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Proceso No 24481
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No.224
Bogotá. D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de la señora FABIOLA GARCÍA RUIZ contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de marzo de 2005, que confirmó la sentencia proferida el 25 de julio de 2003, por el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de la misma ciudad.
HECHOS
En el lapso comprendido entre 1996 y 1998, la señora FABIOLA GARCÍA RUIZ, quien se desempeñaba como gerente del Banco del Estado – Sucursal Zona Industrial- de esta ciudad, se apropió en provecho suyo y de terceros de dineros pertenecientes a la entidad bancaria, cuya administración y custodia le había sido confiada con ocasión de sus funciones. Para el logro de ese objetivo utilizó diversas maniobras, como exigirle a ciertos clientes la entrega de cheques firmados en blanco a cambio de sobregiros ilegales que les otorgaba y que después ella llenaba a su antojo y los consignaba para cubrir los faltantes originados en aquellos sobregiros; también otorgó créditos, por sumas millonarias, a personas sin capacidad de pago, cuyo monto en realidad no pasaba a manos de los beneficiarios del mismo. De esa manera, defraudó los intereses del banco en cuantía de $147’917.736.oo.
Por estos hechos procedieron a formular denuncia ante la fiscalía Dora Gladys Garzón Roncancio, Alberto Garzón Valbuena y Helberth Giovanni Rey, en su calidad de cuentahabientes de la entidad bancaria.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, el 13 de febrero de 2001 la Fiscalía Seccional 215 de la Unidad Segunda de Administración Pública de Bogotá formuló resolución acusatoria contra FABIOLA GARCÍA RUIZ por los delitos de peculado por apropiación y peculado culposo, ambos en concurso sucesivo y homogéneo.
El 2 de abril del mismo año la instructora se abstuvo de desatar el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión, en consideración a que la defensa de la acusada no lo sustentó en debida forma y declaró desierto el subsidiario de apelación.
La Fiscalía Delegada ante el Tribunal desechó el recurso de hecho interpuesto contra la anterior decisión, en providencia del 14 de mayo de 2001.
Celebrada la audiencia pública, el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá condenó, por los mismos delitos, a la señora GARCÍA RUIZ a nueve (9) años y 6 meses de prisión, multa de $32.000.000.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad, así como al pago de $147’917.736.oo de pesos a título de perjuicios materiales, sin derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El fallo, apelado por la defensa de la procesada, fue confirmado en su integridad, en providencia objeto del recurso de casación.
LA DEMANDA
Cargo primero
Por la vía de la causal tercera, el recurrente acusa la sentencia de estar viciada de nulidad, porque la condena relativa al delito de peculado culposo carece de la motivación exigida por la ley, lo cual desconoce el debido proceso e impide que la sentenciada pueda ejercer su derecho de defensa.
Para demostrarlo, recuerda que según el dictamen pericial No 342 del 9 de octubre de 1998, que sirve de fundamento del fallo, el total de los saldos insolutos castigados como pérdidas por siniestros de cartera de créditos suman $147’917.736.63 y corresponden a veinticuatro (24) clientes que no pagaron, de los cuales seis (6) de los saldos se imputan a título de peculado por apropiación y el resto como peculado culposo.
La cartera provisionada que se atribuye en la resolución de acusación a título de peculado culposo, se refiere a las siguientes personas: Cielito Hernández Cruz, Alberto Pedraza Ávila, Hernando García Rodríguez, José Francisco Niño, Gerardo Rueda Burbano, Carmen Rodríguez Siabatto, Jorge Eduardo Amaya Cruz, Martha Elena Núñez Martínez, Carlos Miguel Lozano Ortiz, Gerson García Mora, José Arturo Torres Conde, Juan Carlos Bayona Romero, Maderas Modular Arquitectónica, Juan José Agudelo Velásquez, Mireya Rodríguez Gómez, José Elías Pérez Yañez, Victoria G.B. Ltda y Armeyda Villafañe Cabrera.
El sentenciador de primera instancia hace afirmaciones generales sin precisar cada caso y, en abstracto, radica la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado en el otorgamiento de créditos y sobregiros, derrotero que también sigue el Tribunal, cuyos apartes destaca el libelista.
Ante la imputación por peculado culposo en concurso homogéneo sucesivo, el sentenciador tenía que precisar la prueba en que se basa para afirmar que el crédito fue otorgado por FABIOLA GARCÍA RUIZ, cuáles fueron los clientes, debidamente individualizados, a quiénes se les otorgó el crédito sin tener capacidad de pago; cuáles clientes eran morosos y pese a ello la acusada les otorgó nuevo crédito; por qué motivo no ha debido conceder el crédito en cada caso; cuáles eran las garantías que debió exigir respecto de cada crédito, por qué no son adecuadas las garantías que exigió teniendo en cuenta el valor de cada crédito.
