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Proceso No 23660
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 043
Bogotá. D. C., primero (1°) de junio de dos mil cinco (2005).
V I S T O S
Resuelve la Sala el recurso de apelación que interpuso el defensor de la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el pasado 16 de febrero a través de la cual se le negó la libertad provisional y la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria impetrada por aquél.
ANTECEDENTES
1.- Contra la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra, se dictó por parte de la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena resolución de acusación como presunta autora del delito de prevaricato por acción cuando se desempeñaba como Juez 3° Penal del Circuito de esa misma ciudad.
Los hechos por los que se acusa a la citada funcionaria judicial, se circunscriben, tal como se extracta en las decisiones de la Fiscalía Delegada de Cartagena, como de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que confirmó la acusación, a la expedición del auto de fecha 17 de septiembre de 2001 a través del cual, en la fase de juzgamiento, modificó la medida de aseguramiento que se había dictado por una Fiscalía Local dentro del proceso penal que por lesiones personales se adelanta contra Nicolás Segrera de la Espriella, Roberto López Segrera, Raúl Estambulie Saker y Yésica López Segrera.
Estas personas estaban siendo procesadas a raíz de que agredieron con armas cortopunzantes a los señores Mauricio Navarro Toro y Jairo de la Vega al interior de la discoteca “Los Vitrales” del Club Cartagena el día 1° de julio de 2000 ocasionándole heridas que ameritaron una incapacidad de 15 días, para el primero, y 40 días para el segundo, con el agravante para éste que se le diagnosticó secuela de carácter permanente consistente en la perturbación funcional del sistema nervioso periférico, razón por la cual se les resolvió su situación jurídica mediante la imposición de medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin excarcelación, aunque posteriormente se les concedió la detención domiciliaria. Luego fueron acusados como presuntos responsables del delito de lesiones personales.
El 15 de agosto de 2000 el expediente fue remitido a los juzgados penales municipales de Cartagena, arribando al Juzgado 3° a cargo de la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra, quien en decisión del 17 de septiembre siguiente decidió modificar la medida de aseguramiento proferida contra los procesados y ordenó su libertad provisional atendiendo a lo normado en el numeral primero del artículo 365 del C. de P.P., es decir, por cuanto en caso de ser condenados se les concedería la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
2.- Contra la juez procesada se profirió por la misma Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin derecho a la excarcelación, como tampoco se le sustituyó por la detención domiciliaria, en decisión del 27 de diciembre de 2002, determinación que fue confirmada integralmente por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia en resolución del 3 de abril de 2003.
3.- Mediante escrito, el apoderado de Ibeth Catalina de la Ossa Sierra solicita se le conceda la libertad provisional y subsidiariamente la sustitución por la detención domiciliaria, alegando que se reúnen los requisitos objetivo y subjetivo señalados en las normas procesales para estimar que en caso de una sentencia condenatoria se le concedería la suspensión condicional de la ejecución de la misma pues no superaría los tres años, mucho más cuando la única causal de agravación que se deduciría de la resolución de acusación es la consagrada en el ordinal 9° del artículo 58 del Código Penal, la que no fue expresamente deducida y por ende no puede ser objeto de imputación en la sentencia.
A lo anterior, dice el peticionario, se suma el hecho que la acusada es una funcionaria judicial de reconocida trayectoria al servicio de la judicatura en Cartagena por más de 19 años, así como también que posee notorios vínculos con la comunidad.
4.- El Tribunal Superior de Cartagena decide negar las pretensiones del peticionario conforme las siguientes consideraciones:
4.1.- Anticipa primeramente el Tribunal que la consideración de la causal de libertad provisional permite al funcionario decisor que efectúe un pronóstico con base en las consideraciones que se hagan en la resolución de acusación, pues hasta el momento no existe sentencia condenatoria ejecutoriada. Como tampoco puede concluirse que por lo dicho, quede el Tribunal vinculado definitivamente con preconceptos o dosificación punitiva alguna.
4.2.- Igualmente deja en claro que en criterio de esa colegiatura es posible que por razón de delitos con sujeto activo cualificado, como son los servidores judiciales, sí es posible que se impute la causal señalada en el ordinal 9° del artículo 58 del Estatuto Penal, como es la posición distinguida que ocupe el autor en la sociedad sin que con ello se reporte la lesión al principio constitucional del non bis in idem. Sin embargo, esa no es la razón por la que no se incluye dicha agravante en el pronóstico de pena que merecería la procesada en caso de sentencia condenatoria, pues lo es por el hecho que la agravante no fue imputada expresamente en la resolución de acusación.
