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Proceso No 23979
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 031
Bogotá, D.C., siete de marzo del año dos mil siete.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ y la Fiscal Octava Delegada para asuntos de Foncolpuertos, contra la sentencia de segunda instancia dictada el cinco de enero de dos mil cinco por una Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de $ 449’227.535.01 e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, por el delito de peculado por apropiación.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:
“De acuerdo a la auditoría realizada por la Contraloría General de la Nación sobre los pagos efectuados a José Roldán Luna Rodríguez, ex empleado al servicio de Foncolpuertos, por tener una de las pensiones más altas del país, determinó que desde el momento de su retiro en diciembre 31 de 1993 hasta el año 1999, el patrimonio del Estado había sufrido un detrimento de $818.000.000.00, sumado al hecho que recibía por mesada pensional $22.160.951.41”.
2.- Después de adelantar algunas diligencias preliminares dispuestas en resolución que corre a folios 108 y siguientes del cuaderno No. 1, el dieciocho de septiembre de dos mil uno un Fiscal adscrito a la Unidad Investigativa Especial de Foncolpuertos con sede en Bogotá, declaró formalmente abierta la investigación (fl. 294 y ss. cno.1) y vinculó mediante indagatoria a JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ (fls. 53 y 221 y ss.-2) a quien el veintiséis de noviembre de dos mil dos le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 103 y ss.-2).
3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 243-3), el diecinueve de julio de dos mil dos se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ, como presunto “autor determinador responsable a título doloso del punible de peculado por apropiación” (fls. 59 y ss. cno. 4), mediante decisión que el trece (13) de agosto de dos mil dos (2002), la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por el defensor (fls. 4 y ss. cno. Fisc. Sda. Inst.).
4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura-Valle (fl. 205 cno. 4), y posteriormente por el Segundo Penal del Circuito de Descongestión “Foncolpuertos” con sede en Bogotá (fl. 15 cno. 5), en donde se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública, y el dieciséis (16) de septiembre de dos mil cuatro (2004) se puso fin a la instancia condenando al procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ a las penas principales de doce (12) años de prisión, multa en cuantía de cuatrocientos cuarenta y nueve millones doscientos veintisiete mil quinientos treinta y cinco pesos con un centavo ($ 449’227.535.01) e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual la de la pena privativa de la libertad, entre otras determinaciones, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a él imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 64 y ss. cno. 7).
Apelado el fallo por la defensa (fl. 121 y ss. cno. 7), la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el cinco de enero de dos mil cinco decidió modificarlo “en el sentido de condenar a José Roldán Luna Rodríguez, a la pena principal de seis (6) años de prisión, multa de $449.227.531.01, e interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de libertad, como autor y penalmente responsable de la conducta punible de Peculado por Apropiación” y confirmarlo en lo demás (fls. 3 y ss. cno. Trib.).
5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa (fl. 48) y la Fiscalía (fl. 46) interpusieron recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el ad quem (fl. 64) y durante el término de traslado presentaron los correspondientes libelos sustentatorios de la impugnación (fls. 80 y 98 ss., respectivamente), siendo admitidos por la Sala (fl. 4 cno. Corte).
Las demandas.-
1.- De la Fiscal Delegada.
La Fiscal Octava Seccional Delegada para los asuntos penales relacionados con Foncolpuertos, con fundamento en la causal primera de casación un cargo formula contra el fallo del Tribunal en el que lo acusa de ser violatorio, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por aplicación indebida del último inciso del artículo 30 del Código Penal de 2000, según el cual “al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas por el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
Manifiesta que el problema se centra en la forma de participación del determinador y en la figura del interviniente, aplicadas por el Tribunal y establecidas en el artículo 30 del Código Penal de 2000, toda vez que se acusa a José Roldán Luna Rodríguez de determinador del delito de peculado, no obstante, en la individualización de la pena, después de la respectiva dosificación punitiva prevista para la infracción, de manera contradictoria, sin argumentación alguna sino con unas pocas citas jurisprudenciales, le aplica la rebaja correspondiente a la figura del interviniente.
Menciona que de conformidad con la sentencia proferida el 8 de julio de 2003, en que se aclara el pronunciamiento del 25 de abril de 2002, la Corte llegó a la conclusión que en el delito propio (sea de tipo especial o no), los extraños, es decir el determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, como la de ser servidor público o no, para que su participación se entienda consumada, por cuanto el determinador no ejecuta de manera directa la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria.
Siendo así, se hacía necesaria la exclusión de los partícipes (determinador y cómplice) dentro de la interpretación del inciso final del artículo 30 del Código Penal, por cuanto comportaba un beneficio punitivo por una calidad intrascendente en sus respectivos roles.
En esa ocasión se precisó, dice, que la figura del interviniente no se podía tomar como un concepto de referencia para aplicársele a todas las personas (autores y partícipes), que intervinieran en la realización de una conducta sin que reunieran las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, sino que debía entenderse en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, toda vez que el punible propio solamente lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero que, como puede ocurrir que sujetos que no reúnan dicha condición concurran a la realización del verbo rector ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde se aplica el término de interviniente para asegurar los propósitos del legislador de conservar la unidad de imputación.
En tales condiciones, añade, resulta claro que la figura del interviniente riñe abiertamente con la del determinador respecto de un mismo comportamiento delictivo, y si JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ fue considerado como determinador (partícipe), como así se indicó por el Tribunal, en tal razón debe corresponderle como pena la prevista para la infracción, tasada de conformidad con los parámetros previstos en la ley al determinador, por lo que resulta extraño que se le considere como un interviniente y se le haga la rebaja allí prevista sin explicación alguna.
Si a juicio del Tribunal el procesado Luna Rodríguez actuó como interviniente, ha debido expresarlo y analizarlo así desde un comienzo, pues en la forma como lo plasmó, dice, fractura la estructura lógica del fallo de segunda instancia, pues a pesar de que verifica y reitera la calidad de determinador al procesado, le reconoce como si fuese diminuente punitiva, que no lo es, la rebaja prevista por la ley para la figura del interviniente.
Considera entonces que el fallo proferido por el Tribunal Superior violó un principio de rango constitucional, como es el de legalidad de la pena, que representa una garantía no sólo para el sindicado sino para la sociedad, que implica imponer las sanciones que el legislador haya establecido previamente a la realización de la conducta punible.
Con base en lo expuesto solicita a la Corte casar la sentencia objeto de recurso extraordinario y dictar el fallo de reemplazo en lo pertinente (fls. 80 y ss. cno. Trib.).
2.- De la Defensa.
Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, cuerpo segundo, respectivamente, cuatro cargos postula el demandante contra la sentencia del Tribunal en los que la acusa de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso (cargo primero), el derecho de defensa (cargo segundo), el principio del juez natural (cargo tercero), y ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial a consecuencia de incurrir el juzgador en errores de hecho en la apreciación probatoria (cargo cuarto).
PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa. Violación del término de investigación previa.
Sostiene que la Fiscalía a cargo de la investigación quebrantó de modo grave el precepto contenido en el artículo 324 del Código Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 41 de la Ley 81 de 1993, vigente para la época de los hechos, según el cual la investigación previa, cuando existe imputado conocido, se realizará en el término máximo de dos meses, vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria.
Esto por cuanto, el día 15 de marzo de 2000 el Fiscal General de la Nación recibe de modo oficial, procedente del Contralor General de la República, el informe sobre la presunta realización de conductas punibles llevadas a cabo en perjuicio de Foncolpuertos, dentro del cual se hace alusión al procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ.
Con base en ese informe, el 2 de mayo de 2000 el Fiscal decreta el inicio de la fase de investigación previa, en cuyo desarrollo se practicó una amplia gama de actuaciones judiciales, en ninguna de las cuales se convocó a su asistido a participar en el proceso. Esto indica, dice, que la investigación preliminar se adelantó a sus espaldas, y no solamente se le impidió el constitucional ejercicio de las facultades consagradas en el artículo 29 de la Carta Política, sino que dicha fase se prolongó ilegalmente en el tiempo, desde el 2 de mayo de 2000 hasta el 18 de septiembre de 2001, cuando se abrió la investigación.
Después de reproducir algunos apartes de la sentencia C-033 proferida el 28 de enero de 2003 por la Corte Constitucional, manifiesta que el estado de indefensión en que se colocó a su asistido durante la fase de indagación preliminar, conllevó que el Fiscal profiriera de modo prematuro la resolución de apertura de investigación, con la consecuencia de la inmediata captura y vinculación al proceso, mediante el sometimiento el mismo día de la aprehensión a la recepción de diligencia de indagatoria.
Por lo expuesto solicita a la Corte declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de apertura de instrucción a fin de que se le cite para rendir diligencia de versión, y decretar la libertad provisional de su asistido.
SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del derecho de defensa.
Después de aludir a lo normado por los artículos 93 y 94 de la Carta Política, y lo dispuesto por el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, manifiesta que a escasas seis horas de haber sido puesto a disposición de la autoridad judicial que decretó la captura, su asistido se vio abocado a rendir diligencia de indagatoria, sin que se le concediera el tiempo y los medios necesarios para la preparación de su defensa, y en tales circunstancias contestar lo primero que se le vino a la mente frente al interrogatorio formulado.
Esto dio lugar dice, a la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, el proferimiento de resolución de acusación en su contra y el fallo de condena confirmado en segunda instancia. Como normas trasgredidas menciona los artículos 29 de la Carta Política, 306 de la Ley 600 de 2000 y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con base en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida, decretar la nulidad del proceso a partir de la diligencia de indagatoria, y disponer su libertad provisional.
TERCER CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del debido proceso, por desconocimiento de los principios de favorabilidad y juez natural.
En esta censura denuncia que su patrocinado no fue juzgado por el Juez Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, ni por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, sino por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión con sede en Bogotá, quien dictó la sentencia de primera instancia, y el Tribunal Superior de Bogotá que resolvió la alzada interpuesta.