El dictamen pericial no resuelve los interrogantes que era preciso clarificar para afirmar la culpa en cada caso, entre otras razones, porque esa labor le corresponde al sentenciador en cuanto se trata de juicios de valor de carácter jurídico sobre la responsabilidad de la sindicada. El peritaje simplemente presenta una información advirtiendo, en la mayoría de clientes, que no tuvo a su disposición la documentación completa y en otros, afirmando lo contrario, pero no podía rebasar sus facultades y entrar a efectuar la tarea propia del juzgador.
El casacionista destaca las tres conclusiones del estudio técnico para comentar a continuación, respecto de la primera, que el exceso de atribuciones con grupos familiares al pasarse en algunos meses de los quince millones de pesos autorizados, constituye una falta disciplinaria pero por ese motivo no se generó pérdida para el banco que se pueda atribuir como culposa, cuando está probado que la empresa de la familia GARZÓN “Seguridad Panamericana”, no quedó debiendo absolutamente nada al banco y los sobregiros concedidos a sus cuentas personales que no pagaron Dora Gladys Garzón, Diana Custodia Herrán Roncancio y Herberth Giovanny Rey, fueron imputados a título de peculado por apropiación.
Sobre la segunda conclusión refiere que el mismo dictamen hace constar que el 30 de septiembre de 1997, el vicepresidente de crédito aprobó los créditos para el socio de Molinos Santa fe, por tanto, no es un hecho imputable a la doctora FABIOLA GARCÍA RUIZ.
Y, sobre la última conclusión, el dictamen señala muy claramente que el crédito otorgado al señor Jorge Alberto Restrepo fue cancelado en su totalidad y la cuenta no quedó con sobregiro. De ahí que su nombre no figure entre los saldos insolutos trasladados a la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera de crédito.
El sentenciador no se ocupó del examen del expediente; ni siquiera del dictamen parcial. Simplemente se limitó a considerar que si en la experticia se había concluido que el banco castigó en la cuenta de pérdidas por siniestros de cartera más de cien millones de pesos, y que al decir de algunos deudores la ex gerente había tomado una pequeña cantidad, entonces la condena procedía por el concurso de delitos de peculado por apropiación y peculado culposo.
La falta de motivación llega al extremo de no saber la procesada la razón por la cual se le condena a por peculado culposo respecto de créditos que ella no autorizó, como por ejemplo, el de la señora Cecilia Mendoza, que fue aprobado por el gerente encargado cuando aquella se encontraba en vacaciones, como se reconoce en la acusación, pero inexplicablemente el sentenciador se lo imputa como una pérdida por la cual debe responder.
Aún más; la defensa solicitó en el periodo probatorio del juicio que se pidiera al Banco del Estado las carpetas de información comercial, contragarantías firmadas en blanco para sobregiro, pagarés firmados por solicitante y codeudores en caso de créditos de cartera, solicitud de cuenta corriente y de créditos con su respectiva documentación, estudio y concepto del área de crédito y de cartera y las respectivas aprobaciones. Así se decretó en audiencia preparatoria, pero fueron remitidas al juzgado el 7 de mayo de 2003 cuando ya había terminado la audiencia pública, lo cual se explica porque quien debía aportarlos era la parte civil, quien los entregó cuando estimó que no iban a ser apreciados.
Como los documentos no fueron remitidos al Tribunal, la procesada solicitó que se enviaran, pero el Magistrado manifestó que si los necesitaba los pediría, lo cual nunca sucedió. Por esa razón no se plantea un error de hecho por falso juicio de existencia pero sí se debe destacar que esa situación puede ser una explicación a la falta de motivación de la sentencia y a la fórmula adoptada de hacer afirmaciones genéricas y abstractas que desconocen el debido proceso y el derecho de defensa de la procesada.
Solicita el recurrente se decrete la nulidad parcial de la sentencia en lo atinente a la condena por los delitos de peculado culposo en concurso sucesivo y homogéneo y regrese el expediente al Tribunal para que motive la sentencia como lo ordena la ley, para que su representada pueda hacer uso de la garantía fundamental del derecho a la defensa.
Cargo Segundo
Con fundamento en la causal primera, ataca la sentencia por indebida aplicación del artículo 397 del la Ley 599 de 2000.
De acuerdo con la resolución de acusación, el peculado por apropiación en concurso sucesivo imputado a la procesada se refiere a los saldos insolutos a cargo de Luis Antonio Patiño Roa, Diana Custodia Herrán Roncancio, Dora Gladys Garzón Roncancio, Helbert Giovanny Rey, Cecilia Mendoza Fernández y Araceli Méndez Ruiz, quienes en su declaración bajo juramento manifestaron que efectivamente ellos giraron cheques de sus cuentas y retiraron dinero que luego entregaron a FABIOLA GARCÍA RUIZ, porque ella les solicitó prestado. Por esa razón, quienes figuran como deudores de los créditos son los titulares de las cuentas y, como lo acepta el fallador, aquella no aparece ni como beneficiaria de los cheques, ni retirando suma alguna del banco.
