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Proceso No 25273
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 124
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007)
VISTOS
Decide la Sala el traslado oficioso –por garantía del debido proceso- dentro del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor contractual de HENRY SALCEDO BOHÓRQUEZ contra la sentencia del 12 de octubre de 2005 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la proferida el 24 de junio anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que lo condenó a las penas, principal de 20 años y 6 meses de prisión, multa equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales (como consecuencia del daño en bien ajeno), la accesoria de interdicción de derechos y de funciones públicas por diez años y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 del C.P.).
El sentenciado fue hallado responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal, porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales y daño en bien ajeno.
HECHOS
El 2 de septiembre de 2.002, aproximadamente a las 11 de la mañana un grupo de sujetos portando armas de corto y largo alcance penetró violentamente a la sucursal del Banco Agrario de Funza (Cundinamarca) para así apoderarse de $223’479.256,47 y del revólver perteneciente al vigilante de dicha entidad.
De inmediato las autoridades policiales reaccionaron, los asaltantes emprendieron la huída en un vehículo pero se produjo un cruce de disparos que ocasionó lesiones a cuatro agentes y a dos civiles (Kenny Alexandra López Sarmiento y Luís Israel Martínez Zambrano)1, así como daños a una patrulla de policía, a un automotor que se hallaba en el sector, a la sede bancaria, al inmueble donde funciona la alcaldía y a 7 residencias vecinas.
Con respecto de la falta de querella de los dos ciudadanos heridos, los funcionarios judiciales (fiscalía y jueces individual y colectivo) sostuvieron la tesis de que se trató de un mismo episodio que involucró dos clases de sujetos pasivos: de una parte a los cuatro miembros de la fuerza pública y de otra a dos particulares quienes no formularon querella2.
El apelante del fallo de primera instancia alegó nulidad por la falta de querella con respecto de los civiles lesionados y el Tribunal respondió que “…no hay lugar a anular la actuación por no obrar las querellas de los particulares porque, se insiste, en el informe policial a la Fiscalía se dio cuenta de lo acontecido con relación al cruce de disparos que ameritaban investigación de oficio, dándose primacía al derecho sustancial” (Página 13 de la sentencia del Tribunal).
Igual argumento –primacía al derecho sustancial- le sirvió al Tribunal para estimar que la investigación y el juzgamiento se hace “extensiva” a las averías ocasionadas con los disparos a las casas vecinas, al banco y al taxi en el que se desplazaba Kenny Alexandra, que se erigieron en el delito de daño en bien ajeno (Pág. 14 del fallo de segunda instancia).
Finalmente, después de proseguir la persecución a los delincuentes fuera del área urbana del municipio, se logró la captura de HENRY SALCEDO BOHÓRQUEZ quien inicialmente se identificó como Andrés Felipe Cano Díaz y la incautación de los vehículos que utilizaron en la fuga, de un revólver calibre 38, dos proveedores para fusil Galil, 50 cartuchos calibre 7.62, dos teléfonos móviles y dos millones setenta y siete mil ($2 077 000) pesos.
ANTECEDENTES
Después de instruir el sumario, el 15 de abril de 2003 la Fiscalía Especializada de la Unidad Antiterrorismo acusó a HENRY SALCEDO BOHÓRQUEZ por “homicidio agravado en grado de tentativa”, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales y daño en bien ajeno. (Fls. 151 – 162 / 2), decisión que cobró ejecutoria el 16 de junio de 2003 al no prosperar el recurso de reposición que interpuso la parte civil (fls. 222 – 225 / 2)
El Juzgado Penal del Circuito Especializado tramitó el juicio y profirió sentencia condenatoria el 24 de junio de 2005 por los delitos de “homicidio agravado en grado de tentativa”, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales y daño en bien ajeno. (Fls. 167 – 200 / 2).
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó la condena el 12 de octubre de 2005 (Fls. 4 – 25 / 8).