Refiere que el Despacho del juzgador a quo, fue creado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante acuerdo No. 1799 del 14 de mayo de 1993, el cual, a juicio del censor, resulta violatorio del artículo 29 de la Carta Política, pues una cosa es ser juzgado por una autoridad competente para el momento de los hechos y otra distinta el serlo por autoridades especiales o tribunales ad hoc instituidos con posterioridad, en este caso, más de ocho años después de los hechos.
Indica que si bien un aparte del artículo 11 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que establecía el principio del juez natural preexistente al acto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 760 de 18 de julio de 2001, dicha disposición resulta aplicable al caso por principio de favorabilidad.
Agrega que “al transgredirse la garantía constitucional del debido proceso y su apéndice natural procesal, el principio de la favorabilidad, al no ser ritualizada y finiquitada la causa del prohijado por el legítimo y debido Juez competente (llamémosle juez natural) se violó amén del canon constitucional 29, el numeral 1º del artículo 304 del recientemente derogado C. de P. P., hoy enunciado en el mismo numeral del artículo 306 vigente y nuevo C. de P.P. ley 600 de 2000, nulidad esta a todas luces insaneable por cuanto afecta una de las garantías fundamentales del procesado, es decir, la de ser por principio de favorabilidad juzgado conforme a las ritualidades plenas y propias del juicio que para aquella época le eran aplicables”.
Solicita por tanto a la Corte, declarar la nulidad de la etapa de juzgamiento a partir del auto fechado el 4 de septiembre de 2003 inclusive, proferido por el juzgado de descongestión.
CUARTO CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria.
Señala que la inferencia de responsabilidad penal del procesado a título de determinador a que arribó el Tribunal, según la cual “las calidades personales de LUNA RODRÍGUEZ hicieron más fácil su actuar delictivo, sus conocimientos laborales y de la Convención Colectiva por su posición dentro del sindicato, llevaron a Luna a realizar maniobras para aumentar de una forma descomunal el promedio de salario devengado en el último año para asimismo acrecentar el monto de la pensión”, a criterio del recurrente “no se compadece con la realidad objetiva, fenomenológica, incierta en el paginario”, y sí por el contrario, dicha conclusión comporta una “mera especulación coyuntural, ontológica, sola, ausente de respaldo probacional, enunciativa, especulativa y coyuntural”, toda vez que “en este proceso no existe ninguna expresión de prueba material que evidencia que mi defendido al haber actuado como autor determinador, desplegó acciones de inducción en error hacia los presuntos autores determinados, o que hubiese desplegado conductas de fuerzas coactivas invencibles hacia funcionarios o los abogados que participaron en los trámites de reclamación y reconocimiento de sus derechos laborales prestacionales y pensionales, en orden a lograr la cancelación de sumas de dinero por dichos conceptos”.
Después de reproducir algunos otros apartes del escrito de sustentación de la apelación contra el fallo de primera instancia, considera que “el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por simulación de la prueba, por cuanto la acreditación probatoria del hecho indicador de la presunta acción corruptora, determinadota de LUNA RODRÍGUEZ hacia los funcionarios de FONCOLPUERTOS, sólo existió en la imaginación del sentenciador, mas no dentro del paginario”.
Manifiesta que con dicho proceder el sentenciador trasgredió las disposiciones contenidas en los artículos 232, 284, 286 y 287 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y de modo indirecto, la disposición de derecho sustancial de que trata el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 por aplicación indebida, y la consecuente falta de aplicación de los artículos 6 del Código Penal de 2000 y 7º del Código de procedimiento Penal.
Solicita por tanto a la Corte, casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido “previo reconocimiento motivacional de la presunción de inocencia” y disponer su libertad de modo incondicional (fls. 98 y ss.).
Concepto del Ministerio Público.-
La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, en relación con las demandas presentadas por los recurrentes y los cargos formulados en ellas, conceptúa de la manera siguiente:
1.- De la Fiscal Delegada.
Para la Procuraduría resulta cierto, como en tal sentido se sostiene por la demandante, que la condición de autor determinador dada por el instructor al acusado, desconoció que en vigencia del Código Penal de 1980 resultó claro que no porque, según el artículo 23, sobre el autor y el determinador recayera igual consecuencia punitiva, fueran figuras que se pudieran identificar, ya que ontológicamente son diferentes.
Recuerda cómo en vigencia del Código Penal de 1980 la jurisprudencia resolvió el punto de la ausencia de cualificación del sujeto activo a través de las formas de participación criminal, es decir la determinación y la complicidad, de manera que si un particular determinaba a un servidor público a cometer un delito de peculado, éste respondía como autor y aquél como partícipe en la modalidad de determinador, pese a lo cual se hacía merecedor de la misma pena que el autor según el artículo 23 de ese estatuto. Y si ese particular, agrega, contribuía o prestaba una ayuda, era tenido como cómplice con la rebaja punitiva prevista en el artículo 24.
Precisa que el Código Penal de 2000 señala en sus artículos 29 y 30 que concurren al hecho punible los autores y los partícipes. Dentro de los primeros se incluye a los coautores y dentro de los últimos el determinador y el cómplice, ambos intervinientes. En los delitos especiales, con sujeto activo calificado, el agente que no ostenta la calificación responde como determinador o cómplice porque sólo el sujeto activo calificado puede ser autor.
En este caso, dice, la calificación de determinador otorgada por la acusación y el fallo al procesado, supuso que con su comportamiento LUNA RODRÍGUEZ movió a terceros funcionarios de Foncolpuertos a realizar la acción típica de peculado por apropiación. El Tribunal respetó la intención del acusador y su imputación fáctica y jurídica al predicar del procesado su condición de interviniente y aplicarle la rebaja punitiva respectiva. No obstante, erró al sostener que la calidad de interviniente deviene de su condición de coautor no cualificado porque fue como determinador que la Fiscalía acusó a Luna Rodríguez y con fundamento en la condición de determinador fue que el Tribunal construyó su discurso argumentativo que confirmó la decisión de primer grado respecto de la responsabilidad del procesado.
Considera que el Tribunal incurrió en el equívoco de compartir la condición de determinador del imputado y al mismo tiempo hubiera dicho de él que era coautor no cualificado, como se colige de la expresión autor determinador y de invocar la decisión de la Corte del 8 de julio de 2003, porque de este modo desnaturalizó la conducta del procesado.
Para la Procuradora Delegada el fallo el Tribunal es contradictorio, toda vez que a pesar de otorgar al procesado la rebaja punitiva del interviniente, tras afirmar que aquél fue un coautor y no un mero determinador, lo que hace es desconocer los precisos términos de la acusación y aún los mismos argumentos del tribunal en donde admite que el grado de participación que se le imputa al procesado a título de determinador y señala que se debe establecer que esta autoría es del partícipe en el delito que induce a otro a desplegar la conducta punible de cualquier forma y de manera efectiva, es decir, instigación, mandato, inducción, consejo, coacción, orden que haga nacer en el autor material del delito la idea de cometer el ilícito.
Aclara que desde la óptica jurisprudencial actual trazada por la Corte y a que alude en la sentencia proferida el 13 de julio de 2005 dentro del trámite radicado con el número 19695, no cabría la reducción cuestionada por la Fiscalía, pero, en criterio de la Procuraduría, la categoría de interviniente cobija a todo aquél que, sin tener la calidad personal que exige el tipo, ha participado en el delito, y ahí tienen cabida el determinador, el cómplice, y el coautor no calificado.
La Delegada de la Procuraduría observa que al otorgar el Tribunal la rebaja que corresponde al interviniente, tras reajustar el límite mínimo de la pena de prisión, la medida resulta pertinente pese a la ostensible inconsistencia argumentativa y dogmática de la sentencia.
En esa dirección precisa que a su criterio “no resulta propio acceder a la petición de la demandante en el sentido de predicar del procesado su condición de determinador y por esa vía negarle la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 del Código Penal, porque esa condición y no la de coautor, fue la que se le imputó en la acusación y la que reconocieron también los fallos de instancia al fundamentar la responsabilidad del procesado”.
“En suma –dice-, la decisión del ad quem de mantener la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 fue la correcta, aunque la sustentó de manera equivocada. Para la Delegada no es posible acceder a la revocatoria de la rebaja punitiva del inciso final del artículo 30 porque -a la luz del precedente jurisprudencial de abril de 2002 que esta Delegada comparte- implicaría reducir la calidad de interviniente al coautor que no tiene calidades cuando su ámbito es más amplio hacia el determinador y los cómplices. Por eso y sin desconocer la imputación fáctica y jurídica de la acusación, es viable su reconocimiento”.
Considera, por tanto, que el reproche no debe prosperar.
2.- De la Defensa.
En relación con los cargos contenidos en la demanda presentada por el defensor de JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ, la Procuradora Delegada conceptúa de la manera siguiente.
Primer Cargo.
Comienza por advertir que la censura carece de razón. Obedece esto a que la superación de los términos de la indagación preliminar es una irritualidad que por sí misma no tiene la virtud de generar nulidad. También porque carece de sentido anular la actuación para reconstruirla dentro de los términos cuando ya están legalmente consolidadas las etapas de instrucción y juicio y; finalmente, porque la aludida irritualidad no causó perjuicio al entonces sindicado.
Indica que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte, lo que se sanciona no es la mera superación de los términos procesales sino la mora injustificada, y que la sanción a que alude la Carta no es la nulidad de lo actuado desde que se traspasa el término legal, ni siquiera la prohibición de apreciar las pruebas allegadas luego del vencimiento del término, sino, de una parte, a las consecuencias penales y disciplinarias para el funcionario que incurre en la mora injustificada, y de otra, en lo estrictamente procesal, la libertad del procesado, la prescripción de la acción o la configuración de causal de impedimento o recusación que son consecuencias de la tardanza, mas no verdaderas sanciones que conlleven la necesidad de anulación.
En este caso, dice, el casacionista acierta al demostrar que el término de la indagación preliminar fue superado, pero no acredita lo injustificado de la mora, y lo más importante, la incidencia que ella tuvo para lesionar garantías fundamentales.