Estos hechos declarados en el fallo impugnado ponen de presente que hay dos operaciones comerciales: la del titular de la cuenta aceptando un sobregiro y retirando dinero, y la entrega posterior a FABIOLA GARCÍA RUIZ a título de préstamo. Los seis cuentacorrentistas fueron conscientes de la operación comercial realizada, al punto que en sus declaraciones no se advierte que la queja es porque ella no les cumplió con el pago del préstamo. Esa situación podría conducir a una queja por afectación del patrimonio económico de esos particulares, pero en modo alguno peculado en perjuicio del banco, pues quienes asumieron como deudores fueron los clientes de la entidad que aceptaron prestarle dinero a la funcionaria.
Lo anterior significa que los hechos declarados probados se adecuaron a un tipo penal que no corresponde, pues de acuerdo con ellos no se tipifica el delito de peculado por apropiación. Según la propia sentencia, el problema con los particulares acreedores se debate en otros procesos.
Cargo Tercero
Acusa la sentencia del Tribunal por indebida aplicación del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 133 inciso 2º del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
Luego de destacar los apartes pertinentes de la acusación y de los fallos de instancia, argumenta el libelista que el peculado por apropiación imputado, es un concurso homogéneo y sucesivo integrado por seis comportamientos debidamente individualizados, de los cuales dos, (Dora Gladys Garzón y Cecilia Mendoza Fernández) ocurrieron en 1997, en cuantías de $4’375.000.oo y $6’300.000.oo y los cuatro restantes (Luis Arturo Patiño, Diana Custodia Herrán, Herberth Giovanny Rey y Araceli Méndez Ruiz), en 1998, en cuantías de $5’768.373.19, $5’673.572.39, $6’605.348.36 y $3’880.662.30, respectivamente.
La denominación ‘concurso homogéneo y sucesivo’ significa que se trata del mismo comportamiento realizado en oportunidades diferentes, de modo que cada uno tiene su propia individualidad fáctica y subjetiva, así como su cuantía, cuando se trata de punibles que afectan intereses económicos. De acuerdo con el artículo 26 del Código Penal de 1980, la pena del concurso se dosifica teniendo en cuenta la más grave aumentada hasta en otro tanto; así para efectos de la punibilidad cuando hay concurso de peculados en cuantías bajas, no se convierten en un peculado de una suma alta.
Para dosificar la pena del concurso de peculados por apropiación, el sentenciador aplicó el primer inciso del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, advirtiendo que la descripción del peculado es igual a la del artículo 133 del Código Penal de 1980, vigente al momento de los hechos, con lo cual erró al seleccionar la norma, pues la que le correspondía aplicar era el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980, dado que ninguno de los seis peculados por apropiación endilgados a la procesada supera el valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese momento.
El error es trascendente porque en lugar de tomar como marco punitivo una pena de seis (6) a quince (15) años de prisión, se debió tener en cuenta que los parámetros legales van de 1 año y 6 meses a 7 años 6 meses, como resulta de aplicar la disminución de la mitad a la pena máxima y de la tres cuartas partes a la pena mínima.
En consecuencia, solicita se case parcialmente la sentencia y en su lugar se profiera el fallo de reemplazo donde se dosifique la pena para el peculado por apropiación al tenor de lo previsto en el artículo 133 del Código Penal de 1980.
Cargo cuarto
Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa la sentencia por no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Lo anterior, porque en todo el calificatorio no se hace imputación alguna de circunstancias genéricas de agravación de la pena, específicamente, la relacionada con la posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo o ministerio, de que trata el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal de 2000 y que fue aplicada por los sentenciadores.
Como la circunstancia de agravación es un elemento que forma parte de la configuración del tipo –servidor público- de acuerdo con el pronunciamiento reciente de la Corte de fecha 23 de febrero de 2005, no se puede imputar adicionalmente como causal de mayor punibilidad porque se estaría sancionando más de una vez al funcionario por su investidura. Si bien esta falla daría lugar a un reproche por violación directa de la ley sustancial, se optó por la congruencia dado que es un tema previo el relacionado con que procesalmente no se podía imputar en el fallo la circunstancia agravante.
Solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se profiera fallo congruente con la resolución, esto es, dosificando la pena sin tener en cuenta la circunstancia de agravación genérica en comento.
Cargo quinto
La sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por indebida aplicación del artículo 400 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 137 de la ley 100 de 1980.
