de que el policial que la recepcionó puso a bien lo que quiso anotar, al punto que el mismo perjudicado posteriormente admitió haber dicho lo consignado en el acta y luego se retractó con la excusa de recibir presión en aquella ocasión.
También ve carente de sustento lo relacionado con el posible constreñimiento al denunciante, pues la comparencia del afectado a las instalaciones de la Sijín fue voluntaria, además el policial Jhon Freddy Rodríguez Cuesta quien recibió la denuncia da cuenta de la inexistencia de alguna presión en tal sentido.
Estima que tampoco constituye irregularidad que el funcionario receptor de la denuncia hubiera actuado como “secretario investigador comisionado”, porque allí no se anuncia en tal calidad y no necesitaba comisión alguna, pues el artículo 39 del Decreto 261 de 2000 faculta a las entidades con atribuciones permanentes de Policía Judicial para recibir tales diligencias.
Por último, la petición de nulidad de toda la actuación que funda el libelista por los vicios de la denuncia, la encuentra el Procurador ausente de razón toda vez que falta de legalidad de la prueba no genera la anulación del trámite por no constituir ella parte de la estructura procesal.
Por lo anterior, sugiere que los reproches formulados por los defensores sean desestimados.
En nombre de LEONARDO FIGUEROA
Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso.
Resalta el Procurador la identidad de argumentación del primer cargo acerca de la nulidad por violación al debido proceso al no juramentar al denunciante y fundar también en el tercer reproche un falso juicio de legalidad por el mismo aspecto, sin embargo, advierte que el censor se equivoca en el camino para solicitar la nulidad de la actuación por vicios al interior de la denuncia, por cuanto ésta no hace parte de la estructura procesal, máxime que por la entidad del delito debía investigarse de oficio.
Segundo Cargo: Violación directa de la ley sustancial
La falta de aplicación del numeral 10° del artículo 32 de la Ley 599
de 2000 como causal de ausencia de responsabilidad porque según el libelista, LEONARDO FIGUEROA actuó bajo la convicción de que su conducta no era constitutiva de delito y se limitó a cumplir las órdenes de su superior KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS la califica el representante del Ministerio Público como una simple postura alegacional, desde la percepción probatoria que satisface sus intereses defensivos.
Luego de destacar que el desarrollo de la censura dista de los requerimientos propios de la violación directa de la ley sustancial, por cuanto el censor se opone a los hechos tal y como fueron aceptados por el Tribunal, defiende la consideración judicial acerca del compromiso de los tres procesados que actuaron de consuno en la exigencia dineraria.
Finalmente, el Delegado aduce que si bien al enjuiciado Albeiro Tabares Pineda se le impuso la pena de multa por debajo de los límites legales, ante la garantía de la non reformatio in pejus no hay lugar a su corrección.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala en primer lugar analizará los cargos que cada uno de los defensores fundan en nulidad por falta de competencia y pretermisión del debido proceso, en su orden, porque de prosperar alguno de ellos tornaría sin sentido el estudio de los demás reparos formulados contra el fallo.
En representación de KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS
Primer cargo: Nulidad por falta de competencia
El defensor acusa la sentencia de haberse adelantado en un proceso viciado de nulidad porque la jurisdicción penal ordinaria no era la competente para adelantarlo ya que considera que correspondía a la Justicia Penal Militar.
La Corte ha enfatizado respecto de la circunstancia foral que se desprende del artículo 221 de la Constitución Política para efectos del conocimiento del juzgamiento castrense de los miembros de la fuerza pública, que un delito tiene relación con el servicio siempre y cuando su ejecución se desarrolle dentro de las tareas propias de las labores que cumplen.
El censor, alejado de la naturaleza híbrida del motivo de nulidad de falta de competencia, aunque encamina adecuadamente la censura dentro de la causal tercera, de nulidad, no explica conforme con la causal primera de casación la forma como se produjo el error de juicio, sea por la vía directa en la selección de la ley o indirecta debido a yerros probatorios que permitieron ubicar el delito investigado como de conocimiento de la jurisdicción ordinaria.
La premisa de la cual parte para solicitar la anulación procesal carece por completo de sustento, pues si bien KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS efectivamente hacía parte de la institución policial como Sargento Segundo adscrito a la Dirección de Policía Judicial (Dijín) Área de Delitos contra el Patrimonio Económica, Grupo de automotores, la exigencia dineraria no se constituía en un acto relacionado con el servicio que por mandato constitucional (Artículo 218) corresponde a la fuerza policial de “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Es claro que el simple hecho de pertenecer al organismo de la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral, de ahí que con un alcance interpretativo ajustado a lo dispuesto por la Corte Constitucional acerca del vínculo próximo y directo entre la actividad del servicio y el hecho punible, la jurisdicción ordinaria adelantó la investigación y juzgamiento porque se advertía la deliberada utilización del servicio por parte de los miembros del cuerpo policial investigados.
Pese a que el demandante resalta los documentos que avalaban el ejercicio de las funciones de su asistido para el día en cuestión, ni aún la autorización existente para revisar los vehículos y eventualmente incautarlos, puede servir de soporte para establecer el vínculo entre el comportamiento punible y la actividad propia del servicio, pues el requerimiento pecuniario hecho al dueño del automotor, encaminado a sobreponer o subsanar alguna irregularidad que éste presentara en sus sistemas de identificación no guarda alguna relación con el servicio, además, es claro que ninguna operación policial tiene la necesidad de solicitar dinero a los ciudadanos, acto que lo distancia de su deber legal.