Si bien señala que la mora condujo a impedirle al entonces imputado controvertir las pruebas que dieron lugar a la apertura de investigación y las siguientes decisiones de fondo en su contra, dicha afirmación carece de razón, toda vez que en el proceso existe evidencia contundente de los numerosos actos de controversia probatoria ejercidos por la defensa sobre el informe de la Contraloría, los documentos allegados por el CTI y sobre la prueba documental allegada por la propia defensa, lo que corrobora que ninguna violación a sus garantías fundamentales por motivo de la ausencia de notificación de la actuación preliminar y del rebasamiento del término de duración de dicha etapa, sufrió la defensa.
Esto si se tiene en cuenta, además, que en dicha fase ninguna prueba se practicó por iniciativa del instructor y ninguna decisión se tomó que afectara al imputado. “Por el contrario, el que el fiscal adoptara la decisión de proferir apertura de investigación al día siguiente de allegada la prueba documental que ingresó a la actuación proveniente de otro proceso, indica a las claras que, lejos de haber sido su intención la de desentenderse o abandonar injustificadamente el trámite del diligenciamiento, era suficiente su conocimiento del estado probatorio de la actuación, al punto que supo determinar que la nueva prueba satisfacía los requerimientos para iniciar formal investigación”.
Con fundamento en estas y otras consideraciones en las que se destaca la improcedencia de entrar en sede extraordinaria a retrotraer lo actuado, máxime cuando la solución a la irritualidad ya tuvo lugar una vez se dispuso la apertura de investigación, la Procuraduría es del criterio que el reproche no puede prosperar.
Segundo Cargo.
La Delegada considera que carece de todo fundamento la crítica formulada por el recurrente en relación con la pregonada violación de una garantía fundamental por no haberle provisto al procesado y al defensor el tiempo y los medios adecuados para la preparación de la defensa. Esto en razón a que, según se establece del proceso, en todo momento desde que se dispuso la vinculación del procesado a través de indagatoria, se cumplió con el debido proceso y se respetó el derecho de defensa.
Anota que “no sólo se otorgó la posibilidad de proveer a la defensa, sino que ésta fue efectivamente ejercida, muestra de ellos los dos extensos memoriales y la prueba documental aportada junto a ellos por el defensor, con los que pretendió pronunciarse respecto de una medida se aseguramiento que aún no existía y con los que al mismo tiempo sustentó los recursos de reposición y apelación formulados contra dicha decisión”.
Refiere que el derecho de defensa del procesado Luna Rodríguez se garantizó cuando fue indagado por los hechos que ameritaron la apertura de investigación, y particularmente cuando se le formuló la imputación jurídica por el delito de peculado por apropiación, respecto del cual expresó todo lo que quiso sin que se observe que fue coartado o limitado para ello.
Enfatiza que el demandante propugna por una especie de traslado de la actuación al procesado antes de rendir indagatoria para que de cara a ésta prepare su indagatoria, sin que ello haga parte de las formas propias del juicio.
Después de mencionar algunas actuaciones que denotan cómo la defensa contó con los medios y el tiempo necesario para ejercer la controversia probatoria con argumentos dirigidos a desvirtuar la responsabilidad del sindicado o procesado tanto en la instrucción como en el juicio, concluye que no existe el pretendido yerro que pregona el casacionista, por lo que concluye que el cargo no debe prosperar.
Tercer cargo.
Considera que el reproche carece de razón porque la creación de despachos de descongestión con posterioridad a la ocurrencia de los hechos no viola ninguna garantía ya que no equivale a la creación de un tribunal especial. Además, ningún perjuicio se causó al procesado en tanto se le aplicó el procedimiento ordinario, por un juez ordinario, sin que existiera un tránsito legislativo que regulara alguna situación de manera más favorable que el otro.
En dicho sentido señala que el proceso fue trasladado del conocimiento del Juzgado 2º Penal del Circuito de Buenaventura al del 2º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, en virtud de una decisión emanada del Consejo Superior de la Judicatura, la cual obedeció a la necesidad de aligerar la excesiva carga de trabajo del juzgado que inicialmente conoció del caso para que fuera otro juzgado de la misma naturaleza y jerarquía, y con la observancia de las mismas normas procesales y sustanciales, el que determinara el trámite del juicio y profiriera el fallo.
No se trató, dice, de la creación de un tribunal especial como lo asegura el casacionista, sino apenas de una ampliación de la competencia ordinaria en aras de dar una mayor celeridad al proceso.
Como quiera que no se violó la garantía de la legalidad del juez, ni los principios de favorabilidad e igualdad, para la Procuraduría el reproche no debe prosperar.
Cuarto cargo.
Sostiene que si bien el casacionista acierta al enfocar la crítica por el falso juicio de existencia por suposición, es lo cierto que confunde la prueba con lo probado, en tanto cuestiona lo que se demostró a partir de la prueba, esto es la capacidad de cometer el delito, y considera que esto no se desprende de los medios de convicción que obran en la actuación. De este modo, advierte que el demandante enuncia un falso juicio de existencia por suposición, que en realidad traslada hacia el falso raciocinio.
Pero aún admitiendo el enfoque de la censura como falso raciocinio, tampoco tiene éxito porque se limita a precisar que la correcta apreciación de las calidades personales del procesado no es la que el Tribunal expresó sino la suya propia, y en ese planteamiento no sólo no indica cuáles fueron las reglas de la sana crítica que el sentenciador violó con su afirmación, sino que da por supuesta la trascendencia del yerro pregonado.
Después de aludir a algunas de las consideraciones del fallo, la Procuraduría encuentra que de verdad las pruebas que sustentan las afirmaciones del juzgador existen en el proceso, esto es, aquellas que indican los cargos que desempeñó el procesado, lo que descarta el pregonado falso juicio de existencia por suposición.
Señala que sobre el perfil y trayectoria del procesado en la empresa para la que trabajó, existe abundante prueba en el proceso, lo cual, evidencia que cuenta con excepcionales conocimientos laborales, sobre todo en materia de liquidación de prestaciones. También existe prueba sobre los pagos que recibió por razón de diversos conceptos, los cuales, cuando terminó la relación laboral, pretendió hacer valer nuevamente para incrementar la base de liquidación de la mesada pensional.
De manera que al decir el defensor que el perfil del procesado es el un trabajador de baja escolaridad, y que sólo se desempeñó como estibador y winchero en Foncolpuertos, no sólo no pasa de ser una apreciación personal del recurrente, sino que desconoce lo que la prueba permite inferir a la luz de las reglas de la sana crítica.
Anota, además, que la prueba de la determinación la encontró el fallador en la petición elevada por el procesado que dio lugar a la expedición irregular de la Resolución 1151 por el Gerente de Foncolpuertos. Para el juzgador, dicha petición no fue de buena fe y a esta conclusión se opone el demandante pero sin explicar por qué fue ilegal la conclusión del fallador. Para la Procuraduría, por el contrario, la inferencia probatoria del sentenciador fue correcta porque la prueba indica que el procesado, por su desempeño laboral y su alta posición sindical, promovió la ilegal expedición del aludido acto administrativo a fin de obtener a su favor una pensión que defraudó el patrimonio del Estado, por lo que el cargo no debe prosperar.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte no casar el fallo materia de impugnación (fls. 13 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Siguiendo el orden lógico que a la decisión en casación impone el principio de prevalencia de las causales, la Corte analizará primero los cargos planteados en la demanda presentada por el defensor del procesado LUNA RODRÍGUEZ, pues de prosperar alguno de ellos, ningún sentido tendría adentrarse en el estudio de la censura propuesta en la demanda presentada por la Fiscalía al amparo del motivo primero, ya que esta causal, por su propia naturaleza y alcance, presupone que la sentencia fue proferida en juicio libre de mácula alguna a efectos de permitir dictar la que deba reemplazarla, lo cual no podría hacerse en el evento de prosperar alguno de los cargos postulados por la defensa.
1.- De la Defensa.
Cierto es, como se menciona por la Delegada del Ministerio Público, que el casacionista confunde los conceptos de causal y cargos que al amparo de cada una de ellas pueden proponerse, así como la prelación e independencia que debe observarse en la postulación de éstos en la demanda.
Lo dicho aparece nítido cuando presenta tres cargos por nulidad y uno por violación indirecta de la ley sustancial, sin tomar en cuenta que obedecen a causales distintas, cada una con su propia naturaleza y alcance, y que por lo mismo debían ser postulados separadamente de acuerdo al motivo de casación invocado, y bajo la expresa mención de subsidiaridad.
Dicho desacierto no impide, sin embargo, proveer respuesta de fondo a los cargos formulados en la demanda, toda vez que del contexto argumentativo ninguna dificultad se ofrece para descubrir el propósito perseguido por el censor en cada uno de los ataques que formula, a lo que se procederá seguidamente, no sin antes hacer las siguientes precisiones en torno a la causal de nulidad prevista por el ordenamiento y a la cual se alude en las tres primeras censuras.
La jurisprudencia de esta Corte de modo reiterado ha dejado sentado que la invocación del motivo tercero de casación no libera al demandante de la obligación de desarrollar y demostrar el cargo acorde con los principios que rigen la declaratoria de ineficacia de lo actuado, ni de cumplir los requisitos que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario.
En razón de ello, resulta imprescindible que el censor clara y precisamente identifique el motivo de nulidad que aduce así como la irregularidad sustancial que alega, y exponga los fundamentos fácticos que la sustentan y su correspondencia con los preceptos normativos que considera transgredidos. Igualmente, debe indicar la manera como la irregularidad noticiada socava la estructura básica del proceso o afecta garantías fundamentales de los intervinientes en el trámite, y acreditar al tiempo que el vicio denunciado repercutió definitiva y negativamente en la validez del juicio y la declaración de justicia contenida en el fallo que impugna, de modo que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte. También tiene por carga señalar la actuación que resultaría cobijada por la declaratoria de ineficacia y el funcionario judicial al cual habría de remitirse el expediente para la reposición de la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.