Argumenta el casacionista que el fallador aplicó al caso una norma que nació a la vida jurídica con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, desfavorable a los intereses de la procesada, con lo cual aumentó indebidamente la pena por el concurso de peculados culposos en treinta (30) meses de prisión, incremento que se reduce de manera considerable si se aplica la norma que corresponde, vigente al momento de los hechos, que tiene prevista pena privativa de la libertad de seis (6) meses a dos (2) años de arresto.
Solicita se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se dicte la de reemplazo, dosificando la pena para los delitos culposos, el artículo 137 del Código Penal.
Para finalizar, señala el recurrente que de prosperar los tres últimos cargos, luego de hacer la correspondiente dosificación, la pena aplicable en total para la sentenciada sería de treinta y tres (33) meses de prisión.
EL MINISTERIO PÚBLICO
La señora Procuradora Segunda Delegada para la casación penal sugiere no casar la sentencia en relación con los dos primeros cargos, por las siguientes razones:
Frente al primero argumenta que a la luz de la orientación jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, no cabe pregonar que el fallo recurrido carece de motivación en materia de los factores que determinaron la responsabilidad culposa de la gerente del Banco del Estado, sucursal Zona Industrial de Bogotá. Los juicios de reproche que trae la condena, tanto de primera como de segunda instancia, tiene su punto de referencia en la apreciación articulada de la prueba de cargo, constituida por el dictamen pericial del 9 de octubre de 1998.
Recuerda que desde la investigación se dispuso la práctica de esa pericia contable en las instalaciones de la sucursal del Banco para identificar cuenta por cuenta el manejo de los créditos y sobregiros.
El recurrente no discute el conocimiento de esa prueba por parte de la defensa, ni la posibilidad de controvertirlo, el cual se le hizo conocer a la imputada desde el mismo momento en que rindió indagatoria, donde fue interrogada al respecto y se constituyó en el fundamento para censurar su imprudencia y la violación de los reglamentos del banco, tanto en la calificación del mérito del sumario como en los fallos de instancia.
Considera la señora Procuradora que no le asiste razón al recurrente cuando afirma que la fiscalía o los jueces de instancia soportaron el reproche en afirmaciones genéricas sin precisar cada caso, pues sus consideraciones tienen su referente en la experticia contable y de esos eventos determinados se solicitaron explicaciones a la imputada desde la indagatoria.
El manejo imprudente de las cuentas que fundaron la imputación por peculado culposo, condujo a que el saldo insoluto a la fecha del corte de 31 de julio de 1998 fuese provisionado (situación contable que implica castigar el crédito, es decir, trasladarlo a la cuenta llamada pérdida por siniestro de cartera de crédito), lo cual obedeció a que la situación financiera encontrada respecto a cada una de las obligaciones por créditos o sobregiros, dado el manejo auspiciado por la gerente del Banco en cada situación concreta, se consideraran como ‘poco recuperables’. Esos eventos que soportaron la imputación por peculado culposo.
Es claro, para la procuraduría, que la imputada soslayó toda función de control, como lo advirtieron las instancias, pues su resorte funcional como Gerente, no era auspiciar el siniestro sino precaverlo.
Luego de destacar las motivaciones en que el Tribunal fundamentó la responsabilidad de FABIOLA GARCÌA RUIZ, por culpa, destaca que en la sentencia no se requiere de la reproducción de la prueba pericial en la forma como lo reclama el demandante, pues el detalle de las irregularidades está dado en la misma experticia a la que siempre tuvo acceso la procesada y sobre el cual bien podía el funcionario judicial construir el juicio de reproche.
Aparte de no advertir defectos de motivación, observa que el cargo circunscribe su crítica a presentar tres puntos de vista en los que manifiesta oposición al dictamen pericial que son ajenos a la imputación por peculado culposo y a la censura presentada, pues ninguno de ellos aparece registrado en el cuadro que discrimina las imputaciones por dicha conducta.
Respecto del segundo cargo, observa que la crítica del libelista desborda los parámetros argumentativos de la causal primera, motivo primero, en cuanto a que implica la aceptación de la valoración probatoria.
No obstante, la situación que pone de manifiesto el demandante, consistente en que los cuentahabientes hicieron sendos créditos a FABIOLA GARCÌA RUIZ y ella en últimas no canceló esas deudas, se aleja de lo demostrado en el proceso. Y para impugnar el fallo a partir de la apreciación probatoria, es menester acudir a formular la censura bajo los linderos de la violación indirecta de la ley sustancial.
El panorama probatorio que encontró el juzgador es completamente diverso del que presenta el recurrente. El fallo impugnado demostró que la impugnada utilizó a los cuentahabientes, les exigió cheques en blanco para diligenciarlos y, por esa vía, accedió a determinadas sumas de dinero. Una vez los clientes detectaron las irregulares situaciones financieras, negaron haber usufructuado los servicios financieros de la entidad y delataron los abusos de la funcionaria.