El defensor del sentenciado interpuso el recurso extraordinario de casación que fue inadmitido el pasado 3 de agosto de 2006 por la Sala Penal de la Corte, que dispuso a su vez –de oficio- correr traslado de la actuación a la Procuraduría Delegada para la casación penal con el fin de que conceptúe sobre la posible trasgresión a la garantía constitucional del debido proceso con respecto de dos conductas (lesiones personales y daño en bien ajeno) que siendo querellables se instruyeron y juzgaron sin ese presupuesto. (Fls. 9 – 19 del cuaderno de la Corte)
El pasado 1° de febrero de 2004 el Señor Procurador Primero Delegado para la casación conceptuó (Fls. 46 – 51 ib.).
LA DOSIMETRÍA DE LA PENA IMPUESTA
Para tasar la pena del concurso heterogéneo de conductas punibles (art. 31 del C.P.), el juzgador de primera instancia partió de la pena del homicidio agravado imperfecto y a partir de ella hizo los incrementos respectivos por los demás comportamientos: Hurto calificado y agravado, porte de armas de defensa personal, porte de armas de uso privativo de la fuerza pública, daño en bien ajeno y lesiones personales.
Consideró que el primer cuarto mínimo establecido en la ley para el homicidio agravado imperfecto va de 12 años y 6 meses a 16 años, 10 meses y 15 días. Para esta primera conducta impuso una pena de 13 años y 6 meses y los incrementos del concurso los determinó así:
“Pero dicha pena se incrementará en siete años más por el concurso heterogéneo de hurto calificado y agravado, lesiones personales, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares y de uso personal y daño en bien ajeno; como quiera que esta última conducta también contempla pena de multa, se impondrá al procesado el pago de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por este concepto”. (Página 26 del fallo de primera instancia).
En suma, determinó la condena en 20 años y 6 meses de prisión, multa equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales, pero no discriminó incrementos parciales por cada conducta punible, pues, realizó un único incremento de “siete años más” por las conductas concursales de i) Hurto calificado y agravado, ii) porte de armas de fuego de uso personal, iii) porte de armas de uso de la fuerza pública, iv) daño en bien ajeno v) lesiones personales.
La pena de multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la dedujo de forma expresa por la conducta de daño en bien ajeno.
Como consecuencia del hurto calificado y agravado por concepto de perjuicios materiales en favor del Banco Agrario –víctima- dispuso la cancelación (actualizada conforme al interés ordinario certificado por la Superintendencia Bancaria) por la suma de $223 479 256 .47
Como perjuicios morales sufridos como consecuencia de la conducta de homicidio en grado de tentativa sentenció que debía pagar la suma de veinticinco (25) s.m.l.m.v. en favor de cada uno de los Agentes víctimas.
Como perjuicios morales sufridos como consecuencia de las lesiones personales sentenció que debía pagar la suma de veinte (20) s.m.l.m.v., en favor de cada una de las víctimas.
EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Agente del Ministerio Público es de la tesis que en materia de delitos querellables (en este caso de lesiones personales dolosas con incapacidad médica inferior a treinta días y daño en bien ajeno), el titular de la acción penal debe denunciar como presupuesto de la legitimidad del Estado para adelantar el proceso. Sin querella, no puede legítimamente emitirse sentencia y lo correcto es cesar el procedimiento por falta de competencia del juez.
LA CORTE CONSIDERA
Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el tema de la garantía constitucional desconocida, en salvaguarda de los derechos fundamentales, a la luz de los artículos 205 inciso tercero, 206 y 216 del Código de Procedimiento Penal cuando se trata de casar de forma oficiosa la sentencia cuando se advierta que el fallo atente ostensiblemente contra garantías fundamentales: En este caso el debido proceso y la falta de competencia del juez por ausencia de querella legítima.
CONSIDERACIONES:
Ciertamente, como lo advirtió la Sala en pasada oportunidad, el trámite del proceso penal en relación con las conductas de lesiones personales y daño en bien ajeno resulta ilegal e inconstitucional porque no tiene soporte jurídico; en este caso la querella legítimamente interpuesta como condición de procesabilidad, a tenor del artículo 31 de la Ley 600 de 2000 es imprescindible:
“Delitos que requieren querella
Art. 35.- Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad: lesiones personales… que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días (C.P. Artículo 112 incisos 1° y 2°;… daño en bien ajeno (C.P. Art. 265);…”.