4.3.- Así las cosas, entendiendo que no hay circunstancias de agravación a imputar y que por el contrario concurren circunstancias de atenuación punitiva, resulta claro para el Tribunal que la pena a imponer se encontraría inmersa dentro del cuarto mínimo, monto que para el delito de prevaricato que oscila entre tres (3) y ocho (8) años, se concreta entre tres (3) años y cuatro (4) años y tres (3) meses.
No obstante lo anterior, conforme los criterios para moverse dentro del cuarto correspondiente, como es la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, entre otros, resulta claro para el Tribunal de Cartagena que la pena a imponer superaría el mínimo de tres años, dado que la conducta desplegada “… constituye una grave ofensa a la dignidad, rectitud y estima de la administración de justicia, trascendiendo esta esfera, comprometiendo la imagen y la potestad de la justicia, defraudando las expectativas de los asociados que esperan de los jueces decisiones sometidas solo al imperio de la ley …”.
Esto lleva al Tribunal a concluir que el requisito objetivo señalado para la concesión del sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de que trata el artículo 63 del Código Penal, como es que la pena a imponer no supere los tres (3) años de prisión, no se verificaría en este caso, de ahí que la libertad provisional sea desestimada.
4.4.- Atendiendo a la petición subsidiaria de sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, el Tribunal de Cartagena comienza por advertir que la pena mínima señalada para el delito de prevaricato por acción es inferior a cinco (5) años, motivo por el cual sobre el aspecto objetivo no hay reparo alguno.
Con relación al cumplimiento de los fines establecidos legal y jurisprudencialmente, estima el a quo que seria, fundada y motivadamente se puede colegir que la procesada de no contar con la restricción que implica la medida de aseguramiento, entorpecerá la actividad probatoria, cosa que precisamente colocó de presente la Fiscalía cuando resolvió su situación jurídica y que fue motivo para encontrar reunidos los citados fines de la detención preventiva.
Al respecto, concluye el Tribunal:
“Esto es que la necesidad de la medida de aseguramiento en el caso que nos ocupa, viene dada para evitar que la procesada obstaculice la actividad probatoria y porque en razón de la pluralidad de investigaciones en su contra, no estaría garantizada la ejecución eventual de la pena, presupuestos éstos que no han variado, por cuanto de una parte la oportunidad probatoria dentro de este proceso no ha fenecido, y por otra no hay noticia dentro de esta investigación que las otras dos investigaciones, una por prevaricato por acción, la que igualmente se encuentra en la etapa de juicio en esta Sala, y en la que viene con detención domiciliaria, y otra por enriquecimiento ilícito, que señalan las constancias procesales cursa en la Fiscalía 3ª de la Unidad Delegada ante el Tribunal, hayan terminado con preclusión de investigación o sentencia absolutoria.”
No obstante, señala el Tribunal, que al expediente se han allegado constancias acerca del buen comportamiento social y laboral de la procesada, igualmente se cuenta con información sobre su vinculación a dos procesos penales más, en los que no sólo se le ha proferido medida de aseguramiento de detención preventiva sino que se le ha acusado como presunta autora de los delitos de enriquecimiento ilícito y prevaricato por acción, cosa que desdice de su actuar y por el contrario impone le necesidad de esperar una manifestación drástica por parte del Estado que devuelva la confianza en las instituciones, especialmente en la administración de justicia.
En razón de lo anterior, niega las dos pretensiones del defensor.
5.- Inconforme con la determinación, el apoderado de la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra interpone recurso de apelación, sustentándolo de la siguiente manera:
5.1.- Considera que frente a la solicitud de libertad provisional, se reúne el requisito objetivo señalado para tal efecto, como es que la pena no superaría los tres años de prisión, pues sin poder imputarle la circunstancia de agravación señalada en el ordinal 9° del artículo 58 del C.P., la pena definitiva en el “remoto caso de condena” no superaría el mínimo señalado, sumado al hecho que la conducta endilgada no es manifiestamente ilegal, pues si bien es cierto que no motivó en “demasía” su determinación de dejar en libertad a los procesados, si contaba con elementos probatorios para proceder en tal sentido.
Recuerda el recurrente que tampoco puede concluirse con grado de certeza en estos momentos sobre la responsabilidad de su defendida, por ello no pueden brindarse razones atinentes a la gravedad del hecho como para edificar una mayor punibilidad.