Si se probó que los cuentacorrentistas que figuraban como deudores no aceptaron la obligación o no fueron beneficiarios reales de los créditos o de los sobregiros y que la entidad bancaria tuvo que provisionar los sobregiros en cuentas de pérdidas por siniestros de cartera de crédito, entonces no se puede hablar de una transacción entre particulares, no hubo contrato de mutuo.
Así, entonces, resulta correcta la adecuación típica de la conducta a en el artículo que regula el peculado por apropiación, pues su particular forma de operar se tradujo en la apropiación de los fondos del Banco que, para entonces, eran dineros públicos.
Para la Representante del Ministerio Público, las demás censuras formuladas deben prosperar. Estas son sus razones:
Frente al cargo tercero considera que al formularse la imputación en concurso por varios peculados, para efectos de tipificación y de adecuación punitiva, la cuantía se debe considerar individualmente y no se puede hacer una sumatoria para determinar una única cuantía, independientemente de que los falladores no hubiesen determinado si hubo unidad de designio y si fue una única acción con connotación de permanencia en el tiempo.
Discrepa de los montos relacionados en el libelo, porque no corresponden a los determinados en el dictamen pericial. Comparadas las cuantías de cada peculado con los salarios mínimos legales mensuales previstos en cada año, encuentra que le asiste razón al demandante porque ninguna de las sumas castigadas y sobre las cuales versó la apropiación, bien del año 1997 o de 1998, superan los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Concluye que debió aplicarse el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995 y, por ende, resulta errada la tasación efectuada por el sentenciador.
En relación con el cuarto cargo argumenta que el sentenciador, al momento de tasar la pena, no podía imputar la circunstancia de agravación contenida en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal, consistente en la posición distinguida que la procesada ocupaba en la sociedad, en razón de su ilustración y por el cargo de Gerente de una entidad bancaria del Estado, por cuanto tal circunstancia no fue atribuida en la acusación. Este proceder, que patentiza la vulneración al principio de consonancia, repercutió desfavorablemente en la dosificación punitiva, pues fue uno de los criterios que lo llevó a no imponer el mínimo previsto para el peculado por apropiación.
No comparte el criterio del censor según el cual se sancionó más de una vez al funcionario judicial con la deducción de la circunstancia genérica en comento, porque puede ocurrir que en una entidad bancaria un funcionario de menor rango que el gerente manipule las cuentas y se apropie del dinero estatal. Pero si quien comete la conducta es el gerente del banco o algún directivo, es perfectamente deducible la circunstancia de mayor punibilidad, en tanto el juicio de reproche debe ser mayor para éste que para el empleado, dado que en aquél concurre un mayor grado de confianza, de administración y de manejo.
Frente al quinto cargo dice que le asiste razón al actor cuando sostiene que no era aplicable el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 por ser posterior y desfavorable, en tanto que el artículo 137, aplicable para la fecha de los hechos –enero de 1996 a marzo de 1998- estipula una pena de arresto de 6 meses a 2 años.
Así las cosas, y de acuerdo con la primigenia postura de la Corte, considera que no estando descrito el arresto dentro de la codificación, no puede imponerse en atención a los principios de legalidad y favorabilidad porque no coexiste jurídicamente, pero es más, aunque ambas clases de sanción resultan privativas de la libertad, el régimen de cada una de ellas era diferente.
El yerro aludido, deber ser remediado por el juez de casación y traducirse en un incremento punitivo concursal, más favorable a la sentenciada.
Solicita, en consecuencia no casar el fallo impugnado, en relación con los dos primeros cargos y, en relación con las tres últimas censuras, casar parcialmente la sentencia y redosificar la condena bajo los siguientes parámetros:
a) Partir de la pena más grave, esto es, el peculado por apropiación de que trata el inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
b) Excluir la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 del Código Penal y como el fallador reconoció la circunstancia de menor punibilidad del numeral 1º del artículo 55 del Código Penal, individualizar la pena dentro del primer cuarto mínimo.
c) Mantener los criterios punitivos de gravedad, daño real causado e intensidad del dolo.
d) Incrementar la pena hasta en otro tanto por el concurso homogéneo y heterogéneo de peculados por apropiación y peculados culposos; no imponer pena en relación con el último punible que tenía prevista pena de arresto, hoy inexistente, sino solo por las otras conductas de peculado por apropiación.
CONSIDERACIONES
Primer cargo
El demandante acusa la sentencia por la vía de la causal tercera, porque la condena relativa al delito de peculado culposo carece de la motivación exigida por la ley, lo cual desconoce el debido proceso e impide que la sentenciada pueda ejercer su derecho de defensa.