En efecto, no se trató de una extralimitación de poder dentro del
marco de la actividad propia de la función policial, porque claramente se advierte que la actividad estuvo encaminada desde un inicio a la violación de la ley dada la forma como dos integrantes de la Policía Nacional se presentaron en el inmueble de Ramón Acevedo Castillo en compañía de un particular so pretexto de revisar el vehículo y tras advertir irregularidades en sus sistemas de identificación exigieron la entrega de dos millones de pesos ($2.000.000,oo) para no judicializar el asunto, así, como lo estimó el juzgador, se demarcaba ab initio que su propósito era el de exigir y obtener un provecho para sí mismos.
El Tribunal, conforme con el fallo de la Corte Constitucional C-358 de 5 de agosto de 1997 que excluyó del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1998) las expresiones “con ocasión del servicio” o “por causa de éste”, entendieron cabalmente que el requerimiento hecho al dueño del automotor estaba al margen de la función policial, pues si el miembro de la policía en servicio activo delinque en actividad no relacionada con la prestación de dicho servicio ha de ser sometido, como en efecto ocurrió, a la jurisdicción ordinaria, al no quedar amparado por la circunstancia foral.
Así, se queda sin sustento también la afirmación del libelista relacionada con que el juzgamiento de su defendido por sus pares sería más favorable, pues no se entiende de qué manera las normas del Estatuto Castrense y el procedimiento en él previsto conllevarían un trato benéfico para su situación jurídica.
Esto también deja sin argumento válido el reparo que hace el demandante para fundar un vicio de garantía por afectación del derecho de defensa, acerca de que el profesional que lo precedió no solicitó la nulidad de la actuación por la falta de competencia ahora invocada.
En este orden, al no evidenciarse el desafuero denunciado, el cargo será desestimado
En representación de LEONARDO FIGUEROA
Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso.
Basa la crítica a la estructura procesal en el hecho de haber recibido la denuncia sin previamente juramentar al deponente, yerro que en su concepto amerita la anulación procesal desde la apertura de la instrucción.
Como lo pone de manifiesto el Procurador Delegado en su concepto, es errado el camino que exhibe el censor para pregonar la anulación procesal basado netamente en aspectos probatorios.
La Sala con anterioridad ha precisado que la verificación de la efectividad y cumplimiento de las garantías constitucionales y oportunidades legales para la actuación de los sujetos procesales, en aras de determinar vicios in procedendo, difiere del análisis sobre la forma legal de realización y aducción de determinado medio probatorio, así como de su valoración, porque en los primeros, por estar edificado el diligenciamiento en actuaciones sucesivas y concatenadas, la irregularidad que se presente en una de ellas contagia la actuación subsiguiente, situación que no se presenta en los segundos, pues, la máxima sanción será la exclusión procesal del medio afectado, si se trata de prueba ilegal, o su inclusión y valoración adecuadas dentro del fallo una vez depurado el yerro.
En este caso es patente que el demandante solicita la nulidad de lo actuado fundado en la cláusula de exclusión prevista en el último inciso del artículo 29 del mandato superior, porque edifica vicios in iudicando relacionados con la estimación de la denuncia cuando tenía defectos formativos, aspectos propios de la violación indirecta de la ley que se enmarcan en un error de derecho por falso juicio de legalidad, que debió postular con la demostración de que su exclusión del caudal probatorio llevaba a una decisión sustancialmente distinta a la adoptada.
Cuando se infringe el debido proceso probatorio predicable de las formas legales establecidas para aducir, practicar o incorporar determinado medio probatorio al expediente no contamina la actuación procesal, puesto que si el carácter de la prueba es demostrar hechos que sirven para adecuar una norma jurídica, el yerro en su aducción procesal apareja un yerro de juicio y no un vicio de estructura, de ahí que la sanción al desechar la probanza del caudal probatorio haga modificar el aspecto fáctico tenido en cuenta para la adecuación normativa, pero en manera alguna afecta la invalidez de la actuación.
Cuando se trata de atacar la eficacia dada por el fallador a un medio probatorio que contiene vicios en su producción o aducción procesal, se deben exponer las formalidades omitidas y su incidencia en el fallo por tenerlo en cuenta, y cómo, tras su apropiada exclusión del caudal de pruebas se arribaría a una decisión diferente y en este caso favorable para la procesada.
Además de lo anterior, resulta diáfano que de existir irregularidades en la recepción de la denuncia, ello no afectaría la estructura procesal, porque además de no ser parte de ella, se tomaría como el simple aviso a la autoridad sobre la ocurrencia de una eventual conducta ilícita ante el hecho de que el delito de concusión debe investigarse de oficio.
Por lo tanto, el cargo no está llamado a prosperar.
Cargo común (Cargo segundo y tercero respectivamente): Violación indirecta de la ley sustancial
Por el motivo de la violación indirecta de la ley debido al error de derecho por falso juicio de legalidad en que incurrió el Tribunal, pretenden los demandantes mudar el fallo condenatorio para sus defendidos.
Los casacionistas decantan el yerro en la denuncia presentada por Ramón Acevedo Castillo y la declaración de Agustín Méndez Sánchez, sin embargo, como lo anota el Procurador Delegado, las varias irregularidades que ponen de presente, algunas de ellas inexistentes, en tanto que otras no tienen la entidad suficiente para restarles validez y por ende eficacia demostrativa.
En primer lugar fundan vicios formativos en la recepción de tales probanzas por parte de los funcionarios de la SIJIN, al otro día de los hechos, transcurso del tiempo que eliminaba la situación de flagrancia del delito y porque quien la recibió además de no poner su documento de identificación actuó como “Secretario investigador comisionado”.