No se trata, entonces, de poner en evidencia cualquier irritualidad intrascendente sino sólo aquellas que por afectar garantías fundamentales de los sujetos procesales o desconocer las fases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, dan lugar a declarar, como única solución, la nulidad del trámite, o de parte de éste, en que fue proferida la sentencia combatida en sede extraordinaria (cfr. por todas, cas. feb 16/2005. Rad. 20758), pues es claro que de no cumplirse estos presupuestos, la declaración de ineficacia se torna improcedente.
1.1. CAUSAL TERCERA.
1.1.1.- PRIMER CARGO. (Principal). Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa. Violación del término de investigación previa.
Según se indicó en el resumen que se hizo del libelo sustentatorio de la impugnación, el casacionista sostiene que se violó el debido proceso toda vez que la investigación previa se prolongó más allá del término de dos meses establecido en el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 41 de la Ley 81 de 1993. También considera violado el derecho de defensa, en razón a que pese a existir imputado conocido, no se comunicó a éste de la existencia de la actuación adelantada en su contra.
De la revisión de lo actuado se establece, como se alude por el censor, que la investigación preliminar se inició el dos (2) de mayo de dos mil (2000), con fundamento en el informe de la Auditoría Especial llevada a cabo por la Contraloría General de la República en las dependencias del Ministerio de trabajo y Seguridad Social -Grupo Interno de Trabajo –FONCOLPUERTOS-, en el cual se indica la posibilidad de que la pensión liquidada, entre otros, a JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ, implicara la eventual realización de comportamientos gravemente lesivos del bien jurídico de la administración pública (fls. 6 y ss. cno. 1),
También, que a pesar de existir imputado conocido, la Fiscalía no dispuso comunicarle a éste la existencia de la actuación, conforme lo establecía el artículo 81 de la ley 190 de 1995, siendo igualmente cierto que la fase de indagación preliminar se prolongó hasta el 18 de septiembre de 2001, cuando se decretó la formal apertura de investigación penal en contra del señor LUNA RODRÍGUEZ (fls. 294 y ss. cno. 1).
A este respecto ha de comenzar la Sala por resaltar que la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de los términos judiciales, al punto que el artículo 228 Superior establece que éstos “se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”, y el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración Justicia, en perfecta armonía con el valor que la Constitución reconoce en torno al tema, prevé que “la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”.
En desarrollo de dicho precepto, el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 41 de la ley 81 de 1993, vigente al momento de ocurrencia de los hechos, preveía que “la investigación previa, cuando existe imputado conocido se realizará en el término máximo de dos meses vencidos los cuales se dictará resolución de apertura de investigación o resolución inhibitoria”.
No obstante, también resulta claro, tal cual ha sido establecido por la jurisprudencia de esta Corte (cfr. cas. mayo 12/04. Rad. 19241), que el sólo vencimiento de términos apenas comporta la existencia de una irritualidad y no un motivo que dé lugar a declarar la ineficacia de lo actuado. Esto, si se da en considerar que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 4), sólo prevé sanciones para el funcionario que de manera injustificada incumpla los términos judiciales, y el Código de Procedimiento Penal a su vez erige dicho motivo como causal de impedimento o recusación (art. 103 del Decreto 2700 de 1991- art. 99 de la Ley 600 de 2000), sin que establezca que la mora judicial da lugar a declarar la ineficacia de lo actuado.
Significa esto, que las consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias como la invalidación de lo actuado pretendida por el censor en este caso.
Debe decirse, además, que pese al manifiesto rebasamiento de los términos de investigación previa por parte de la Fiscalía, la eventual vulneración del debido proceso por violación de los términos previstos en la ley a que hace alusión el demandante, cesó precisamente en la fecha en que se dispuso la formal apertura de investigación penal (fl. 294-1), con lo cual un tal vicio aparecería subsanado.
De manera que la censura no tiene ninguna vocación de prosperidad en tanto que con su postulación resultan desconocidos los principios de taxatividad y trascendencia que orientan la declaratoria de las nulidades (art. 308 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y 310 de la Ley 600 de 2000), pues es evidente que, además de la ausencia de fundamento jurídico, carecería de objeto decretar la nulidad de la fase de investigación preliminar para que se profiera una decisión judicial que ya ha sido dictada, como inopinadamente se pretende por el censor.
El planteamiento del recurrente, no resultaría válido ni siquiera bajo la consideración de que durante la fase de indagación preliminar se hubiere recaudado la totalidad de la prueba en que se fundó la definición de la situación jurídica, la calificación del sumario y la sentencia de condena, pues aunque este no es el caso presente, de llegar a reconocerse que la investigación previa se prolongó excesivamente, este hecho no configura ninguna irregularidad sustancial, ni trasciende por supuesto a la legalidad formal de los medios allegados los cuales ninguna incidencia tendrían frente a la correspondencia con la ley de la actuación cumplida.
A este respecto preciso resulta traer a colación la jurisprudencia de esta Corte, en postura que en esta ocasión se reitera.
“Es que, dentro de la estructura del proceso penal regulada tanto en el Código de 1.991 como en el de 2.000, cuatro son las etapas objetivamente distinguibles y diferenciales durante el trámite de la acción penal: una preprocesal, denominada legalmente como investigación previa, la instrucción, el juicio y la posprocesal o de ejecución de la sentencia, entre las cuales, no obstante que cada una está instituida con un objetivo específico, lo que resulta incuestionable es que en cuanto se refiere a los medios de prueba, éstos imprescindiblemente son los mismos para todo el proceso, incluyendo bajo este concepto dada la estructura que del mismo determina la ley procesal, tanto la etapa previa como la de ejecución del fallo; así un testimonio recepcionado durante la investigación previa, seguirá siendo testimonio durante la instrucción, la causa y la ejecución de la sentencia, al igual en tratándose de un documento, o en fin, de cualquier otro medio probatorio, sin que tampoco puedan variar los principios rectores de su valoración, esto es, los que guían la apreciación racional de la prueba, siendo fenómeno distinto la relevancia procesal que les corresponda de acuerdo a la etapa y clase de decisión al que vayan a ser aplicados, bien por la exigencia legal que se haga respecto a cada uno de ellos o por la naturaleza de la determinación a tomar, se trate, por ejemplo, -y por referirnos a las decisiones importantes del proceso- de la apertura de investigación, o del proferimiento de medida de aseguramiento o resolución acusatoria o fallo” (Cfr. Sent. Sda. Inst. Sep. 28/01. Rad. 16373).
De manera que si de conformidad con lo dispuesto por el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal de 1991 por el que se rigió el presente asunto, “durante la etapa de investigación previa podrán practicarse todas las pruebas que se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos” no se entiende cuál habría de ser el fundamento jurídico para declarar la nulidad de la investigación previa, menos aún si la única actuación subsiguiente no sería distinta de la formal apertura de investigación, la cual, ya se llevó a cabo, como ha sido visto.
Es de decirse, además, como con acierto es puesto de presente por la Delegada en el concepto de rigor, que el casacionista no logra demostrar la eventual trascendencia nociva que las aludidas irritualidades hubieren podido tener para los intereses que representa, ni ésta se establece de la revisión de lo actuado.
Hasta el momento en que se decretó la apertura de la investigación, de los medios recaudados, en estricto rigor jurídico, ninguno ostentaba carácter oculto ya que las copias de los documentos allegados a la actuación no sólo eran de público conocimiento por tratarse de actuaciones administrativas no sometidas a reserva, sino que de modo específico eran conocidas por el señor LUNA RODRÍGUEZ, toda vez que se trató de aquellas resoluciones, mediante las cuales se reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación como ex trabajador de la Empresa Puertos de Colombia.
Tales circunstancias impiden afirmar, siquiera suponer, que el recaudo de los medios fue secreto, o en otras palabras que se llevó a cabo a espaldas del señor JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ, con el fin de privarlo de medios de defensa.
Asiste por tanto, razón al Ministerio Público cuando advierte que “pese al tiempo transcurrido ninguna actuación se llevó a cabo que fuera susceptible de ser comunicada al imputado o que supusiera un desarrollo investigativo adelantado a sus espaldas”, pues, “aparte del informe de auditoría especial que llevó a cabo la Contraloría General de la República que sirvió para ordenar diligencias previas sólo se allegó la documentación que a criterio del fiscal permitía la apertura de instrucción, lo que tuvo lugar sin la menor tardanza, un día después de conocida la nueva prueba documental”.
No puede perderse de vista tampoco, en orden a denotar la sin razón en el planteamiento del censor, que una vez abierta la investigación se escuchó en indagatoria al procesado LUNA RODRÍGUEZ, en la que no sólo se enteró del objeto de la investigación sino que rindió las explicaciones que consideró pertinentes sobre dicho particular. Es claro, además, que su defensor solicitó a la Fiscalía abstenerse de imponerle medida de aseguramiento a su asistido, lo que denota que tenía un conocimiento preciso de lo actuado hasta ese momento, y solicitó la práctica de pruebas, todo lo cual descarta la configuración de atentado alguno al debido proceso o el derecho de defensa como de modo contrario apenas se sugiere en la demanda.
De todos modos, no podría resultar desconocido, según postura reiterada de la Sala, que la falta de comunicación de la providencia mediante la cual se ordena la apertura de investigación previa no constituye irregularidad de carácter sustancial que conlleve a la nulidad de la actuación, toda vez que siendo una fase eventual, sometida a cierta discrecionalidad del instructor, su validez no depende de que se notifique su tramitación al imputado conocido (cfr. por todas, cas. de septiembre 12 de 2002. Rad. 12262).
Como quiera, entonces, que no le asiste la razón al demandante en la postulación del disenso, el cargo no prospera.
1.1.2.- SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del derecho de defensa.
Íntimamente vinculado al anterior reproche, en éste el casacionista ya no denuncia dilación en los términos procesales sino celeridad en la actuación, al punto de llegar a considerar lesivo a los intereses de su asistido, el hecho de haber rendido diligencia de indagatoria apenas seis horas después de su aprehensión a consecuencia de la orden de captura librada en su contra, lo que en criterio del recurrente le privó del tiempo y los medios necesarios para la preparación de la defensa a fin de oponerse a la imputación formulada.