Con referencia al aspecto subjetivo que viabiliza la libertad provisional, dice el recurrente que dados los antecedentes personales, sociales, familiares permiten concluir fundamente que se trata de una persona de extracción humilde, que con esfuerzo y dedicación ha forjado un buen nombre individual y profesional, con 19 años de experiencia, destacada pro el propio Colegio de Jueces y Fiscales de Bolívar, incluso por el Inspector de Policía del Barrio Daniel Lemaitre de Cartagena, se impone concluir que no existiría, en caso de condena, la necesidad de ejecutar la pena.
5.2.- Con relación a la detención domiciliaria, resalta el recurrente que los argumentos esbozados por el Tribunal de Cartagena resultan “peligrosistas”, pues se está anticipando una sentencia contra su defendida con el único fin de justificar la negativa para conceder la reclusión en su domicilio.
Acepta que contra la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra se están adelantado otros dos procesos penales, lo que no representa en manera alguna que comporte un peligro a la comunidad la detención domiciliaria, mucho más si se conoce que en la actualidad lleva algo menos de tres años en esa condición por razón de otro proceso penal, además, que como ya no ostenta la condición de juez de la República se encuentra alejada de cualquier posibilidad de tener acceso a los bienes jurídicos del Estado.
Tampoco se encuentra prueba alguna que la refiera como proclive al delito, ni de la posibilidad de que evada el cumplimiento de su detención preventiva ni de le ejecución de una eventual pena, lo que se corrobora con el tiempo que ha estado privada de su libertad sin que hasta el momento haya incumplido sus obligaciones.
Con relación a la distorsión probatoria, advierte el apelante que dada la imputación de la Fiscalía, la discusión frente al supuesto delito de prevaricato se torna de derecho, luego no hay razón para concluir que ella podría distorsionar los medios probatorios, más aún cuando en dos de los procesos que se adelantan en su contra ya feneció la fase probatoria y en otro está ad portas de dictarse sentencia.
Por estas razones solicita se revoque la decisión impugnada y en su lugar se conceda la libertad provisional ó, subsidiariamente, se le otorgue la sustitución por la detención domiciliaria.
LA CORTE CONSIDERA
Dada la temática de las varias pretensiones y decisiones que se vierten en este caso, para mayor claridad metodológica se deslindará lo relacionado con la solicitud de libertad provisional y la petición de sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria.
Sobre la petición de libertad provisional
De conformidad con el ordinal 1° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, es procedente la libertad del procesado cuando, en cualquier estado del proceso, se verifique que en caso de condena se le concedería la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia.
Es por ello que el funcionario judicial, indistintamente del instante procesal en el que se encuentre, debe verificar el cumplimiento de las condiciones objetivas y subjetivas exigidas en el artículo 63 del Código Penal, que consagra los presupuestos para la concesión de ese instituto, eso sí haciendo claridad en cuanto a que se trata de hacer un pronóstico razonable y provisional, mas nunca de condenar anticipadamente.
Aclaración que se hace necesaria para desestimar la queja del censor quien se muestra inconforme con el hecho de que el Tribunal de Cartagena haya emitido juicios anticipados, pues no sólo resultaba inevitable hacerlo sino que la propia ley es la que autoriza al funcionario judicial a efectuar una evaluación provisional y anticipada para verificar el cumplimiento de aspectos tales como la eventual pena que merecería en caso de que fuese condenado.
Ahora bien, aun cuando no comparte la Sala la tesis expuesta por el Tribunal Superior de Cartagena, en cuanto a que la causal de agravación señalada en el ordinal 9° del artículo 58 del C.P. puede deducirse para casos como el presente en el que se involucra a un funcionario judicial por razón de su investidura como juez, sin que con ello se reporte una lesión al principio constitucional del non bis in idem, no se entrará a tal discusión pues el eje central de la exclusión de esa eventual circunstancia de mayor punibilidad en este caso no lo está en ese criterio, sino por el hecho que ella no fue deducida expresamente en la resolución de acusación.
Pero aún en el evento de considerarse que no concurre ninguna causal de mayor punibilidad, tal como lo asevera el Tribunal de Cartagena, tampoco es posible llegar a pensar que dentro del cuarto mínimo se partiría de la pena mínima, es decir, de tres (3) años en caso de emitirse un fallo condenatorio contra la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra, pues es notoria la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo como parámetros de mayor incremento punitivo dentro del cuarto correspondiente.