Ningún desafuero intelectivo se advierte en la consideración del Tribunal que analizando la época de ocurrencia de los hechos (31 de mayo de 2001 y la normatividad adjetiva entonces vigente (Decreto 2700 de 1991) advirtió que la denuncia rendida por Ramón Acevedo Castillo y la declaración de Agustín Méndez Sánchez ante los funcionarios de la Policía Judicial lo fue mediando la facultad que les otorgaba el artículo 312 de tal normatividad la cual habilitó también el despliegue del operativo correspondiente que dio con la captura de Albeiro Tabares Pineda.
A este respecto la Sala precisa que, como un ejercicio autorizado constitucionalmente y reglamentado de manera legal, propio de la actividad de policía, están las funciones de colaboración que cumplen diferentes autoridades con la administración de justicia en lo concerniente con la investigación de los delitos. Si bien en una dependencia funcional su coordinación corresponde al Fiscal General de la Nación o sus Delegados, y en cada caso concreto el funcionario judicial como director el proceso puede comisionar expresamente a quienes tienen atribuidas funciones de policía judicial para la práctica de pruebas, hay ocasiones en las que la imposibilidad física de la presencia de aquél, y hasta que asuma prontamente el conocimiento, o en los casos de flagrancia por la urgencia ante la realización de un delito, estos deben actuar por iniciativa propia con el carácter teleológico de esclarecer la ocurrencia del hecho, sus eventuales autores o partícipes, y asegurar las evidencias.
Dentro de estas facultades autónomas, sin intermediación del fiscal, se encuentran también las labores previas de pesquisa y verificación que adelantan los miembros de la Policía Judicial para indagar sobre una noticia criminal, en las que pueden recibir exposiciones o entrevistas de carácter informal de quienes pueden suministrar algún dato y clasificar la información de utilidad tendiente a su posterior judicialización, de ahí que el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 le restara valor probatorio a tales exposiciones al servir simplemente de norte de la investigación.
Los censores en este caso para demeritar el trabajo realizado por miembros de la Policía Nacional investidos de esas funciones confunden las fases de intervención de la policía judicial, pues si realmente la información fue recibida por la autoridad policial al día siguiente del requerimiento pecuniario, al mismo se sumaba el no menos importante de la retención ilegal del vehículo, lo que motivó incluso la denuncia también por el hurto del rodante, circunstancia que claramente permitía la recepción inmediata de las atestaciones, así como la disposición del operativo correspondiente ya que para ese día estaba acordada la cita para recibir el dinero a cambio del carro, al extremo que efectivamente se logró la recuperación de tal bien.
De la misma manera, el total apego de la forma legal despunta al cotejar con el procedimiento existente para el momento, la recepción de la denuncia, porque no corresponde a la realidad la manifestación de los censores de que no se le haya juramentado previamente al deponente Ramón Acevedo Castillo, pues se advierte que le fueron puestos de presente los artículos 166 y 167 del anterior Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) disposiciones que claramente disponían las consecuencias para quien bajo la gravedad del juramento denuncie un hecho punible o a una persona determinada, conminación que se debe entender hecha al denunciante acerca del compromiso ciudadano que adquiría al poner en conocimiento de la autoridad un comportamiento irregular.
Y si bien el fiscal al momento de calificar el mérito sumarial desechó como inexistente la declaración de Agustín Sánchez Méndez ante la crítica de la defensa por irregularidades en su aducción procesal, tal estimación judicial no obligaba al juzgador, además, es contundente la fundamentación jurídica que avaló su formalidad legal y por ende su valor suasorio para acreditar la responsabilidad de los procesados.
También, resulta nimia la queja relacionada con que el funcionario receptor de la denuncia no anotó su documento de identificación en el acta, por cuanto ello no era un requisito que exigiera el artículo 27 del Decreto 2700 de 1991.
Por último, a simple conjetura se reduce la queja de los demandantes acerca del constreñimiento de que fue objeto el denunciante, toda vez que la asistencia del afectado a la autoridad policial fue voluntaria y para evitar tanto la pérdida de su vehículo, como el sufragar la suma de dinero que le exigían para ignorar y superar la anomalía que presentaba en sus sistemas de identificación.
Además, debe tenerse en cuenta que para el momento en que concurrió Ramón Acevedo Castillo a las instalaciones de la SIJIN a formular su denuncia, no sabía plenamente las identidades de quienes se presentaron en su domicilio como miembros de la autoridad policial para verificar la procedencia e identificación de su vehículo, situación que también desvirtúa el constreñimiento a que aluden los demandantes.
Corrobora lo anterior la deponencia del policial Jhon Freddy Rodríguez Cuesta receptor de la denuncia, quien precisa la inexistencia de alguna presión por parte de integrantes de dicha institución para que se hiciera una determinada sindicación, versión que avala el Capitán, Willintong Ortegón Betancourt en su declaración.
Finalmente, no debe olvidarse que el relato del denunciante y de su acompañante, tuvo armonía con datos objetivos comprobables dado que tras el operativo correspondiente se logró la captura de Albeiro Tabares Pineda y la recuperación del rodante.
Por manera que el discurso de los censores no logra acreditar una situación fáctica que condicione dejar de aplicar las normas sustanciales que sustentaron el fallo de condena por el delito de concusión, lo que apareja que el cargo no tenga vocación de éxito.
En representación de LEONARDO FIGUEROA
Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial
Añora el defensor la aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, porque según estima, su defendido no exigió el dinero, ni se concertó con Albeiro Tabares Pineda para ello, ya que se limitó a cumplir las órdenes impartidas por su superior KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS de revisar los sistemas de identificación del vehículo y actuó con la convicción errada e invenciblemente de que con su actuar no cometía delito alguno.