Cuando en un mismo contexto de acción o en acciones independientes concursan conductas investigables de oficio con delitos que para su procesamiento requieren querella, el funcionario judicial no esta legitimado para asumir que las conductas querellables se convierten –por ese hecho- en conductas investigables de oficio en virtud de la certeza que se tenga de la responsabilidad del procesado.
La denuncia del sujeto pasivo, o del representante del sujeto pasivo que se acredite como tal, o la petición especial del Procurador a la que se refieren los artículos 32 y 36 de la Ley 600 de 2000 (conc. Arts. 70 inc. 2, 71, 75 de la Ley 906 de 2004), es presupuesto para iniciar o perseguir la acción penal a la luz de los artículos artículo 31 de la Ley 600 y 70 inc. 1, del rito del sistema penal acusatorio.
En la Ley 906 de 2004, de conformidad con el artículo 74, también los delitos de lesiones personales…que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad sin exceder de sesenta (60) días y daño en bien ajeno requieren de querella o petición especial como condición de procesabilidad. (Conc. Artículos 71 y 75 ib.)
La condición de procesabilidad de la acción penal de que tratan las normas referidas significa precisamente que, a falta de querella o de petición especial en los eventos expresamente previstos, no pueden los funcionarios judiciales (fiscales – jueces de la República) adelantar el proceso penal porque el operador judicial no tiene poder oficioso para investigar, acusar y sentenciar esas específicas conductas.
En las condiciones que revelan los artículos 35 de la Ley 600 y 74 de la Ley 906 de 2004, la ritualidad libremente asumida por el operador judicial desconoce de plano el presupuesto del proceso penal que en materia de ese listado de conductas punibles implica la querella; ese es el sentido del presupuesto normativo: “Para iniciar la acción penal será necesario querella en los siguientes delitos, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad…”; ello por virtud expresa del poder de configuración del que ostenta el Legislador.
De suerte que sin querella ninguna conducta de las enlistadas es susceptible de investigación penal, sencillamente porque cualquier medida judicial resulta oprobiosa para el procesado por la falta de legitimidad del Estado para adelantar el proceso y dirimir el conflicto.
La razón es elemental: sin la querella o la petición válida del Procurador no existe conflicto jurídico penalmente relevante y la sentencia en esas condiciones no tiene fundamento legal alguno, pues la acción penal en esos eventos es dispositiva por antonomasia; de manera pues que la falta de presentación de la querella implica una renuncia expresa del ofendido a la judicialización del conflicto.
Al evidenciar la violación del debido proceso y la afectación palmar de la competencia del Estado –Juez- por falta de querella legítima, lo procedente es cesar el procedimiento por las conductas que fueron objeto de procesamiento en ausencia de querella y adecuar las penas impuestas de acuerdo con esa nueva realidad fáctica y jurídica:
El juez partió de la pena del homicidio agravado imperfecto y a partir de ella hizo un único incremento genérico de siete años por los otros cinco comportamientos (hurto calificado y agravado, porte de armas de uso personal, porte de armas de uso privativo de la fuerza pública, daño en bien ajeno y lesiones personales).
En consecuencia, la Sala cesará el procedimiento por las conductas cuyo procedimiento se adelantó sin querella y hará los ajustes penológicos en forma proporcional, de la siguiente manera:
Si el incremento fue de siete años por las cinco conductas punibles, es dable colegir que por cada comportamiento el sentenciador incrementó un año, cuatro meses y veinticuatro días.
Luego el monto de pena a excluir por las conductas de daño en bien ajeno y lesiones personales es de dos años, nueve meses y dieciocho días.
De suerte que la pena de prisión definitiva que corresponde pagar a HENRY SALCEDO BOHÓRQUEZ es de diecisiete (17) años, ocho (8) meses y doce (12) días.
Excluye la Sala la pena de multa de diez salarios mínimos por la conducta de daño en bien ajeno, cuyo proceso se adelantó sin querella.