Eso sí, consideraciones que se sustentan en la realidad fáctica y jurídica que se vislumbra en la acusación.
Comprobación que impide que se prosiga en el estudio del aspecto subjetivo señalado en el artículo 63 del estatuto penal, así como lo dedujo el Tribual de Cartagena, lo que lleva a confirmar la imposibilidad de que en esas condiciones le sea concedida la libertad provisional a la procesada.
Sobre la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria
En este momento, sería del caso que la Sala procediera al estudio del acierto o no en las razones que llevaron al Tribunal de Cartagena a negar la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, es decir el cumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 38 del C. P., que refiere a la prisión domiciliaria, por expresa remisión que hace el parágrafo del artículo 357 del C. de P.P., de no encontrarse que por virtud del principio constitucional de favorabilidad, es indispensable que se entre en la comparación de los institutos de cara a la vigente Ley 906 de 2004.
Sobre la pertinencia del principio de favorabilidad, ha venido sosteniendo la Sala1 lo siguiente:
“De acuerdo a la preceptiva del artículo 29 de la Carta Política, que se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Si bien por regla general la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su aplicación retroactiva o ultraactiva. En el primer caso, la ley es aplicada a hechos ocurridos antes de que entrara a regir, mientras que en el segundo, su aplicación va más allá de su vigencia en el tiempo y, por regla general, se ocupa de sucesos acaecidos cuando aún regía, siempre que ello reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.
La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de regulación2, pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho.
Según el inciso 2° del artículo 6° tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004 “La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”, normas que ostentan la condición de rectoras y que por tal razón prevalecen “sobre cualquier otra disposición” de los mencionados estatutos, a la vez que prestan utilidad como “fundamento de interpretación”, de conformidad con lo establecido en los artículos 24 de la Ley 600 de 2000 y 26 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con la preceptiva del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las leyes de carácter procesal tienen vigencia inmediata y rigen hacia el futuro; no obstante, cuando de ellas se derivan “efectos sustanciales” para el incriminado, opera también el principio de favorabilidad, como clara y expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 6º de los mencionados estatutos procesales penales vigentes, según atrás se dilucidó, todo lo cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar el más favorable al incriminado.
Una tal ponderación, inherente a la aplicación de los principios entendidos como mandatos de optimización, se traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca a la persona humana como valor superior y primero y torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius humanista, que igualmente se materializa frente a otros fenómenos jurídicos, tales como: limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho fundamental de libertad personal (principio favor libertatis), resolver la duda a favor del sindicado (principio in dubio pro reo), presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su responsabilidad (principio de presunción de inocencia), no agravar la situación del condenado cuando tenga la condición de impugnante único (principio non reformatio in pejus), aplicar la analogía sólo cuando sea beneficiosa al incriminado (analogía in bonan partem) y preferir en caso de conflicto entre distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que resulte menos gravosa en punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos humanos), entre otros.
Así pues, compete ahora efectuar una comparación de los institutos relacionados con la detención domiciliaria de que trata la Ley 600 de 2000 y la detención preventiva en la residencia que señale el imputado de que trata el ordinal 2° del literal A del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.
Sobre el primer instituto, al tenor de lo preceptuado en la Ley 600 de 2000, debe decirse que remite a la figura de la prisión domiciliaria, imponiendo al funcionario judicial el deber de verificar el cumplimiento de un factor objetivo, como es que la sentencia se profiera por una conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, para luego proceder a estudiar el “desempeño personal, laboral, familiar o social” del procesado del cual se pueda concluir “seria, fundada y motivadamente” que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas.
Por el contrario, la figura de la detención en la residencia señalada por el imputado, tal como lo señala la Ley 906 de 2004, resulta menos drástica en sus exigencias no mas empezando porque no exige requisito objetivo alguno.
Sin embargo, lo que quiere relievar la Sala es que las exigencias para la imposición de la medida de aseguramiento han variado notoriamente entre uno y otro ordenamiento, lo que igualmente se reporta frente a los fines que constitucional, legal y jurisprudencialmente se han venido decantando.
Veamos porqué:
La Ley 906 de 2004 señaló expresamente en el artículo 307 cuáles son las medidas de aseguramiento, las que delimitó en privativas y no privativas de la libertad, a diferencia de la Ley 600 que únicamente contempla como medida de aseguramiento la detención preventiva (art. 356).