El denominado error de tipo se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa, pero la precariedad demostrativa del censor impide abordar el estudio de tal figura.
En efecto, es sabido que violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).
Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o porque se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.
El demandante en este caso se opone a los hechos y a la estimación probatoria del juzgador, y su planteamiento se reduce a simple postura alegacional acerca de que el procesado tenía un conocimiento equivocado de la realidad, situación totalmente ajena a lo acreditado probatoriamente, toda vez que Ramón Acevedo Castillo clarifica que la exigencia de dinero provino de los tres sujetos enjuiciados, lo que elimina la ausencia de cocimiento de su defendido, máxime su condición de miembro de la Policía Nacional que le permitía comprender el alcance de tales actos.
Y si bien con posterioridad Agustín Méndez Sánchez y Ramón
Acevedo Castillo se retractaron de sus dichos iniciales al decir que todo obedecía al negocio celebrado con el particular Albeiro Tabares Pinera para legalizar los documentos del vehículo, en lo cual nada tenían que ver los policiales KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS y LEONARDO FIGUEROA, tal rectificación no albergó credibilidad en los juzgadores al ser notable el ánimo de favorecer a los uniformados, y contrariamente estaba acreditada la labor de permisión de los enjuiciadas para que su acompañante particular procediera a hacer el arreglo con el dueño del automotor, una vez le advirtieron inicialmente su procedencia ilícita al aparecer hurtado, situación que no era cierta, así como las inconsistencias que presentaba el rodante en sus sistemas de identificación y la posibilidad de la incautación por ello.
Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor y por consiguiente la censura no está llamada al éxito.
Cuestión final
La Sala hará las siguientes precisiones en lo referente al procesado no recurrente Albeiro Tabares Pineda, tanto por la forma de participación en el punible que le fuera endilgada, como en la sanción pecuniaria que se le fijó:
En la resolución de acusación se le imputó el delito de concusión en calidad de “cómplice a título de determinador” y el superior del instructor al momento de resolver la apelación contra tal proveído anotó que se le llamaba a responder como “determinador” de tal ilícito.
En la sentencia se le condenó como “partícipe” y al momento de dosificar su sanción en aplicación del principio de favorabilidad, el juzgador optó por la sanción establecida en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por la ley 190 de 1995 que tiene establecida una pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal privativa de la libertad, precepto vigente para la época de los hechos.
Por lo anterior, como fijó para los servidores públicos coautores la sanción mínima de cuatro (4) años de prisión e inhabilitación ciudadana, y multa de cincuenta (50) salarios mínimos, al particular interviniente le redujo de tal monto una cuarta parte y fijó la pena privativa de libertad y de inhabilitación ciudadana en tres (3) años y determinó la multa en el equivalente a 37.5% del cincuenta salarios mínimos legales mensuales.
Pese a la confusión de las categorías dogmáticas de participación criminal, la mixtura nominal advertida no tiene alguna incidencia toda vez que se le debe entender como “coautor de delito especial sin cualificación”, por cuanto sin tener las calidades exigidas en el tipo penal por el cual se procede, concurrió a su realización, de ahí que se le haya otorgado la rebaja punitiva de una cuarta parte como lo dispone el artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
La Corte, acerca del citado precepto ha clarificado que cuando se: “utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí dónde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.” (Sentencia de segunda instancia de 8 de julio de 2003 Radicación 20704).
Ahora, respecto de la inusitada imposición de pena pecuniaria, se advierte que la rebaja fue mayor a la legalmente establecida de una cuarta parte, sin embargo, como lo anota el Procurador Delegado la garantía de la prohibición de reforma peyorativa ha de prevalecer en este caso, de ahí que ninguna modificación pueda hacer la Sala en ese sentido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en las demandas presentadas por los defensores de KHALIL KHALED ABUASI CONTRERAS y LEONARDO FIGUEROA
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Comisión de servicio
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
Salvamento parcial de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Salvamento parcial de voto
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera:
“El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala:
‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.
‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional:
‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones. El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’
La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que:
‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas. Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática. Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’.
Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que:
‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad. Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’
Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.
Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio. Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley.
Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada. De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda.
Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.
Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión.
La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos.
El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos. Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad.
La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador.
Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.”
Con todo respeto,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Mi discrepancia respetuosa tiene que ver con la decisión que se motiva a página 33:
“…respecto de la inusitada imposición de pena pecuniaria, se advierte que la rebaja fue mayor a la legalmente establecida de una cuarta parte, sin embargo, como lo anota el Procurador Delegado, la garantía de la prohibición de reforma peyorativa ha de prevalecer en este caso, de ahí que ninguna modificación pueda hacer la Sala en ese sentido”.
Es decir: la Corte de Casación convalida una ilegalidad so pretexto de resguardar la interdicción de la reforma en perjuicio del apelante único, dándole un alcance excesivo a esta garantía que sólo puede operar cuando previamente el juez ha respetado la legalidad en obedecimiento a los valores Justicia y Orden Justo, y al imperativo categórico superior según el cual “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley” (Preámbulo y art. 230 Const. Pol.). Veamos:
I
Punto de partida en el esquema del Estado democrático y social de Derecho es reconocer que la Constitución Política expresa no solo el orden jurídico fundamental del Estado sino también y necesariamente el orden jurídico fundamental de la comunidad y de la persona humana. En atención a su elevada jerarquía y validez, las normas constitucionales pretenden valorar y establecer un sistema de vida, además que poseen capacidad axiológica para incidir en la realidad social y modificarla originando a partir de la vigencia y difusión de sus normas un “estado de conciencia” impersonal sobre la forma en que se concibe el Estado, los derechos de los ciudadanos y los límites y funciones del poder público. En tal virtud, le corresponde a la Carta la primacía respecto de todo el resto del Derecho interno (art. 4), lo cual facilita la tarea de cumplir una función de ordenamiento fundamental de la comunidad1 para imponerse como “norma de normas” o preceptiva jurídica superior y dominante sobre el resto del orden normativo.