La Corte observa que este reparo carece de fundamento, toda vez que lo que el ordenamiento sanciona con nulidad son las actuaciones adelantadas por los funcionarios judiciales en las que además de contravenir el ordenamiento jurídico se afecta de manera grave las garantías fundamentales debidas a los intervinientes en la actuación, de ninguna manera las llevadas a cabo con irrestricto apego a la normativa procesal y sustancial que rige el asunto.
No podría pasarse por alto que el artículo 336 del Estatuto Procesal penal aplicable al caso (ley 600 de 2000) no solamente autorizaba librar orden de captura para escuchar en indagatoria “cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica”, en cuyo evento “el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura”, sino que perentoriamente establece que “la indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado” (art. 340 ejusdem).
En este caso, si se toma en cuenta que se procedía por un delito por el cual resultaba obligatorio definir situación jurídica (peculado por apropiación), que tiene establecida pena de prisión en su mínimo superior a cuatro años, el Fiscal se encontraba plenamente facultado para expedir orden de captura en contra del implicado a efectos de oírlo en diligencia de indagatoria. Pero por otra parte, una vez capturado, tenía el deber legal de realizar tal diligencia a la mayor brevedad posible, como en efecto así procedió, sin que por ello incurriera en irregularidad alguna, menos con la entidad requerida para comprometer garantías del imputado y, de contera, afectar de ineficacia lo actuado.
Antes por el contrario, la vinculación mediante indagatoria posibilitó que el imputado y su defensor tuvieran un conocimiento claro y preciso de los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron la apertura de la investigación penal, lo que de suyo descarta la configuración de cualquier tipo de actuación que diera lugar a menoscabar el derecho de defensa.
En este sentido la Corte no puede menos que compartir el criterio de la Delegada de la Procuraduría quien, con irrestricto apego a la realidad que el proceso ofrece, destaca “cómo desde el mismo día de la vinculación del imputado, la defensa solicitó copia de todo lo actuado, lo que hace evidente que desde un inicio conoció los elementos de juicio existentes en contra de aquél; tan completo fue el conocimiento del contenido probatorio de la actuación preliminar que le permitió ejercer el derecho de defensa, aún sin conocer la resolución de situación jurídica, mediante la presentación de un extenso memorial para ser tenido en cuenta el momento de tomar la decisión interlocutoria, la que acompañó con una extensa gama de documentos (fl. 60-102. c.o. 2 instrucción). Como se desprende de la relación de actos defensivos, tanto el defensor como el procesado no sólo dispusieron de las oportunidades para ejercer activamente la defensa sino que aprovecharon todos los medios disponibles al recurrir decisiones de fondo en reposición y apelación, al solicitar revocatoria, práctica de pruebas, nulidades, al participar activamente en las diligencias de declaración, sin contar con la abundante prueba documental allegada”.
Entonces, ante la falta de fundamento y razón en la postulación del reparo, el mismo no puede prosperar.
1.1.3.- TERCER CARGO. (Subsidiario). Nulidad por violación del debido proceso, por desconocimiento de los principios de favorabilidad y juez natural.
El censor plantea que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad toda vez que los competentes para ello eran el Juez Penal del Circuito de Buenaventura y el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, respectivamente, y no el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá ni la Sala Penal de Descongestión del Distrito Judicial de Bogotá.
El planteamiento así presentado carece de todo fundamento jurídico. Para demostrarlo baste con señalar que sobre el punto ya la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asunto sustancialmente idéntico al que ahora le ocupa, en los siguientes términos:
“Como acertadamente lo destaca el señor Procurador Delegado en su concepto, el reproche que concita la atención de la Sala no tiene posibilidad de éxito, por no verificarse vulneración alguna del principio de Juez Natural según lo expone el casacionista.
“La competencia tanto del Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá para adelantar el trámite de la presente causa y proferir el fallo de primer grado, como la de la Sala de Descongestión del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Bogotá al desatar el recurso de apelación que promovió el defensor de la procesada G.B.T.T. mediante la sentencia objeto de impugnación, sobre lo cual recae el peso argumentativo del cuestionamiento comprendido en este reparo, no sólo goza de sustento legal, sino que, además, encuentra soporte en las normas constitucionales.
“Desde la perspectiva constitucional, es necesario precisar que de conformidad con lo previsto en el artículo 228 de la Carta Política, “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo” (subrayas fuera de texto).
“De lo anterior deviene que la propia Carta Fundamental reconoce que la Administración de Justicia debe ceñirse a los postulados de prontitud y eficacia. En ese cometido, faculta al Consejo Superior de la Judicatura, para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 257, numerales 2-3 ibídem, como máximo ente a cuyo cargo radica la gestión administrativa de la Rama Judicial, cumpla con las siguientes funciones:
“2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia….
“3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador” (subrayas fuera de texto).
“Bajo ese marco constitucional, el artículo 63 de la Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, otorgó facultades especiales a la Sala Administrativa de dicha Corporación con el fin de adoptar medidas de descongestión, cuyo propósito fundamental es el de alcanzar los fines referidos de prontitud y eficiencia inherentes a la Administración de Justicia. Dispone tal preceptiva lo siguiente:
“La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en caso de congestión de los Despachos Judiciales, podrá regular la forma como las Corporaciones pueden redistribuir los asuntos que tengan para fallo entre los Tribunales y Despachos Judiciales que se encuentren al día; seleccionar los procesos cuyas pruebas, incluso inspecciones, puedan ser practicadas mediante comisión conferida por el Juez de conocimiento, y determinar los jueces que deban trasladarse fuera del lugar de su sede para instruir y practicar pruebas en procesos que estén conociendo otros jueces.
Igualmente, podrá crear, con carácter transitorio, cargos de jueces o magistrados sustanciadores o de fallo, de acuerdo con la ley de presupuesto”.
“En ejercicio del control previo de constitucionalidad dispuesto en el artículo 153 de la Carta Fundamental para este tipo de leyes, la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad de este precepto1, bajo el entendido de que “El presente artículo constituye una interpretación del principio constitucional de que la administración de justicia debe ser pronta y eficaz, el cual ya ha sido analizado en esta sentencia. Es con este propósito, que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura podrá redistribuir los asuntos pendientes para fallo entre los distritos tribunales o despachos judiciales, función ésta que se podrá llevar a cabo siempre y cuando no se alteren las garantías procesales con que cuentan los asociados para la resolución de sus conflictos” (subrayas fuera de texto).
“Pues bien, acorde con las atribuciones constitucionales y legales, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, como bien lo señala el Procurador Delegado y así lo ha precisado con antelación la Corte2, expidió los Acuerdos Nos. 1799 del 14 de mayo de 2003 y 2573 del 25 de agosto del año siguiente, cuya vigencia fue prorrogada a través de los Acuerdos No. 2562 del 10 de agosto de 2004 y 2740 del 21 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales adoptó medidas de descongestión en relación con los procesos penales asociados al proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia (COLPUERTOS) y del Fondo de Pasivo Social de esa misma entidad (FONCOLPUERTOS).
“Dichas medidas de descongestión tienen sustento en las pautas establecidas por esa misma Corporación en el Acuerdo No. 738 de marzo 14 de 2000 que, a su turno, se soporta en la facultad conferida en el mencionado artículo 63 de la Ley 270 de 1996.
“En el aludido artículo 5° del Acuerdo No. 2573, se dispuso la creación transitoria de una Sala Penal de Descongestión en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para asumir el trámite de los recursos de apelación dentro de los procesos referidos. En tal normativa se señala lo siguiente:
“La Sala de Descongestión creada por el artículo primero de este Acuerdo, conocerá exclusivamente de la sustanciación y fallo de los recursos de apelación interpuestos contra sentencias y autos en procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, cuya competencia exclusiva en primera instancia se encuentra actualmente en los jueces penales de circuito y de circuito especializado creados por los Acuerdos 1886 y 1799 de 2003, que se encuentren en curso en la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en todas las Salas Penales y Mixtas de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial del territorio nacional. Así mismo, conocerá de los recursos de igual naturaleza que sean concedidos por los jueces competentes durante la vigencia del presente Acuerdo”.
“Por su parte, en el artículo 4° del Acuerdo 1799 de 2003, taxativamente se asignó la competencia de estos mismos procesos a los Juzgados Penales de Circuito de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, de la siguiente forma:
“Los juzgados penales de circuito de descongestión creados por el artículo primero del presente Acuerdo, conocerán del trámite y fallo de los procesos penales adelantados por delitos asociados con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, que se encuentren en curso en los juzgados penales de circuito del territorio nacional. De igual manera, conocerán de las causas con Resolución de Acusación y de las actas de formulación de cargos por sentencia anticipada, proferidas por los fiscales competentes en el territorio nacional, en relación con los mismos delitos.
“En ese orden de ideas, es claro que asistía plena competencia, por razón de las medidas de descongestión aludidas de carácter transitorio vigentes para cuando los funcionarios judiciales intervinieron en el conocimiento del presente asunto en primera y segunda instancia, sin que se vislumbre duda alguna que impida aseverar que las conductas delictivas imputadas a G. B. T. T. están asociadas con el proceso de liquidación de la Empresa Puertos de Colombia “COLPUERTOS” y del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS”, habida cuenta se pretendió de manera fraudulenta obtener el reconocimiento de una suma de dinero por concepto de una prestación derivada de la vinculación laboral con esa entidad, cuyo pago ya se había efectuado.