Por ello era que en esta última normatividad, es decir en el código de 2000, resultaba pertinente y acertado hablar de los “fines de la detención preventiva” pues no obstante que el artículo 355 de la misma obra aseguraba que los fines eran para la medida de aseguramiento, resultaba lógico que si la detención preventiva era la única medida de aseguramiento, los fines se reportaban en exclusiva de ésta, además el capítulo en que se desarrollaba titulaba “DETENCIÓN PREVENTIVA”.
Sin embargo, con la expedición de la Ley 906 las cosas han cambiado, pues de acuerdo al artículo 296 lo que se protege a través de la consagración de finalidades, no sólo lo es frente a la privación de la libertad en estricto sentido, sino cualquier “restricción” a este derecho constitucionalmente reconocido. Al respecto dice la norma: “Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.”
Quiere decir lo anterior que los fines o finalidades, que en el prurito técnico se denominan “requisitos”, lo son para efectos de imponer cualquier medida de aseguramiento, incluso aquellas que no son privativas de la libertad, pero que innegablemente comportan, de antemano considerado por el legislador, una restricción a la libertad personal3
.
Al efecto, el artículo 308 los contempla detalladamente cuando señala:
“Requisitos. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:
1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia;
2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima;
3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. (subraya la Sala)
Ahora bien, satisfecho uno, varios o todos los requisitos señalados en el artículo 308, o sea, lo relacionado con la necesidad de imponer medida de aseguramiento, se procederá a escoger qué tipo de medida de aseguramiento amerita el caso.
Para optar por las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, la Ley 906 deja en claro en el artículo 313 que frente a la detención preventiva en establecimiento de reclusión, es necesario que se verifique que el delito por el que se procede se trate de aquellos que son competencia de los jueces penales de circuito especializados; ó que sea investigable de oficio y que tenga señalada una pena mínima de cuatro (4) años o mas de prisión; ó, por último, que sea de los que los que se encuentran tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expresamente, consagra el citado artículo:
“Procedencia de la detención preventiva. Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos:
1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados;
2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Ahora, para imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en la detención preventiva en la residencia señalada por el imputado, es necesario acudir a lo expuesto en el nuevo Código de Procedimiento Penal, artículo 314, ordinal 1°, para concluir que la cobijan los mismos requisitos que para la detención preventiva en establecimiento de reclusión, pero que si se concluye que la reclusión residencial es suficiente para el cumplimiento de los fines establecidos, puede aplicarse preferentemente ésta.
Por último, si se satisface alguno o algunos de los requisitos señalados para imponer medida de aseguramiento, pero no procede la detención preventiva, pues no se cumple con los requisitos señalados en el artículo 313, debe imponerse una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, la cual se ceñirá a la necesidad de cumplir razonable y proporcionadamente a la finalidad de la medida de aseguramiento. Para tal efecto, dice el legislador:
“Artículo 315. Medidas de aseguramiento no privativas de la libertad. Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables, o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley no exceda de cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307 literal B, siempre que sean razonables y proporcionadas para el cumplimiento de las finalidades previstas.”.
Corolario de lo anterior, frente a la eventualidad de aplicar una medida de aseguramiento, se debe seguir el siguiente orden:
1.- Verificar si se reúnen los requisitos señalados en el artículo 308, es decir, comprobar si con la imposición de la medida de aseguramiento se cumple con las finalidades señaladas en los tres ordinales de la citada disposición. Para este efecto se atenderá a los criterios señalados en el artículo 309, es decir, lo que debe entenderse por obstrucción de la justicia; en el artículo 310 atinente a lo que debe entenderse por peligro a la comunidad; artículo 311, referente al peligro a la víctima; y, artículo 312, en lo relacionado con la no comparecencia.
2.- Si se concluye que no hay finalidad que cumplir, lo procedente es no imponer medida de aseguramiento alguna.
3.- Si se concluye que la medida de aseguramiento ha de cumplir una misión o finalidad, se debe imponer medida de aseguramiento, luego de lo cual se verificará si es de aquellas privativas de la libertad o no.
4.- Al tenor del artículo 313 se sabrá si debe ser privativa de la libertad, dentro de la cual se encuentra la detención preventiva a cumplir en establecimiento de reclusión o la detención preventiva a cumplir en la residencia escogida por el imputado, pues ambas son modalidades de la detención preventiva.