No especifica, sin embargo, cuál es el defecto en que soporta la solicitud de nulidad por omisión del deber de motivar la sentencia; esto es, la ausencia absoluta de motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial omite concretar los fundamentos fácticos y jurídicos que fundamentan la decisión; la motivación incompleta o deficiente, que se presenta cuando esa concreción es tan precaria que no es posible constatar el fundamento de la decisión o no involucra uno de los aspectos referidos; la motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente, que ocurre cuando el juzgador involucra conceptos que se excluyen entre sí, de tal manera que no es posible entender el fundamento de la decisión; y, la motivación sofística, aparente o falsa, que se estructura cuando las consideraciones de orden probatorio del fallo, no consultan la realidad que exhibe el proceso.
El señalamiento del demandante, consistente en que los sentenciadores hacen afirmaciones generales sin precisar cada caso y en abstracto radican la culpa en la inobservancia del deber objetivo de cuidado en el otorgamiento de créditos y sobregiros, pareciera aludir a alguna de las dos primeras hipótesis –ausencia absoluta de motivación o motivación incompleta-. No obstante, cuando transcribe ciertos apartes de las sentencias de primera y segunda instancia y más adelante advierte que el dictamen pericial no resuelve los interrogantes que, en su sentir, se hacía necesario clarificar para afirmar la culpa en cada caso, percibe la Sala un claro propósito de postular su descuerdo con los razonamientos de los juzgadores, en vez de concretar la ocurrencia del defecto enervante de la legalidad de la sentencia.
Es así como abandona cualquier posibilidad de acreditar las pregonadas inconsistencias de los juicios de valor contenidos en las sentencias de primera y segunda instancia, para ocuparse exclusivamente de controvertir las conclusiones plasmadas en la prueba técnica, con la finalidad de desarticular el mérito probatorio que le fue asignado por los juzgadores. Una crítica de esa naturaleza sería admisible si las pretensiones casacionales del actor estuvieran orientadas a demostrar un error trascendente de hecho por falso raciocinio en torno a la valoración de la referida prueba pericial, pero no por la vía de la nulidad, pues las falencias atinentes al procedimiento solo admiten reparos que demuestren el menoscabo de una cualquiera de las garantías de los sujetos procesales o el quebrantamiento de las bases de la instrucción o del juzgamiento.
Agréguese que, en todo caso, el recurrente no involucró en su reproche todos los juicios de los falladores en torno al tema del peculado culposo, temática sobre la cual no advierte la Sala defectos de motivación que impidan comprender las razones de esa imputación. Tanto la prueba testimonial recaudada en la foliatura, como el Informe de la auditoria practicada a la sucursal Zona Industrial y el dictamen pericial contable realizado por un experto del Cuerpo Técnico de Investigación, sirvieron de fundamento para concluir en la responsabilidad de la sentenciada. En punto de la ilicitud atribuida en la modalidad culposa, el sentenciador de primera instancia señaló:
De otra parte, tal como lo demuestran en forma inequívoca el informe de auditoria que obra en el proceso y el dictamen pericial contable realizado por peritos del Cuerpo Técnico de Investigación, es irrebatible, evidente, que FABIOLA GARCÍA RUÍZ, desde su posición de Gerente de la sucursal del Banco del Estado, otorgó créditos y sobregiros en cuantías millonarias a múltiples personas, desbordando sus atribuciones en este sentido limitadas por las directivas de la entidad a través de circulares, de las cuales hizo caso omiso, y lo que es peor aún: sin efectuar el correspondiente estudio financiero y de capacidad de pago de los solicitantes, incluso sin contar con la necesaria información comercial de los deudores, como lo estableció el peritazgo contable que obra en autos. En otras palabras, a personas insolventes y de alto riesgo. Y con esta conducta descuidada y negligente dio lugar a que se perdieran esas cantidades de dinero que suman más de CIEN MILLONES DE PESOS pertenecientes al Banco del Estado, al punto que por considerarse virtualmente incobrables fueron castigadas llevándolas a la cuenta denominada “PÉRDIDAS POR SINIESTROS DE CRÉDITO” tal como lo determinó el dictamen pericial contable.
Podría decirse en este sentido, sin exageración ni hipérbole, que la procesada FABIOLA GARCÍA RUÍZ convirtió la entidad bancaria que Gerenciaba en una especie de ‘Feria de Préstamos’, ya que allí los otorgaba a cualquiera, sin garantías ni requisito alguno, simplemente a todo aquél que lo solicitara.