“De lo anterior se extrae con meridiana claridad que carece de razón el casacionista en su planteamiento contenido en este reparo orientado a demostrar que en el trámite de la presente actuación se conculcó el principio de Juez Natural y que, a consecuencia de ello, era preciso decretar la nulidad de la actuación procesal, circunstancia que permite colegir su improsperidad”.3
Como en este caso, si bien el proceso fue inicialmente conocido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura, lo cierto es que su traslado al Segundo Penal del Circuito de Descongestión con sede en Bogotá, se llevó a cabo en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 1799 de 2003, emanado del Consejo Superior de la Judicatura, que fue expedido, no con el propósito de crear un Tribunal especial que juzgara el caso como se sostiene por el censor, sino con la finalidad de descongestionar algunos despachos judiciales, sin perjuicio de que fuera un juez de igual categoría que, con fundamento en los procedimientos preestablecidos, adelantara el juicio y profiriera el fallo correspondiente, como con acierto es puesto de presente por la Delegada cuyo criterio, por lo atinado, la Sala no puede menos que compartir:
“Para la Procuraduría es claro que la creación de jueces de descongestión no es una alteración de la jurisdicción ordinaria sino apenas la manera de hacer efectiva la celeridad y la eficacia de la administración de justicia, que no implica hacer más gravosa la situación del procesado, ni mucho menos sorprenderlo con reglas procesales o sustanciales nuevas o más gravosas. Además de lo anterior, ningún perjuicio se causó al procesado por el hecho de trasladar el proceso de Buenaventura a Bogotá porque tal cambio de sede no impidió la febril actuación defensiva del procesado quien no tuvo inconveniente en hacer presentación personal en notarías de Cali a los memoriales petitorios allegados, enviar los documentos pertinentes vía faz y aún hacerse presente en la vista pública en esta ciudad, aspectos de los cuales ninguna inconformidad expresó en su momento”.
Como quiera entonces que no se presentó violación al principio del juez natural u otra garantía fundamental, el cargo no prospera.
1.2.- CAUSAL PRIMERA.
1.2.1.- ÚNICO CARGO. (Subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia en la apreciación probatoria.
El demandante sostiene que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, en cuanto declaró la responsabilidad penal de su asistido atribuyéndole que actuó como determinador del delito de peculado por apropiación, arribando a dicha conclusión a través de inferencias indiciarias construidas a partir de factores tales como la capacidad, el gran conocimiento y dominio por parte del procesado sobre tópicos de carácter laboral, colectivo y sindical, lo que le facilitaba un acercamiento con las directivas de la empresa para influir en éstas en la realización de la conducta que se le imputa.
Así formulada la censura, sin dificultad se colige que lo que en realidad el casacionista trata de denunciar como error de hecho, no es en manera alguna la suposición, por parte del sentenciador, de la prueba de los hechos indicadores a partir de los cuales construyó los indicios de la determinación, sino las inferencias que realizó para dar por establecida la manera como el procesado determinó a los funcionarios de Foncolpuertos para la realización del ilícito, en cuyo evento lo correcto habría sido acudir al error de hecho por falso raciocinio y demostrar que en dicho proceso desconoció los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia.
O, como con acierto se indica por la Delegada en el Concepto, “en otras palabras, el casacionista afirma equivocadamente que el sentenciador supuso la existencia de un medio de convicción por querer significar que lo probado (los actos de determinación) no podía inferirse de las pruebas que obran en la actuación. Son censuras lógicamente excluyentes porque la primera supone que el sentenciador inventó una prueba que no existe en el proceso, mientras la segunda parte de que la prueba sí existe en el proceso pero fue ilegal su apreciación”.
Pese a este yerro conceptual en que incurre el recurrente, lo cierto del caso es que sea que se tome el reproche bajo el enunciado que propone, es decir, un error de hecho por falso juicio de existencia en la apreciación de la prueba de los hechos indicadores de los indicios de la determinación, o, por el contrario, como correspondería al desarrollo que trata de imprimirle al yerro que aduce, esto es, a partir de reconocer la existencia material de la prueba de los hechos indicadores en el proceso, que lo realizado fue un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de los aludidos medios para llegar a inferencias equivocadas, es lo cierto que en ninguna de tales hipótesis asiste razón al recurrente.
A este propósito, pertinente se ofrece traer a colación lo que consideró el sentenciador a quo sobre dicho particular:
“Determinada como se encuentra la ilegalidad de los reconocimientos efectuados con las resoluciones 1151, 214 y 215, considera la judicatura que el procesado actuó dolosamente a fin de apoderarse de las sumas de dinero, cuyo pago fue ordenado con los actos administrativos en mención, labor en la que se advierte, hubo de determinar a los funcionarios de Foncolpuertos, como pasaremos a analizar, por ser éstos quienes mediante la emisión de actos administrativos de carácter particular, tenían la capacidad de disponer de los bienes del Estado.
(…)
Con base en lo anterior diremos que:
“a) Existe certeza que conforme a la ley 1ª de enero de 10 de 1991 en su art. 33 se ordena la LIQUIDACIÓN DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA –COLPUERTOS- y que el gerente actuará como liquidador, de igual manera establece que la liquidación tendrá una duración máxima de tres años, contados a partir de la publicación de esta ley.
“b) Existe certeza que para atender todas las situaciones administrativas que por la supresión de COLPUERTOS se generaran, se creó mediante Decreto Presidencial No. 36 de enero 3 de 1992, el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, como establecimiento público, dotada con un patrimonio propio”…
(…)
“c) Existe certeza que dentro de las funciones asignadas al fondo por el anterior decreto se encontraban las siguientes:
(…)
“a. Pagar las pensiones reconocidas por la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, a los ex empleados oficiales de la misma.
“b. Atender las demás prestaciones económicas y asistenciales de las personas a que se refiere el literal anterior.
“c. Efectuar el reconocimiento y pago de las pensiones de cualquier naturaleza de los empleados oficiales a los cuales se les haya reconocido o reconozca ese derecho en la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación”…
(…)
“Así las cosas, se colige que el patrimonio de Foncolpuertos fue constituido con dineros y bienes de la Nación, y que por ser dicho ente un establecimiento público, acorde con lo previsto por el Art. 123 de la Constitución Nacional, sus empleados según la forma de vinculación, bien como empleados públicos, trabajadores del estado o particulares revestidos temporalmente de funciones publicas, ostentaban la calidad de servidores públicos.
“d) Existe certeza como se observa dentro de los infolios, que JOSÉ ROLDÁN LUNA trabajó para le empresa Puertos de Colombia por más de 20 años, en diferentes cargos como bracero, estibador de remonta de café, control de estiba, winchero, y control de winche.
“e) Existe certeza de conformidad con la convención colectiva 87-89 (art. 39), que el cargo denominado de control el cual ostentó el señor Luna en diferentes oportunidades, en el año 83 y entre los años del 191 al 93”…
“f) Existe certeza de conformidad con los infolios, que JOSÉ ROLDÁN LUNA perteneció a la FEDERACIÓN NACIONAL DE PUERTOS desde septiembre de 1987, hasta mayo de 1993 con permiso sindical durante todo este lapso, en donde desempeñó cargos como primer presidente y terminó como presidente (ver ampliación indagatoria fl. 76 c.o. 3 instrucción), que el nombramiento para este lo hacía la junta del sindicato de una terna previamente elaborada”.
(…)
“l) Existe certeza de ilegalidad de los actos administrativos 1151, 214 y 215, de conformidad con el análisis realizado en la parte inicial de este fallo.
“m) Existe certeza del directo beneficio que la emisión de estos actos administrativos le representaban a JOSÉ ROLDÁN LUNA”.
“Así las cosas, es claro que el señor LUNA RODRÍGUEZ, en el cargo de CONTROL (estiba, winche etc.), pudo conocer desde una óptica diferente, más administrativa, las labores que se apreciaban como puramente manuales, en donde por su función tenía la obligación de examinar los reportes de tiempo y de carga movilizada diariamente realizada por los supervisores generales y de tarja respectivamente, así como las liquidaciones de los contratos de bracería, wincheros portaloneros, equipo terrestre, remonta y tráfico, informando al personal (obreros) los resultados de cada turno, evaluación con base en la cual se le cancelaba a los trabajadores su quincena, razón por la cual, este empleo se le daba a personas que supieran no sólo leer y escribir, sino entender y realizar muy bien todas las cuentas que se hacen necesarias para la liquidación de una quincena (horas extras, dominicales, festivos, descansos compensados, incentivos por lluvia, bonificaciones , etc.), pues este control como su nombre muy bien lo indica, recaudaba y verificaba la información para luego entregarle y que sirviera de base para cancelar la nómina, por ende se debe tener un gran manejo de todos estos factores, su forma como se causan y como se liquidan, (art. 39 C.C. 87-89) así mismo, los controles cuentan con a facultad de revisar todos los documentos concernientes a la liquidación de los contratos de destajo incluida la información que necesiten de los departamentos de DALMA y DESTE (art. 39 ibidem).
“Como se puede observar, el CONTROL era una persona con un gran manejo de información, de absoluta confianza para los trabajadores de su respectiva sección, (ellos lo elegían, por esto hay control de winche, control de remonta etc.), por cuanto se encargaba de vigilar las cuentas de las horas trabajadas y del tonelaje descargado, además también era una persona de confianza para la empresa, pues con base en su actividad se liquidaban (pagaban) los contratos a los trabajadores a destajo”.
“De igual manera se puede colegir que al haber sido miembro y hasta PRESIDENTE DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE PORTUARIOS era especialmente por su gran conocimiento y manejo en los temas laborales y convencionales, por cuanto ser miembro de una de estas asociaciones de 2º nivel, en la que confluyen todas las de 1er nivel en el ramo, ya es de por sí meritorio, y no cualquiera tiene las habilidades y capacidades para desarrollar un cargo como este; además el cargo de presidente o miembro de la FEDERACIÓN NACIONAL DE PUERTOS conllevaba a que tuviera contacto directo no sólo con todos los directivos sindicales de todos los terminales marítimos, sino también con el primer gerente liquidador de Foncolpuertos quien estaba haciendo los ajustes para entrar en sus labores a partir de 1994, porque recuérdese que Foncolpuertos fue creado mediante Decreto Presidencial No. 36 del 3 de enero de 1992, en donde se determina su estructura, organización y funcionamiento, con vigencia a partir de su publicación”.