Cuando se establece que para el cumplimiento de las finalidades de la medida de aseguramiento es suficiente la reclusión en el lugar de residencia, procede la sustitución de la detención preventiva por la detención residencial, así como lo permite el numeral primero del artículo 314.
5.- Si no procede la detención preventiva, la conclusión consecuente con la metodología trazada por el legislador es la aplicación de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, tal como lo señala el artículo 315, para lo cual se escogerán aquella o aquellas, pues pueden concurrir varias al mismo tiempo, eso sí, que representen la posibilidad de que cumplan una razonable y proporcionada misión de cara a las finalidades fijadas por el legislador.
El caso concreto
Dicho lo anterior, procederá la Sala a efectuar el correspondiente ejercicio para verificar la verdadera y real situación benéfica que comporta la aplicación en ese particular aspecto de la Ley 906 de 2004.
Como se dijo, lo primero es comprobar si se hace necesaria la imposición de medida de aseguramiento para la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra.
De la evaluación de los criterios que se tratan en los artículos 309 a 312 de la Ley 906, habría de anotar la Sala, al unísono con las consideraciones vistas en la decisión del Tribunal de Cartagena y plasmadas en la decisión censurada, que los hechos, circunstancias y acontecimientos objeto de procesamiento, harían concluir que la juez eventualmente podría ocasionar un entorpecimiento a la justicia, en tanto que, como se deja expresa constancia en la resolución de acusación, al parecer la juez se propuso adoptar la decisión que finalmente se le reprocha como delictual por razón de sus relaciones y vínculos sociales en la ciudad de Cartagena, para lo cual no tuvo escarnio, entre otras cosas, en comprometerse como juez de la República a “solucionar el problema”, logrando, entre otras cosas, manipular el reparto judicial para que el proceso llegara a su despacho y así cumplir con lo acordado.
Además, es diáfano que no es el único proceso penal que se tramita en contra de la procesada, pues en su contra se adelantan dos procesos más, uno por el delito de prevaricato por acción y otro por enriquecimiento ilícito, es más, por razón de este último se encuentra sometida a medida de aseguramiento consistente en la detención domiciliaria desde hace aproximadamente tres años.
Esta situación lleva a concluir que conforme al numeral tercero de que trata el artículo 310 de la Ley 906, la medida de aseguramiento se haría necesaria para efectos de proteger a la comunidad.
Sin embargo, la comparación de los regímenes en lo que atañe a la medida de aseguramiento, lleva a la conclusión que si bien es cierto en ambos sistemas en este caso se cumpliría con los fines establecidos para una determinación en tal sentido, no es posible mantener la medida de aseguramiento con la Ley 600, pues el segundo presupuesto que la mantenía en vigor era que el delito de prevaricato por acción se encontraba en el listado de que trata el ordinal segundo del artículo 357 el cual en la actualidad ha desaparecido, eso sí dejando en claro que no es posible aplicar los incrementos punitivos señalados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
De otra parte, si se mira bajo la lupa de la nueva legislación procesal penal, si bien reuniría los fines y se haría posible la imposición de medida de aseguramiento no privativa de la libertad, descartándose de entrada las privativas de la libertad pues no se reúnen los requisitos para las mismas, tampoco es posible imponer alguna de las figuras señaladas en el literal B del artículo 307, como quiera que ninguna de ellas existía para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo.
Razones éstas por las que procederá la Sala a revocar la medida de aseguramiento que en su momento impuso el Tribunal Superior de Cartagena, para lo cual, conforme al inciso segundo de que trata el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 deberá suscribir una diligencia de compromiso en la que se compromete a presentarse ante la autoridad judicial competente cuando así sea requerida.
En razón y mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1.- Confirmar la decisión del Tribunal de Cartagena que negó la libertad provisional solicitada por su defensor.
2.- Oficiosamente y por virtud del principio de favorabilidad se REVOCA la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva impuesta contra la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra, quien deberá suscribir diligencia en la que se compromete a presentarse ante la autoridad judicial competente cuando así sea requerida.
3.- Para el cumplimiento de lo aquí ordenado comisiónase al Tribunal Superior de Cartagena, al que se devolverá el expediente.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
(Segunda instancia No. 23.660)
La Corte revocó la detención que pesaba sobre la doctora Ibeth Catalina de la Ossa Sierra, procesada por el delito de prevaricato cometido en Cartagena el 17 de septiembre del 2001. La Sala se sustentó en los principios de igualdad y de favorabilidad.