Por estas claras, incontrovertibles razones, es por lo que también la acusada FABIOLA GARCÍA RUÍZ se hizo incursa en el delito de peculado culposo y lo cometió en concurso heterogéneo y sucesivo con el de peculado por apropiación.1
Por su parte, el sentenciador de segunda instancia, apuntó:
Los testimonios y los peritajes acreditan que FABIOLA GARCÍA, aprovechando su condición de gerente de la Sucursal de la Zona Industrial del Banco del Estado, incurrió en delitos de peculado por apropiación y culposo. Ella se mostró ajena a los mismos, pero su conducta como gerente del Banco del Estado Sucursal Zona Industrial no estuvo sujeta a la legalidad, pues los créditos y los sobregiros otorgados a los clientes no reunían los requisitos, pues el dictamen del perito contable definió que varios carecían de capacidad de pago, otros eran deudores morosos y en ocasiones sobrepasó el monto máximo que tenía para concederlos y el cual según circular del Banco era de $15.000.000.
FABIOLA GARCÍA viendo la mala situación económica de GLADYS GARZÓN dio sobregiros, continuó abriendo cuentas a una prima DIANA y a una tía YAMILE RONCANCIO, a quienes también les otorgó sobregiros que no cumplieron, pese a lo cual, aprobó y entregó a GLADYS $7.000.000 y volvieron a quedar en mora, por lo que abrió cuentas a otros integrantes de la familia GARZÓN, hizo que otros clientes les prestaran cheques y poder cubrir los sobregiros, conducta ésta irregular, irresponsable, falta de cuidado con los bienes del Banco, sobrepasando las facultades que tenía, todo en detrimento del patrimonio de su empleador.2
Más adelante consignó:
El dictamen de los peritos del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía, con apoyo detallado, pormenorizado y con base en libros contables, comprobantes de ingresos y egresos, capacidad de pago de cada una de las personas que obtuvieron sobregiros, préstamos o tarjetas de crédito, establece las cuantías del dinero que se apropió FABIOLA GARCÍA y del que en forma irregular concedió a clientes que no tenían derecho por diversos motivos, destacándose que para cada uno de ellos se elaboró un cuadro (fl. 262, 1º c).
(…)
El perito estableció que el monto de sobregiros y créditos concedidos de manera irregular ascendió a $147.917.736.63, que no ha sido posible recuperar, quedaron como castigados, y se llevaron a la cuenta de gastos “PERDIDA POR SINIESTROS DE CARTERA DE CRÉDITO”; así mismo, se determinó que se apropió de $32.000.000.3
Es claro que tanto el informe de auditoría como el dictamen pericial contable dan cuenta, entre otros aspectos, del otorgamiento de créditos y sobregiros por parte de la procesada sin ningún estudio previo, con lo cual se demuestra la conducta negligente y descuidada que condujo a que la entidad perdiera esos dineros, ante la imposibilidad de su cobro.
Los falladores de instancia ilustraron cómo el dictamen pericial comprende un análisis completo de la situación reflejada en los documentos que le fueron puestos a disposición a la experta en contabilidad, en orden a resolver el cuestionario propuesto por el funcionario instructor, contentivo de los siguientes puntos:
1. Si cada una de las personas que fueron favorecidas con los sobregiros, préstamos, tarjetas de crédito, llenaron los requisitos mínimos exigidos por el Banco para:
1. Abrir la correspondiente cuenta corriente y favorecerse con la tarjeta de crédito.
2. Si los soportes de respaldo patrimonial eran suficientes para los movimientos por cada uno de ellos ejercidos.
3. Si a la fecha de la solicitud del préstamo por las tarjetas de crédito, del giro de los respectivos cheques o de los sobregiros, estaba frente al Banco condicionado y jurídicamente para ser favorecidos con el mismo beneficio.
2. Determinar si cada una de las personas determinadas en el informe de auditoría que en el día de hoy se allegará y en relación de la denunciante que obra a folios 16 y 17 dentro de los términos legales cubrieron sus obligaciones conforme al número de sobregiros o créditos otorgados por la tarjeta que (sic) fueron otorgados.
3. Determinar si alguna de estas personas al ser favorecidas con uno o más beneficios de sobregiros o préstamos, estaban plenamente al día con anterior beneficio frente a la institución bancaria.
4. Si por posibles malos manejos que se puedan establecer de la documentación se puede establecer algún desfalco o menoscabo en el patrimonio para el Banco, caso cierto, en qué cantidad y por qué se deducen ellos.
En el punto que interesa dilucidar, se observa que para dar respuesta a cada uno de esos interrogantes, la experta realizó un cuadro comparativo que refleja cada una de las operaciones bancarias realizadas con sus respectivas características y documentación de cada uno de los clientes que hacen parte de los hechos investigados en el Banco del Estado – Oficina Zona Industrial. Cada uno de los cuadros comparativos, que contienen distintas clases de operaciones, describen de manera detallada cada una de las situaciones encontradas en los clientes investigados, con sus respectivos anexos que documentan la información escrita. Para ese efecto, se evaluaron las operaciones de crédito de cada cliente (sobregiros, cartera, apertura de cuentas, etc), permitiendo observar si se encuentran acordes a las políticas, normas y procedimientos establecidos por el banco.