La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.
El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible. El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre. Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos.
A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo2, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya3, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades:
“El valor de la persona consiste, por lo pronto, en ser más que el mero existir, en tener dominio sobre la propia vida, y esta superación, este dominio, es la raíz de la dignidad de la persona”, ha dicho con acierto Legaz y Lacambra.4
Hay entonces una supremacía del hombre sobre los valores del mundo, el hombre es el fin en sí mismo, ello hace que no pueda ser tratado como cosa o como instrumento para fines ultra personalistas; lo anterior conlleva así mismo, que cada hombre sea visto como fin en sí mismo y por tanto como igual a todos los demás hombres; por esa también innata igualdad resultan inadmisibles todo tipo de discriminaciones por razones de nacimiento, raza, sexo, condición social, religión, credo político o convicciones.
La anterior base axiológica reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley Fundamental, desemboca lógicamente en el reconocimiento de la titularidad innata de derechos y obligaciones: todo hombre es persona y se le reconoce una personalidad jurídica, principio plasmado en el artículo 14 de la Constitución, y que conlleva el reconocimiento de derechos y obligaciones, comprometiéndose el Estado a ser el garante de su eficacia y respeto.
Así es como al adoptarse como paradigma jurídico central el principio dignitas hominis, que nos recuerda la antigua visión griega de “el hombre como la medida de todas las cosas”, necesariamente se tiene que desembocar en el reconocimiento y supremacía de los derechos humanos, que se convierten así en instrumentos y medios sin los cuales no es posible concebir ni lograr la dignificación del ser humano.
Entonces, si la dignidad del ser humano y la garantía y eficacia de los derechos fundamentales se constituyen en los valores y fines constitucionales centrales, en piedra angular del Estado Constitucional de Derecho, deviene como lógica consecuencia que a los preceptos constitucionales que reglamentan y desarrollan esos valores fundantes, se les atribuya política y jurídicamente no solo una axiología superior, sino una especial y superior jerarquía aún con relación a otros preceptos de la misma Carta Política. Lo anterior explica y justifica que en el constitucionalismo democrático, antropológicamente fundamentado y concebido, se llegue al reconocimiento expreso de la existencia al interior de la preceptiva constitucional de normas de superior jerarquía, peso jurídico o rango, cuyos contenidos priman y prevalecen sobre el resto de los dispositivos constitucionales y legales.
Luego hay un núcleo irreductible de valores superiores, de “principios fundamentales” que constituyen la quinta esencia del orden axiológico constitucional, en cuanto esas normas interpretan y recogen la visión central del orden establecido, y sin los cuales se desnaturalizaría y haría nugatorio el modelo de organización adoptado por el pueblo en el pacto superior:
dignidad humana, prevalencia de los derechos humanos, solidaridad social, prevalencia del interés general, democracia participativa y pluralista, orden de justicia, libertad e igualdad, soberanía popular, diversidad étnica y cultural de la nación, son entre otros los valores que constituyen lo fundamental de la vida social.
Así vino a concretarse históricamente este reconocimiento a nivel universal, en la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en los Convenios Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, lo mismo que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, normatividad superior que se recogió en su universalidad en la Carta Política colombiana de 1991.
II
Dentro del anterior esquema axiológico y normativo, los derechos humanos, y entre ellos los fundamentales, vienen a cobrar elevada connotación y obligatoriedad. Los mismos se conciben como valores y medios sin cuyo reconocimiento y eficacia no es posible considerar al hombre como persona digna, de allí que ellos se convierten, además de valores superiores de obligatorio respeto, en medios indispensables y necesarios para tratar al hombre como persona. Es así entonces, que la eficacia y logro de esos derechos se viene a constituir en el constitucionalismo contemporáneo como uno de los “fines esenciales del Estado”, tal como lo reconoce el artículo 2° de la Carta Política, lo cual determina que los mismos estén revestidos en la Ley Fundamental, no solo de una superior jerarquía, sino de un imperio, protección, universidad y obligatoriedad especiales, que les dan prevalencia, primacía e inviolabilidad. (arts. 2, inc. 2, 5, 53, 85, 86, 93, 94 Const. Pol.).
Luego la propia Carta Política expresa en forma manifiesta en la denominación que da a los Títulos I y II, Capítulo 1, “De los Principios Fundamentales” y “De los Derechos Fundamentales”, todo el valor, jerarquía, esencialidad y carácter que otorga a esos principios y a los derechos. La jerarquización y especial protección que se atribuye a esa normatividad está encaminada a crear y mantener en la vida en sociedad, las condiciones elementales y básicas para asegurar a todos una vida en igualdad, libertad y dignidad.