Finalmente, excluye la Sala la condena de perjuicios morales impuestos al sentenciado como consecuencia de las lesiones personales en cuantía de veinte (20) s.m.l.m.v., en favor de cada uno de los civiles víctimas.
En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1) CASAR PARCIALMENTE la sentencia del 12 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca.
2) Como consecuencia de ello proferir CESACION DE PROCEDIMIENTO por las conductas de daño en bien ajeno y lesiones personales.
3) Por lo anterior, las penas impuestas a HENRY SALCEDO BOHÓRQUEZ por los delitos de de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas quedan determinadas de la siguiente manera:
3.1. Pena de prisión de diecisiete (17) años, ocho (8) meses y doce (12) días.
3.2. La condena solidaria por concepto de perjuicios materiales en favor del Banco Agrario –víctima- (actualizada conforme al interés ordinario certificado por la Superintendencia Bancaria) por la suma de $223 479 256 .47, se mantiene.
3.3. La tasación de los perjuicios morales sufridos como consecuencia de las conductas de homicidio en grado de tentativa en favor de cada uno de los Agentes víctimas en cuantía de de veinticinco (25) s.m.l.m.v., se mantiene.
3.4. La pena accesoria de interdicción de derechos y de funciones públicas por diez (10) años se mantiene.
3.5. La negación del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (art. 63 del C.P.) se mantiene.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARIA DEL R. GONZÁLEZ DE L.
Aclaración de voto
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO
Como lo señalé en la aclaración de voto al auto del 3 de agosto de 2006, aquí obrante, hoy en día existe la posibilidad de “superar los defectos de la demanda” para realizar pronunciamiento de fondo por posible vulneración a garantía fundamental, pues así se prevé en el artículo 184, inciso tercero, de la Ley 906 de 2004, a raíz precisamente de los fines de la casación, cuales son “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia” (artículo 180 ibídem), para lo cual ha de tenerse en cuenta la fundamentación que en la demanda se haga de los mismos, la posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia planteada, todo lo cual permite, itero, superar los defectos de la demanda.
En lo que no estoy de acuerdo, y es el objeto de la presente aclaración de voto al fallo emitido dentro de la presente actuación, es en que se haya dispuesto el traslado de la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la emisión de concepto sobre la posible vulneración a garantía fundamental del sujeto pasivo de la acción del Estado, ya que esto sólo es procedente cuando la demanda satisface los requisitos formales (artículo 213, Ley 600 de 200), pues el concepto debe versar sobre los cargos admitidos, motivo por el cual al no haberse aceptado ninguno resultaba innecesario el traslado, por lo que lo procedente era haberse pronunciado inmediatamente sobre el punto en la misma providencia inadmisoria de la demanda, para de esta manera dar aplicación al principio de pronta y cumplida administración de justicia, consagrado en el artículo 4º de la Ley 270 de 1996.
En torno a este tema, cabe agregar que cuando la Corte entra a proferir una sentencia de casación, es porque se ha observado el debido proceso propio del medio de impugnación extraordinario. Así, ha debido interponerse contra el fallo de segunda instancia dentro del término oportuno, el tribunal lo concedió, la demanda fue presentada en el término de traslado para el efecto, se tuvo que haber corrido, así mismo, el traslado para los no recurrentes; de igual modo, llegada la actuación a esta Corporación, se examinó la demanda, se declaró ajustada y ordenó el traslado al Procurador Delegado para que conceptuara sobre el mérito de la misma.
De esa forma, digo, la Corte regularmente asume de plano la competencia que tiene como Tribunal de casación para emitir la sentencia que sea del caso de acuerdo con los términos planteados en la demanda. Por ministerio de la Ley tal competencia se puede extender a aspectos no tratados en la demanda, cuando quiera que encuentre un motivo de nulidad o afectación a las garantías de los sujetos procesales (artículo 216).
No han sido pocos los casos en los que la Corte se ha visto precisada, después de haberse surtido el comentado trámite, a casar de oficio una sentencia de segundo grado al advertir la presencia de cualquiera de esas eventualidades, incluso, sin que el agente del Ministerio Público la hubiera detectado al rendir su concepto.