Sobre el tema, el suscrito piensa de otra manera, con fundamento en la cual se aparta de la providencia dictada y considera que no procedía la decisión tomada.
De una parte, las reformas constitucional y legal no violan la igualdad. Por ende, por ahora, la nueva legislación (Ley 906 del 2004) se aplica exclusivamente respecto de hechos cometidos con posterioridad al 1º de enero del 2005, en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira.
De la otra, sí es posible aplicar retroactivamente por favorabilidad la última legislación a hechos cometidos antes de después del 1º de enero del 2005, siempre que se trate de infracciones realizadas en los cuatro Distritos mencionados. Esto, sin embargo, sería supremamente excepcional porque, nótese, se trata de un cambio de “sistema”, obviamente con una filosofía diversa a la que acompañaba a la legislación anterior. Bastante difícil será, entonces, afirmar que una u otra perspectiva es más benigna que la otra.
He aquí las motivaciones de las afirmaciones anteriores:
A. Los antecedentes y los fundamentos de las reformas constitucional y legal.
En Colombia se ha estimado que la justicia penal no funciona desde hace tiempos. Tras numerosas reformas, en los últimos tiempos, a instancias de la Fiscalía General de la Nación, se optó por emprender otra, orientada a imponer el denominado “sistema acusatorio” en materia procesal penal. Se hizo, entre muchas finalidades, para buscar que la justicia realmente opere, no se sigan violando derechos fundamentales, evitar la impunidad, obtener credibilidad en la administración de justicia, lograr rapidez en los procesos, hacer imperar la eficacia, y para evitar procesos indebidamente dilatados. Se creyó que con el cambio de sistema esto se podía alcanzar.
Un rastreo del pasado reciente de la reforma central, es decir, de la Constitución, permite hallar los siguientes argumentos relacionados con una de las razones -tal vez la más importante- por las cuales era menester cambiar el sistema procesal, vale decir, la demora y la congestión judicial. Y expresamente se dice que ese mal ha sido detectado tanto en la instrucción como en el juicio. He aquí algunas de las frases que confirman lo anterior, de cuyo contenido resaltaremos lo más preciso para efectos de este escrito:
i) Es necesario modelar el juicio de tal manera que sea efectivamente oral, público y contradictorio (Acta No. 1 de la Comisión Preparatoria del Sistema Acusatorio).
ii) Uno de los temas centrales de estudio, el primero, debe ser el relacionado con la congestión, la impunidad y los tiempos promedio de duración de los procesos penales (Acta No. 4).
iii) Hay que dotar al juez de los instrumentos necesarios para evitar la dilación del proceso (Id).
iv) La reforma planteada apunta tanto a la fiscalía como a la judicatura (Acta No. 5).
v) Se busca fortalecer el sistema judicial, que ya hizo crisis (Acta No. 9).
vi) La iniciativa de reforma constitucional tiene por misión modificar la estructura del esquema de procesamiento, para adoptar una de clara tendencia acusatoria, “en donde el eje del proceso sea el juicio oral, y por esta vía se respeten de mejor manera los derechos de los ciudadanos durante la investigación y el juzgamiento” (Gaceta del Congreso No. 134 de 2002, presentación del proyecto de acto legislativo y exposición de motivos).
vii) “El gobierno nacional está convencido de la necesidad de asumir el reto de reformar la justicia penal, pues cada día es más dramática la situación de la rama penal del poder judicial, toda vez que la inoperancia del sistema hace que, aún a pesar de los múltiples esfuerzos de los funcionarios, las decisiones son demoradas, es decir, la justicia es ineficaz” (Id).
viii) Por las deficiencias que genera el sistema actual –inquisitivo, mixto- es imprescindible incorporar uno acusatorio. Mientras el centro de gravedad del sistema inquisitivo es la investigación, el del sistema acusatorio es el juicio público, oral, contradictorio y concentrado (Id).
ix) Mediante el fortalecimiento del juicio público, “eje central en todo sistema acusatorio”, se podrán subsanar varias de las deficiencias que presenta el sistema actual Id).
x) Uno de los temas fundamentales del proyecto de reforma constitucional es “el fortalecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado” (Id).
xi) El gran número de procesos en los despachos, “que generan altos niveles de congestión en el aparato judicial, tiene como consecuencia el atraso en las decisiones judiciales que deben ponerle fin a los procesos penales” (Id).
xii) Una investigación ha demostrado que la parte procesal donde se presenta la mayor demora “es durante la etapa del juicio” (Id).