El bien más preciado del hombre es su propia existencia (la vida); sin ella ningún otro derecho es posible ni significativo. Pero lo que protege y reconoce la Carta no es la vida como simple fenómeno biológico, sino la “vida digna” o en dignidad, y ello implica necesariamente el entorno que la eleve y dignifique, deviniendo así a surgir la necesaria triade de derechos que constituyen el núcleo clásico alrededor del cual gira la dignidad humana: vida-libertad-igualdad. Por ser valores fundantes del sistema, estos derechos no sólo encarnan derechos subjetivos o sea pertenecientes al hombre como persona, sino también adquieren el valor de principios objetivos, característicos y propios del orden constitucional, que implica la necesidad de su protección y obligatoriedad en muchos casos, más allá del ámbito de la simple subjetividad individual. De esta manera los derechos fundamentales interesan no solo al individuo titular sino también a toda la comunidad, en tanto los mismos se entienden como fines y funciones del Estado y del ordenamiento jurídico en su totalidad.
Pero en la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica. No en vano ya desde Declaración francesa de los Derechos del Hombre de 1789, se ubicó dentro de los “derechos imprescriptibles del hombre, la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”5, siendo esta disposición el precedente histórico más claro del actual artículo 5 de la Constitución colombiana, cuando reconoce “la primacía de los derechos inalienables de la persona”.
Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
III
Devienen entonces los derechos fundamentales en garantías sustantivas y procedimentales que hacen posible la seguridad material y jurídica, los cuales por su especial significación cobraron ya entre los clásicos desde Beccaría, John Locke y otros, especial valoración e importancia, para constituir la visión demo-liberal de la sociedad fundada en el principio de dignidad humana. La dignidad de la persona no solo está amparada en forma directa por el postulado fundamental que así lo proclama, sino que el mismo se expresa mediante otros desarrollos o porciones del principio de dignidad y que lo materializan y concretan. Precisamente el principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales, más aún cuando el mismo tiene innegables y claras vinculaciones con otros derechos como la libertad6, la presunción de inocencia, el buen nombre, etc., que se encuentran íntimamente ligados al principio de dignidad humana.
Ante el abuso de la autoridad y el subjetivismo de los detentadores del poder, surge la limitación garantista del principio de legalidad de los delitos, la pena, el debido proceso y el juez natural. De cara a las penas crueles, inhumanas y a las torturas judiciales, emergieron los valores inmarcesibles de penas limitadas, humanas y dignificantes lo mismo que la proscripción de las torturas y los tratos crueles inhumanos y degradantes.
Las anteriores garantías, al lado de otras como la presunción de inocencia, favorabilidad, irretroactividad de la ley penal, etc., a la vez que derechos, devienen en principios objetivos del ordenamiento constitucional y jurídico, situación que los reviste de una especial connotación, valor jurídico y jerarquía frente a otros valores del mismo ordenamiento, de suerte tal que dado el carácter de “imprescriptibles” o “inalienables”, priman aún sobre otros constitucionales que reconocen y reglamentan otros derechos y garantía.
Así como en el Estado Constitucional de Derecho las normas sobre Principios y Derechos Fundamentales consagrados en la Carta Política (arts 1 a 41 C.Pol.) tienen primacía sobre otros textos constitucionales, de igual manera en el entorno de los derechos fundamentales se reconoce también una jerarquía especial a determinados principios, lo cual hace que estén revestidos de mayor peso jurídico y aún respecto de otras normas fundamentales. Así ocurre con los derechos y garantías de legalidad del delito y de la pena, debido proceso y derecho a la defensa, derecho a un recurso ante los tribunales competentes, que desde la preceptiva de los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos se consideran como principios de mayor jerarquía.
Lo anterior se explica como desarrollo del principio nuclear de la Carta de “la dignidad humana”, y de la propia naturaleza de las garantías materiales y formales encaminadas a hacer viable y real el principio basilar. La consideración de todo hombre como persona, la dignidad humana, la libertad, en una palabra los derechos fundamentales, no sólo se consideran prejurídicos sino aún preestatales y por tanto vinculan y limitan al legislador ordinario y al juez; es más, en el ámbito constitucional existen derechos y prohibiciones absolutos cuya violación o desconocimiento hace a la norma o al acto que los desconoce inexistente o inaplicable, tal es el caso de los derechos a no ser torturado, a no ser desaparecido, a no ser sometido a esclavitud, los cuales no admiten ni suspensión o limitaciones, por tanto cualquier decisión o acto jurídico que los vulnere deviene en nulo o inexistente.
IV
La Carta Política de 1991, siguiendo el modelo de Estado Democrático de Derecho, ha incorporado a su texto las principales garantías y principios del Derecho Penal, y especialmente en el artículo 29, luego de relacionar el debido proceso, enuncia como uno de los principios fundamentales el de legalidad del delito y de la pena. En el contexto del Capítulo de los derechos fundamentales, la Carta incorporó también la prohibición de agravación desfavorable de la pena impuesta cuando “el condenado sea apelante único” (art. 31 inc. 2°).
El problema que ahora se plantea es determinar si la prohibición de reforma peyorativa tiene aplicación aún frente a una sentencia ilegal o ante el desconocimiento del principio de legalidad, o sea, si aún frente a una sentencia condenatoria que desconozca el tipo aplicable o la pena que la ley impone, prima el principio de la prohibición al superior para que no pueda agravar la pena cuando el condenado sea apelante único. De ser positiva la respuesta significaría no otra cosa que la prevalencia de la prohibición de reforma peyorativa sobre el principio de legalidad:
Como se ha dicho con antelación, el constitucionalismo actual prevé que aun dentro de las normas que regulan derechos fundamentales existen unas de mayor jerarquía por cuanto contienen disposiciones que constituyen la base, la esencia o el punto de partida del sistema constitucional de Estado Democrático Social y de Derecho, y de los postulados de valor en que este se sustenta7.