Entonces, si así ha procedido, es decir, si ha casado de oficio sin contar ni conocer la opinión del Procurador Delegado sobre un aspecto que sólo emergió a ojos de la Corte al momento de dictar la sentencia de casación, no encuentro razón atendible para que al estudiar si la demanda de casación reúne los requisitos de admisibilidad y después de inadmitirla ante la carencia de tales requisitos, se dé lugar a un trámite que la ley no prevé.
En otras palabras, si según el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 el presupuesto para casar de oficio es que la Corte perciba que la sentencia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad o porque la misma atenta de manera ostensible contra las garantías fundamentales, es decir, si ya advirtió la falla al examinar preliminarmente la demanda que se va a inadmitir, pregunto ¿para qué traslado al Ministerio Público?
Creo, al contrario, que frente a esa circunstancia, el sentido del artículo en cita consiste en habilitar la competencia de la Corte para que profiera sentencia de oficio por fuera de los derroteros de la demanda, bien sea coetáneamente con la inadmisión de ésta o después de agotado el debido trámite casacional si es que el libelo llegó a ser admitido.
Por último, debo ser enfático en que el ejercicio de la facultad oficiosa que la ley le otorga a la Corte para casar una sentencia de segunda instancia si percibe alguna de las condiciones señaladas en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, no abre paso a una tercera instancia, ni se asimila a un ámbito de plena jurisdicción, a modo de consulta, como para que pueda estimarse que tiene la gracia de decidir sobre todos los aspectos fácticos o jurídicos tratados en el fallo o examinar el completo andamiaje procesal.
En tal evento, el legislador estatuyó un plus de protección a las garantías fundamentales al asignarle a la Corte la misión de reparar ostensibles agravios a la estructura del proceso o las garantías debidas a los sujetos procesales, por manera que su campo de acción no es ilimitado sino el apenas necesario para introducir el correctivo que sea del caso.
En cuanto sentencia de casación la que así produzca, desde luego, como cualquier otra de la misma naturaleza, también debe propender por el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley le asignan a esa sede extraordinaria: hacer efectivos el derecho material y las garantías de las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y la reparación de los agravios inferidos a las partes con el fallo.
No son más, pero tampoco menos, los límites que tiene la Corte en el ejercicio de la atribución que tiene de casar de oficio la sentencia. La ineludible e imperativa observancia de ellos garantizará que la casación no pierda su naturaleza de instituto procesal extraordinario, que se desarrolla por fuera de las instancias, técnico y especializado, y que no mute en simple escenario para revivir controversias ya agotadas o para prolongar, en desmedro de la celeridad que debe observar la administración de justicia, la discusión de asuntos resueltos en una sentencia judicial que se presume acertada y emitida con arreglo al ordenamiento jurídico.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Magistrado
Fecha ut supra.
1“En el mismo orden de ideas, se allegó a la investigación el registro de las atenciones médicas dispuestas para las personas que resultaron lesionadas en el enfrentamiento armado ocasionado por las acciones ilegales de los asaltantes (Folios 48 y ss, cuaderno 1).
En este punto es del caso precisar, que si bien en el expediente no obran los dictámenes médico legal que indiquen las secuelas definitivas e incapacidad sufridas por los lesionados, no obstante que no se cuente con el monto de los días de incapacidad, ni menos de las consecuencias de las mismas, lo cierto es que hay evidencia de que los daños corporales sufridos por quienes resultaron víctimas en el tiroteo, en todo caso podemos inferir que hubo al menos incapacidad para el restablecimiento de los tejidos de quienes fueron dañados, y al menos ese resultado puede encuadrarse en lo dispuesto en el artículo 112 del código penal”.
2Aunque la Sala advierte imprecisión en la adecuación típica de las conductas, pues, se advierte insoslayable la discusión de que se tratase de un concurso entre “homicidio y lesiones” cuando era necesario precisar si se trató de un concurso homogéneo de (n = 6) delitos de homicidio en grado de tentativa del que fueron víctimas tantos Agentes como civiles heridos, de ello no se ocupará esta sentencia.