(…)
“Por tanto se ha de indicar que la determinación incriminada al procesado se acredita en virtud del vínculo que liga a éste con los autores del ilícito, mismo que ha de concentrarse con los actos administrativos a que se ha hecho alusión, habida cuenta, es un hecho cierto y debidamente acreditado en las foliaturas que éstos fueron fraudulentamente expedidos por los funcionarios de Foncolpuertos y que el directamente interesado y beneficiado con los mismos fue el encausado, persona que además de provocar su emisión mediante la interposición de reclamaciones administrativas carentes de fundamento, fue quien percibió los beneficios económicos reconocidos con los mismos” (fls. 64 y ss. cno. 7).
El Tribunal, a su turno, en torno a este mismo tema de la determinación, indicó:
“De acuerdo a las consideraciones anteriores se ha demostrado que Luna Rodríguez, efectivamente realizó las maniobras necesarias para que se le reconociera una pensión más alta de la legalmente permitida, presentando la documentación necesaria para que los Funcionarios de Foncolpuertos efectuaran tales pronunciamientos; posteriormente solicitó los compensados y refrigerios a los que no tenía derechos, de esta manera hábilmente Luna Rodríguez se apropió de bienes del Estado de manera ilegal, enmarcando su actuación bajo el tipo penal de Peculado por apropiación a título de determinador, forma de participación que se le imputa de acuerdo a los medios de prueba recaudados dentro del proceso; las calidades personales de Luna Rodríguez hicieron más fácil su actuar delictivo, sus conocimientos laborales y de la Convención Colectiva por su posición dentro del sindicato, llevaron a Luna a realizar maniobras para aumentar de una forma descomunal el promedio de salario devengado en el último año para así mismo acrecentar el monto de la pensión.
“Ésta fue reconocida bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, mediante el acto administrativo # 1151 de 1994, que aumentó el tope pensional que se le había otorgado, previa presentación de los documentos por parte del sindicado, y no de manera oficiosa como lo quiere hacer ver la defensa, además después solicitó los compensados y los refrigerios que en su sentir no habían sido reconocidos ni cancelados por parte de la administración; situación que hace evidente el dolo al momento de actuar por parte del imputado; pues así dentro del expediente haya prueba que demuestra cómo determinó a los funcionarios de Foncolpuertos para realizar el ilícito y si se observan en conjunto las pruebas se llegará a la indiscutible conclusión que todos los actos realizados por Luna Rodríguez necesariamente necesitaron de un acuerdo previo para poder lograr el cometido de apropiarse de los dineros del erario público”.
“Lo anterior lleva a concluir forzosamente que José Roldán Luna Rodríguez, realizó la conducta punible descrita en el Código Penal como Peculado por Apropiación a título de determinador, actuar que fue doloso porque efectivamente dirigió todo su comportamiento a la consecución de un resultado ya planeado con anterioridad, logrando la pretensión del pago de las cuantiosas sumas por valor de su pensión y los posteriores reajustes que estas tuvieron”.
(…)
“Sobre lo anterior cabe anotar que el procesado al hacer peticiones sobre derechos laborales de los que tenía pleno conocimiento no era merecedor, que estaba obrando ilegalmente, máxime que las calidades personales del imputado señaladas con anterioridad, demuestran que por sus amplios conocimientos sindicales, conocía que no tenía derecho a los referidos pagos, pero aún así decidió dirigir su actuación para que éstas fueran reconocidas y pagadas, con pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, y contrario de lo afirmado por el recurrente, Luna Rodríguez actuó de mala fe, indicativo de que no obró bajo causal alguna de justificación o de inculpabilidad, al hacer las peticiones para los pagos que ya habían sido cancelados y a los que no tenía derecho”.
(…)
“…la defensa afirma que no hay prueba suficiente de que Luna Rodríguez determinó a los funcionarios de Foncolpuertos para apoderarse mediante la pensión de dineros del Estado.
“Sobre el particular debe decirse que por las calidades personales del enjuiciado y por los cargos que tuvo la oportunidad de ejercer, es evidente la cercanía con los diferentes funcionarios encargados de reconocer y pagar las pensiones; además, por su labor como sindicalista conocía muy de cerca las normas convencionales que consagraban derechos laborales, que no sólo aprovechó sino que utilizó de forma inadecuada para acceder a una pensión que sobrepasó el monto legal, de una manera evidente por no decir escandalosa. Fue Luna Rodríguez quien solicitó que su pensión fuera reconocida por una cantidad superior de la legalmente autorizada, que como bien lo afirma el a quo no obra la prueba de la solicitud, pero dentro de la resolución # 1151 de 1994, se dice claramente que la decisión que le dio nacimiento a ese acto administrativo se basó en la documentación presentada por el imputado; y no se puede afirmar que los reajustes de la pensión solicitados por el encartado fueron fruto del desconocimiento de derechos que no le asistían, porque está demostrado que la labor desarrollada por él, dentro de la empresa le exigía unos conocimientos especiales, sobre todo en aspectos como salarios y reconocimientos de éstos, al presentar la documentación. Siendo así que al haberse despachado favorablemente sus pretensiones, se logró que los funcionarios emitieran actos administrativos completamente contrarios a derecho, recibiendo personalmente los beneficios de estas decisiones que de antemano se sabían ilegales, claro es que Luna Rodríguez, inició el trámite administrativo y aportó los documentos necesarios para lograr su cometido de apoderamiento de dineros del Estado” (fls. 27 y 28 cno. Trib.).
De lo expuesto por los juzgadores de instancia, sin dificultad alguna se colige cuáles fueron los medios de prueba que sirvieron de sustento a sus consideraciones. Y si como resultado de revisar lo actuado se establece que los medios a que se alude en los fallos materialmente obran en la actuación, pues resulta evidente que el cargo por falso juicio de existencia por omisión carece de todo fundamento.
Al efecto ha de destacar la Sala, como con tino es puesto de presente por la Delegada de la Procuraduría, que a folios 42 y 61 obran las comunicaciones enviadas por el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, en donde se informa a la empresa que el señor JOSÉ ROLDÁN LUNA, ejerce funciones de control del Grupo Remonta de Café.
Asimismo, a folios 17 y 44 del anexo 1 Certificaciones del Director de Relaciones Industriales y el Jefe del Departamento de Personal en el sentido que al trabajador LUNA RODRÍGUEZ se le pagó la prima de antigüedad por el período comprendido entre los años 1972 y 1984, y 1972 y 1987.
De igual modo, a folio 1 del cuaderno anexo número 7, obra comunicación del Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, en el que se le informa a la empresa que JOSÉ ROLDÁN LUNA fue reconocido miembro del Comité Ejecutivo de la Federación de Trabajadores Portuarios, tal como igualmente consta en la Resolución 569 expedida el 3 de septiembre de 1987 por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como la comunicación mediante la cual se le concede permiso remunerado permanente, por haber sido nombrado segundo vicepresidente del Comité ejecutivo de Fedepuertos (fl. 13 cno. anexo 1).
También obran entre otros los siguientes medios de convicción: Certificación de pago de cesantía parcial expedida el 2 de mayo de 1986 por la funcionaria Liquidadora de la Empresa Puertos de Colombia (fl. 31 cno. anexo 1); Resolución 2020 de 27 de agosto de 1992, a través de la cual se establece que el señor LUNA RODRÍGUEZ ocupó el cargo de primer vicepresidente de Fedepuertos (fl. 88 y ss. cno. 3); petición elevada por el Secretario Genera del Sindicato de trabajadores del Terminal Marítimo, para que se liquide y pague los valores por concepto de descanso compensatorio por los años 1987 a 1989 (fl. 248 cno. 4); la liquidación correspondiente (fl. 249) y la planilla de pagos por dichos conceptos (fl. 249); resolución 007970 del 30 de diciembre de 1993, mediante la cual se ordena el pago de una bonificación de tres meses de salario al señor JOSÉ ROLDÁN LUNA, la cual no constituye factor salarial, la cual alcanzó la suma de quince millones trescientos veinticuatro mil seiscientos treinta pesos (fl 32 anexo 3).
Del mismo modo obra la petición presentada por el señor JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ a Foncolpuertos, para que se le liquide y pague los valores por concepto de salarios en especie “por cuanto estos valores no se tuvieron en cuenta al momento de liquidarse mis prestaciones sociales” (fl. 20 anexo 2), así como la resolución 223 del 8 de abril de 1994 mediante la cual se señalan los valores devengados y recibidos en el último año por dichos conceptos.
Es de destacar que a folios 66 y siguientes del cuaderno anexo 5, obra la convención colectiva de trabajo para los años 1987 y 1988, en cuyo artículo 30 señala que los trabajadores que ejercen funciones de control de destajo serán designados por la asamblea General de Trabajadores, y “tendrán la facultad de examinar los reportes de tiempo y de carga movilizada, de los Supervisores Generales y de Tarja respectivamente, así como las liquidaciones de los contratos de bracería, wincheros – portaloneros, equipo terrestre, remonta y tráfico informando al personal de los resultados de cada turno que laboren”.
Y, finalmente, a folio 30 y siguientes del cuaderno número 3, obra la resolución número 1151 del 27 de septiembre de 1994, mediante la cual se indica que fue LUNA RODRÍGUEZ quien pidió la reliquidación de su medada pensional y aportó la documentación respectiva: “consta en la documentación aportada por el señor JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ…”, y se ordena reconocerle una pensión vitalicia de $3.760.664.79 a partir del 31 de diciembre de 1993, de $4.553.789, a partir del 1º de septiembre de 1994 “teniendo en cuenta el reajuste de ley vigente para el año 1994, equivalente al 21.09%” y pagar las diferencias de mesadas entre el 1º de enero al 30 de agosto de 1994, por la suma de $24.586.312.
Ahora bien, descartado como queda el falso juicio de existencia por suposición probatoria denunciado por el casacionista, si a partir de los aludidos medios, de los cuales, junto con la diligencia de indagatoria y la ampliación de la misma, rendida por el señor LUNA RODRÍGUEZ fueron considerados por el juzgador, se establece que el procesado no solamente por su vinculación laboral, sino por los cargos y funciones que desempeñó durante su pertenencia al sindicato de trabajadores, le permitieron adquirir excepcionales conocimientos en materia de prestaciones laborales, y tener cercanía y contacto con las directivas de la empresa, específicamente con el Gerente Liquidador, no puede menos que concluirse que las inferencias sobre la determinación delictiva no sólo cuentan con respaldo probatorio de los hechos indicadores, sino que no resultan contrarias a las reglas de la sana crítica.