Así ocurre por ejemplo con el principio de dignidad humana que a la vez que “derecho fundamental” es también “principio”, es decir, que no solo se ha establecido en beneficio de la persona concreta, sino como punto de inicio, base o umbral del sistema de Estado Constitucional de Derecho, y por tanto se edifica en garantía de toda la sociedad:
“Los principios constitucionales son la base axiológico-jurídica sobre la cual se construye todo el sistema normativo. En consecuencia, ninguna norma o institución del sistema puede estar en contradicción con los postulados expuestos en los principios. De aquí se deriva el hecho de que toda la discrecionalidad otorgada a los órganos y creadores del derecho debe estar fundada a partir del hilo conductor de los principios. La movilidad del sentido de una norma se encuentra limitada por una interpretación acorde con los principios constitucionales.”8
Para nosotros el principio enuncia o encierra el contenido que las normas deben tener, por eso el principio gobierna el contenido de las normas que lo desarrollan o aplican; los principios vinculan y deben prevalecer sobre la normatividad y se imponen al aplicador de la ley. Las llamadas normas rectoras del derecho penal, son la decantación positiva de los principios ya especificados, formulados y concretados en el sistema de la ley penal9, normas que siendo legales, prevalecen sobre las demás de la ley penal, por ser desarrollo, aplicación y concreción de principios más generales y universales de rango supralegal. La idea que sustenta que los principios no son vinculantes no parece aceptable pues desconoce la supremacía de los principios universales del derecho establecidos en Convenios Internacionales y reconocido en la Carta Política, art. 93, así como la supremacía y obligatoriedad del jus cogens o derecho de gentes, aunque aquí téngase en cuenta que el término principio no se utiliza como sinónimo de “principios generales del derecho” a que se refiere el art. 230 de la Constitución.”10
Al interior del sistema penal se advierte similar situación: el “fundamento” del sistema punitivo es la dignidad humana (art. 1° C.P.), en tanto que la norma rectora o principio central, pie edificante de toda la estructura punitiva del Estado, es el principio de “legalidad del delito y de la pena”, que a la vez que derecho fundamental establecido a favor de las personas, también es una garantía general que caracteriza desde la perspectiva constitucional el sistema penal. El principio es el inicio, aquello que se constituye en el pié o el punto de partida de algo, y a partir del cual devienen otras aplicaciones más concretas; el principio es un antes del sistema o sea un valor antelado a un desarrollo posterior; y por eso informa y se convierte en línea directriz u orientación axiológica, política y jurídica del sistema que se desarrolla a partir de él. Por tanto, el principio debe regir para el legislador como para el intérprete y aplicador de la ley, pues el mismo informa y penetra con su fuerza ideológica toda disposición penal lo mismo que la concreta aplicación del sistema punitivo a un caso concreto.
No hay duda que en materia del sistema punitivo, el principio de legalidad es el cimiento, base y umbral de toda la estructura formal punitiva. Históricamente fue este postulado, surgido luego de un largo proceso histórico, el que dio identidad y nacimiento al advenimiento de un nuevo orden de cosas en el ámbito de los delitos y las penas, pues a partir de su instauración definitiva la historia se parte en un antes y un después del mismo, y por tanto se constituye en el alma misma de la edificación político-conceptual. A partir del principio de legalidad se construye el actual sistema de Derecho Penal: no puede haber delito sin ley previa que lo defina, como no puede imponerse pena sin que la misma aparezca previamente establecida en disposición legal; por tanto, estas dos consecuencias del postulado de legalidad resultan necesarias e indispensables para que alguien pueda ser condenado como responsable de un hecho punible.
Pero el principio de legalidad penal, nulla poena sine lege, que como se ha dicho se establece en garantía de las personas y de la sociedad, no sólo comprende un límite imperativo para el poder punitivo del Estado (ius puniendi) legislador, y que se concreta en la necesidad de una norma legal que defina el delito y la pena, sino que también comporta un límite y una obligación para el juez sobre el cual recae la obligación constitucional y legal de aplicar con exclusividad la norma típica a la cual se adecúa la conducta realizada, y la pena que establece la ley. Como principio básico y fundamental del sistema penal, el principio de legalidad se proyecta en la legalidad del delito, legalidad de la pena y de la medida de seguridad, legalidad del debido proceso, legalidad del juez competente y legalidad de la ejecución de la pena.
Pero en cuanto a exigencia constitucional y legal de la preexistencia de una ley que defina el delito y la sanción, la decantación y evolución constitucional del principio lo ha precisado bajo las exigencias que del mismo emanan como postulados: la ley penal debe ser escrita, estricta, previa y cierta, esto es scripta, stricta, praevia y certa, según la expresión latina. Precisamente el carácter estricto del principio de legalidad conlleva la exigencia rigurosa de su aplicación, vale decir, que exige que el delito y la pena aplicables sólo pueden ser aquellos que precisamente la ley ha establecido en forma previa y precisa para el acto realizado.
V
Consecuentemente: si no se aplican la ley y la pena legalmente establecidas para el hecho, se vulneraría la Constitución y de esta manera el principio legalidad. De cara a una sentencia que en estricto sentido vulnere el principio de legalidad del delito y de la pena, no puede operar la prohibición de no reforma peyorativa frente al apelante único, pues de lo contrario se estaría convalidando una flagrante violación no sólo a la Carta Política, sino al principio fundante de legalidad, el cual siendo el de mayor jerarquía constituye el punto de partida para las sentencias judiciales y respecto de las cuales en caso de ser condenatorias y recurridas por el procesado, se predica o refiere la prohibición de reforma peyorativa.