Desde la misma resolución de acusación se dejó sentado que la procesada debía responder por peculado culposo respecto de las personas que aparecen en la experticia con cartera provisionada por el Banco del Estado, a quienes otorgó préstamos y sobregiros excediendo sus atribuciones, sin las garantías necesarias y sin los estudios del caso, situación que condujo a que le prestara dinero a personas sin capacidad para cumplir con el banco, pues de esa manera, violó el deber de cuidado que le imponía su cargo, como respetar las directrices en materia de sobregiros y créditos, permitiendo que se perdieran los dineros que administraba, pertenecientes al Estado.
De donde se sigue que, según los cuadros comparativos contenidos en el dictamen, los dineros objeto de esta ilicitud fueron los otorgados por la procesada a título de sobregiro o crédito sin el lleno de los requisitos exigidos para el efecto, fueron las siguientes personas que el mismo recurrente menciona: Cielito Hernández Cruz, Alberto Pedraza Ávila, Hernando García Rodríguez, José Francisco Niño, Gerardo Rueda Burbano, Carmen Rodríguez Siabatto, Jorge Eduardo Amaya Cruz, Martha Elena Núñez Martínez, Carlos Miguel Lozano Ortiz, Gerson García Mora, José Arturo Torres Conde, Juan Carlos Bayona Romero, Maderas Modular Arquitectónica, Juan José Agudelo Velásquez, Mireya Rodríguez Gómez, José Elías Pérez Yañez, Victoria G.B. Ltda y Armeyda Villafañe Cabrera. Sobre esa base probatoria, contentiva en detalle de la información que reclama el libelista, fue que se formuló la imputación, por lo que no había lugar a mayores precisiones pues el mismo dictamen pericial resuelve los interrogantes plasmados en el libelo.
A manera de ejemplo, nótese que en relación con la señora Cielito Hernández Cruz, titular de la cuenta corriente 015-04605-5, se consignaron en el dictamen las siguientes observaciones:
Documentación incompleta en la carpeta del cliente, porque no se encuentran los siguientes documentos:
a) No se encuentra evidencia escrita de las referencias ofrecidas en la solicitud de cuenta corriente.
b) No se encuentra el reporte de la Central de Riesgos y cliente único. El cual debe ser obligatorio según el manual para cuentas corrientes del Banco del Estado, el cual a la letra dice en la página No 5: “…Es obligatoria la consulta en el sistema de información administrativa SIAD a través del módulo denominado cliente único…”. Sin embargo se solicitó al banco un reporte de cliente único el cual brinda al Banco del Estado la información de las obligaciones financieras del cliente encontrando que a la fecha 05 de octubre/98 este cliente no presenta créditos.
– En la cuenta corriente de la señora Cielito Hernández Cruz el día 25 de abril/97 le fue cobrado cheque No 987520 por valor de $500.000 Beneficiarios Richard Arango, pagado por el Cajero No 1 Banco del Estado – Zona Industrial; quedando esta cuenta en sobregiro por valor de $503.473.89; esta cuenta permaneció en sobregiro constante.
– Para el día 31 de julio/98 esta cuenta se encontraba en un sobregiro por valor de $523.669.62; POR ESTE VALOR EL BANCO REALIZÓ UNA NOTA CRÉDITO con los siguientes datos:
a) Acredita la cuenta de la señora CIELITO HERNÁNDEZ CRUZ, con el fin de cancelar el sobregiro por valor de $523.669.62.
b) Trasladando este valor de $523.669.92 a una cuenta de gasto llamada PERDIDA POR SINIESTROS DE CARTERA DE CRÉDITO.
Las misma información se incluyó respecto de los demás clientes cuyas obligaciones financieras fueron provisionadas por el banco por considerarlas poco recuperables. Por esa razón, el registro contable realizado por la entidad, es llevar cada obligación a la cuenta de gasto llamada PÉRDIDAS POR SINIESTROS DE CARTERA DE CRÉDITOS, “con lo cual se estima la poca probabilidad de pago del cliente, y a su vez cancelar a nombre del cliente estas obligaciones”.
Al finalizar, el estudio incluye un cuadro en el que relaciona la cartera provisionada por el Banco. Es de apuntar que allí se relacionan los clientes y las sumas respecto de las cuales se formuló la imputación por peculado, tanto en la modalidad dolosa como en la culposa, así:
1 Folios 52-53 Sentencia Primera Instancia.
2 Folio 16 Sentencia.
3 Folios 19-20 Sentencia.