Lo que se observa es que el casacionista, en lugar de acreditar el error de apreciación probatoria que pretendió denunciar, se dedicó fue a presentar sus propias valoraciones de los medios para anteponerlas al criterio del juzgador, sin tomar en cuenta que frente a este tipo de discrepancias prima el criterio del fallador, quien cuenta con amplia libertad para apreciar las pruebas y asignarles mérito persuasivo, limitada sólo por las reglas de la sana crítica, cuya trasgresión no logró demostrar.
Coincide en cambio la Corte con el planteamiento de la Delegada, cuando estima que “la prueba de la determinación la encontró entonces el fallador en la petición elevada por el procesado que dio lugar a la expedición irregular de la Resolución 1151 por el Gerente de Foncolpuertos. Para el fallador, la petición que dio lugar a ese acto administrativo no fue de buena fe, afirmación a la que el demandante sólo se opone manifestando lo contrario, pero sin explicar por qué fue ilegal la conclusión del sentenciador. Para la Procuraduría, la inferencia probatoria del sentenciador fue correcta porque la prueba del proceso arroja que Luna Rodríguez, por su desempeño laboral en Foncolpuertos, su alta posición sindical, el excepcional conocimiento que tenía en el manejo de liquidaciones y el esfuerzo cumplido para demostrar un promedio devengado el año anterior a su retiro más alto al verdadero a través de la solicitud de pago de varios conceptos que ya se le habían cancelado, todo ello corroborado por el hecho de que la ilegal resolución, 1151 precisó que fue él quien promovió su expedición, llevan al convencimiento de que Luna Rodríguez en verdad determinó a funcionarios de Foncolpuertos para obtener a su favor una pensión que defraudó el patrimonio del Estado”.
Estas consideraciones, y las realizadas por la Delegada en su concepto que la Sala acoge sin reserva alguna, inexorablemente conducen a que el cargo no prospere.
2.- De la Fiscal Delegada.
2.1.- CAUSAL PRIMERA.
2.1.1.- ÚNICO CARGO. Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida del inciso último del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Como se indicó en el resumen que se hizo de la demanda, la Fiscal recurrente denuncia que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial al aplicar indebidamente la rebaja de pena de la cuarta parte establecida en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, toda vez que si el procesado fue considerado determinador dentro del juicio de responsabilidad penal, al mismo tiempo no podía ser considerado interviniente.
En torno al tema de la determinación, la jurisprudencia de esta Corte tiene precisado que “mientras el autor lleva a cabo personalmente el comportamiento típicamente antijurídico, el partícipe, en este caso el inductor, hace nacer en aquél la idea criminal quien a consecuencia de tal motivación la lleva a cabo, o por lo menos da inicio a los actos de ejecución”.
Indicó en el mencionado pronunciamiento que “el determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente, convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee alguna clase de interés”.
Anotó que “como presupuestos de la inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes que se toman como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito, o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado omni modo facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho, pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél despliega una actividad esencial en la ejecución del plan global, ya no sería determinador sino verdadero coautor material del injusto típico”4 (se destaca).
Asimismo, tal cual ha sido dicho por la Corte en postura que en esta ocasión se reitera5, la jurisprudencia tiene claramente definido que la rebaja de pena para el interviniente que “no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”, prevista en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, justamente no es aplicable ni al determinador ni al cómplice, en cuanto de éstos no resulta exigible calidad especial alguna, ya que el primero no ejecuta de manera directa la conducta y el segundo tiene apenas una participación accesoria 6, situación de la cual colige la Sala que era evidente su exclusión del descuento de pena allí previsto, en la medida en que la calidad de servidores públicos, aún cuando se trate de delito que requiere sujeto activo cualificado, ninguna incidencia tendría en la participación que hayan tenido en la conducta punible. Se sostuvo, en tal oportunidad que:
“…ningún sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice, cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta parte a la mitad.”
Como en este caso resulta claro que el procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ no podía ser coautor de peculado por apropiación por no reunir la condición prevista en el tipo penal, y fue llamado a responder en juicio como determinador del delito de peculado por apropiación, a su favor no resultaba procedente aplicar la rebaja de la cuarta parte de la pena, como de manera errada lo hizo el Tribunal en los siguientes términos:
“La Sala realizará la dosificación punitiva, estimándose errada la efectuada por la primera instancia, procediendo de conformidad.
“Efectivamente, en aplicación del principio de favorabilidad como lo estimó el Juzgado de primera instancia, es aplicable el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, que determina para el peculado por apropiación, (pena) de prisión de 6 a 16 años, aumentada hasta en la mitad, en razón de que lo apropiado superó los 200 salarios mínimos legales mensuales.
“Para el aumento por la cuantía se debe atender lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 60 del Código Penal, que ordena: ‘si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica’, en consecuencia quedarán unos parámetros discrecionales de 6 años y 1 día a 22 años y 6 meses.
“Ya establecido el ámbito punitivo, se procede a tasar los cuartos en meses; quedando: un cuarto mínimo, de 72.1 meses a 121.4 meses; el primer cuarto medio de 121.5 meses a 170.5 meses, el segundo cuarto medio de 170.6 meses a 219.7 meses y el cuarto máximo de 219.8 meses a 269 meses de prisión.
“Como lo analizó el a quo, en el presente caso se demostró que en contra del sindicado no concurrían circunstancias genéricas de agravación de las contempladas en el artículo 58 del Código Penal, pero sí a su favor la atenuante genérica establecida en el numeral 1º del artículo 55 ibídem, porque no aparecen en su contra antecedentes penales, debiendo escogerse el primer cuarto mínimo para la tasación de la pena, es decir de 72.1 meses a 121.4 meses de prisión, o lo que es lo mismo, de 6 a 10 años de prisión.
“Como se observa el cuarto mínimo correctamente tasado difiere ostensiblemente del establecido en primera instancia (9 a 12 años de prisión), atendiendo los criterios de gravedad de la conducta, el daño causado y la necesidad de la pena, se considera justo efectuar un aumento de 2 años, para un total de 8 años de prisión; resaltando que conservando las proporciones, no es justo aumentar al mínimo la misma cantidad que sumó la juez de primera instancia, con unos límites menores del primer cuarto escogido”.
(…)
“Ahora al no ostentar Luna Rodríguez la calidad de servidor público por tratarse de un ex empleado pensionado y no obstante participar activamente en el actuar delictual se vinculó como autor determinador de la conducta ya que si bien él no era el directo encargado de proferir las resoluciones fraudulentas que motivaron la presente investigación, ni de hacer las liquidaciones salariales, no se puede considerar como sujeto cualificado, sin embargo se tiene que presentando peticiones y dada su cercanía con los directivos y conocimientos sindicales intervino para que se despacharan las pretensiones a su favor”.
“(…)”
“Visto lo anterior, y al acreditarse la calidad de interviniente de José Roldán Luna Rodríguez, en el punible de peculado por Apropiación, en aplicación al inciso final del artículo 30 del Código Penal, la pena finalmente dosificada se disminuirá en una cuarta parte, quedando como pena definitiva seis (6) años de prisión”.
Queda en evidencia, entonces, el yerro del Tribunal, pues no solamente desconoció los precisos términos de la acusación de primera instancia en que se señaló: “hechos que llevan a la necesaria y contundente conclusión que LUNA RODRÍGUEZ, sí determinó a los funcionarios de Foncolpuertos para obtener el provecho económico ilegal, cuantificado como ya se dijo en suma superior a los MIL MILLONES DE PESOS y de que su actuar fue doloso, consciente de que actuaba contrario a derecho” (fl. 75 cno 4).
También, la Fiscalía de segunda instancia al desatar la impugnación interpuesta contra la resolución enjuiciatoria precisó: “la determinación, lo mismo que la complicidad, es una forma de coparticipación criminal, tal como lo consagra el artículo 30 del código penal, y dentro de dicho instituto se puede ubicar al sindicado LUNA, quien no incurrió en el delito de peculado como autor porque carecía de los elementos estructurales que ese tipo penal exige, pero que sí fue gestor ante los servidores públicos de Foncolpuertos para que éstos señores mañosamente sacaran del erario escandalosas sumas de dinero y se las entregaran al ex trabajador” (fl. 9 cno. original 4).
Como quiera, entonces, que el Tribunal incurrió en yerro de selección al aplicar indebidamente el inciso último del artículo 30 del Código Penal cuando ello no era procedente, es evidente que el cargo propuesto por la casacionista debe prosperar y, en consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia para corregir dicho desacierto, aumentando los dos años de pena que erradamente redujo el sentenciador.
Al efecto, fijará la pena privativa de la libertad al procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ en ocho (8) años de prisión y en el mismo término la accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, oído el concepto de la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- NO CASAR la sentencia con base en los cargos formulados en la demanda presentada a nombre del procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ.
2.- CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada con fundamento en la demanda presentada por la Fiscal Octava Delegada, para FIJAR en ocho (8) años de prisión la pena privativa de la libertad al procesado JOSÉ ROLDÁN LUNA RODRÍGUEZ y en el mismo término la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, como determinador penalmente responsable del delito de peculado por apropiación a él imputado en el pliego enjuiciatorio. En lo demás el fallo se mantiene.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Salvamento de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia C-037-96 del 5 de febrero de 1996.
2 Autos de fechas 4 de mayo y 15 de noviembre de 2005, rads. 24466 y 23550, respectivamente.
3 Cfr. Cas. de junio 16 de 2006. Rad. 24746
4 Cfr. Sent. Única Inst. de Octubre 26 de 2000. Rad. 15610
5 Cfr. Sentencia de Casación de 26 de abril de 2006, Rad. No. 22146.
6 Sentencia de Segunda Instancia No. 20704 del 8 de julio de 2003