Demuestra la mayor jerarquía y prevalencia de que está jurídicamente investido el principio de legalidad, su positivación expresa tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9), lo que no sucede con la prohibición de reforma desfavorable de la sentencia cuando el condenado es apelante único, sin que escape a nuestra consideración que la Constitución Política incorporó expresamente la prohibición de reforma peyorativa con el siguiente texto: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único” (art. 31 Inc. 2° C.Pol.), no obstante lo cual cuando la sentencia desconoce la Constitución Política por inaplicación del principio de legalidad de la pena, no se está agravando la sanción si el superior corrige el error y en lugar de la pena equivocada, declara y pone de manifiesto la pena aplicable según la ley.
Así por ejemplo: si el juez por error condenara al procesado a la pena principal de arresto (inexistente en el Código Penal), omitiendo aplicar la pena de prisión, o le irroga una cantidad de pena por fuera de los límites mínimos o máximos, resulta evidente que tal error debe enmendarse por el superior toda vez que en estricto rigor ello no implica agravar la pena al apelante único, sino declarar la pena que la ley establece para el caso concreto, como ocurre diaria y uniformemente con penas que desbordan máximos legales11 y cuando no se explicita la pena intemporal que tipifica el art. 122 Const. Pol. y el superior sí lo hace aún mediando apelante único:
“Tratándose de una inhabilidad, es decir, de una situación que le impide a una persona ejercer, obtener o conservar un empleo, oficio, cargo o ventaja, bien podría sostenerse que opera de pleno derecho, con la sola condición de que, como lo precisa la Ley 734 del 2002, el supuesto fáctico –que la conducta objeto de sentencia condenatoria constituya un delito doloso contra el patrimonio del Estado- se haga explícito en el fallo que declara la responsabilidad penal.
En este sentido, para la aplicación de esa restricción sería irrelevante que la consecuencia del comportamiento ilícito –la inhabilidad intemporal- se expresara o no en la correspondiente sentencia, pues en todo caso “el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” como reza, se repite, la norma que se comenta.
Que la circunstancia impediente opere de pleno derecho, implica que rige aunque no se declare. Hacerla expresa en este caso, en el que el señor TRUJILLO SCARPETTA ha sido condenado por delitos dolosos contra el patrimonio del Estado, no significa entonces agravar su situación sino ponerla de manifiesto, de manera que no podrá afirmarse que respecto del recurrente único se ha desconocido la prohibición de reforma peyorativa”12.
A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento del principio de legalidad, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales de dignidad y legalidad, se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra
0
1 CONRADO HESSE, Constitución y Derecho Constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Ponds, Madrid, 2001, pág. 6.
2 INMANUEL KABT, Antropología práctica, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, pág. 4 s.s.
3 JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ, La dignidad de la persona humana, Edit. Civitas, Madrid, 1986, pág. 23 s.s.
4 LUIS LEGAZ y LACAMBRA, La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre, Revista de Estudios Políticos, núm. 55, pág. 15, cita de González Pérez, La dignidad de la persona humana. pág. 23.
5 Arts. 2 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “El objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
6 ERNESTO BENDA, Dignidad humana y derechos de la personalidad, en Manual de Derecho Constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 123.
7 Además: “Los últimos desarrollos de la concepción de Alexy ponen de manifiesto que la ponderación es concebida de un modo particularista. Según Alexy, podemos dividir el grado de afección a un derecho determinado en tres rangos: leve, medio y grave. Como es obvio, estos grados de afección son relativos al contexto establecido por el caso concreto. De ello resulta lo siguiente: las vulneraciones leves de un derecho fundamental ceden ante la protección media y la grave de otro derecho fundamental, y las medias ceden ante las graves. Quedan tres casos de empate, en donde –si entiendo bien la propuesta de Alexy- el legislador goza de discreción para afectar uno u otro derecho, lo que equivale a decir que, en los casos de empate, las restricciones legislativas al ejercicio de un derecho fundamental están justificadas”. JUAN JOSÉ MORESO, Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, pág. 482.
8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-406 de junio 5 de l992. “En materia de derecho los principios son preceptos de valor que implican la adopción de formas de solución universales que deben ser aplicadas en cada caso concreto, por lo mismo el principio rige y sobredetermina una forma de ser de otras normas respecto de las cuales es su soporte, aplicación o desarrollo, en este sentido el principio rige y prevalece”. JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Principios y normas rectoras, pág. 5.
9 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Derecho Penal, Edit. Temis, Santa fe de Bogotá, l994, pág. 219.
10 JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ, Tratado de Derecho Penal, T. I pág. 479.
11 “Acorde con la normativa sustancial por la que se rige el presente asunto, cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración debe ser igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3º de la ley 365 de 1997) y 52 del Código penal de 1980 aplicable al caso. El procesado ANTONIO MARÍA CARDOZO CASTRO fue condenado a la pena privativa de la libertad de veintiocho (28) años, nueve (9) meses, quince (15) días de prisión, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas “por el término de veinte (20) años que es el máximo permitido en la Ley Art. 51 inciso final del Código Penal vigente”, pena esta última que supera en diez (10) años la legalmente aplicable. Con el fin de salvaguardar el principio de la legalidad de las penas, establecido en el artículo 29 de la Carta Política, la Corte hará uso de la facultad otorgada por el artículo 216 del estatuto Procesal de 2000, para corregir oficiosamente este desacierto”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 21.305.
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 20.944, Mag. Pte., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. “El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas. Rad. 25.385, Mg. Pte., Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.