xiii) El derecho del procesado a un juicio sin dilaciones injustificadas es una garantía (Id).
xiv) El gran número de procesos en los juzgados genera altos niveles de congestión en el aparato judicial, “lo cual posterga casi indefinidamente la elaboración de sentencias que pongan fin a los procesos penales” (Gaceta del Congreso No. 148 de 2002, ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes).
xv) Es necesario modificar el sistema de procesamiento “debido a las deficiencias que genera el sistema actual” (Id).
xvi) El proyecto propone el ajuste del juzgamiento penal a los cánones internacionales de derechos humanos (ponencia para primer debate en segunda vuelta, Cámara de Representantes).
En los antecedentes inmediatos del Código de Procedimiento Penal se siguió la misma línea. Por ejemplo, se dijo que el colapso de la justicia era grande, pues la demora para tomar una decisión en los procesos podía ser de 5 y 6 años (Gaceta del Congreso No. 44 del 2004, acta No. 20); que era necesario descongestionar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (G. C. No. 46 del 2004, acta No. 27); y que el Gobierno reconocía que la depuración de procesos era importante para que el nuevo sistema fuera operante (G. C. No. 400. Objeciones del gobierno al proyecto de Código, relacionadas con el artículo 531).
Como se detecta con facilidad, en el querer del reformador de la Constitución y del creador del nuevo Código de Procedimiento Penal existía una idea clara: era necesario crear un nuevo sistema, porque el actual no funciona, ni en la etapa de la investigación, ni en la etapa del juicio; porque ha hecho crisis; porque el sistema ha colapsado; porque la situación es dramática; porque son violados los derechos; porque la duración de los procesos es muy prolongada; porque genera impunidad, etc.
Coinciden en su finalidad, pues, legislador constituyente y legislador común.
Si se parte de los estudios, análisis e investigaciones realizados por los proponentes de las reformas, el propósito del cambio, así, es noble; la justificación es atendible; la modificación formulada es objetivamente aceptable.
B. Las reformas constitucional y legal.
Se hizo entonces lo deseado.
El Acto Legislativo Número 03, del 19 de diciembre del 2002, publicado en el Diario Oficial No. 45.040, del 20 de diciembre del mismo año, reformó la Constitución Nacional para, fundamentalmente, crear el denominado “sistema acusatorio” en material procesal penal.
En lo pertinente, dispuso lo siguiente:
Artículo 4º. Transitorio. Confórmase una comisión integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de la Nación, quien la presidirá, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura, o los delegados que ellos designen, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de las Comisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Gobierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presente a consideración del Congreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003, los proyectos de ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema y adelante el seguimiento de la implementación gradual del sistema.
El Congreso de la República dispondrá hasta el 20 de junio de 2004 para expedir las leyes correspondientes. Si no lo hiciere dentro de este plazo, se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de dos meses para que profiera las normas legales necesarias al nuevo sistema. Para este fin podrá expedir, modificar o adicionar los cuerpos normativos correspondientes incluidos en la ley estatutaria de la administración de justicia, la ley estatutaria de habeas corpus, los Código Penal, de Procedimiento Penal y Penitenciario y el Estatuto Orgánico de la Fiscalía.
Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el presente Acto Legislativo, la ley tomará las previsiones para garantizar la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo en particular, el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo, y los organismos que cumplen funciones de policía judicial. El Gobierno Nacional garantizará los recursos para la implementación gradual del sistema acusatorio y para la consolidación de un Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Artículo 5º. Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008.
Parágrafo Transitorio. Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública. Para estos efectos, la comisión de seguimiento de la reforma creada por el artículo 4º transitorio, velará por su cumplimiento.
Para cumplir el mandato constitucional, el Congreso de la República expidió la ley 906 del 2004, conocida como Nuevo Código de Procedimiento Penal. Su libro VII, denominado “Régimen de implementación”, dispone:
Capítulo I
Disposiciones generales
Artículo 528. Proceso de implementación. El Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación ordenarán los estudios necesarios y tomarán las decisiones correspondientes para la implantación gradual y sucesiva del sistema contemplado en este código.
En desarrollo de los artículos 4º y 5º del Acto legislativo 03 de 2002, la Comisión allí creada adelantará el seguimiento de la implementación gradual.
Artículo 529. Criterios para la implementación. Se tendrán en cuenta los siguientes factores para el cumplimiento de sus funciones:
1. Número de despachos y procesos en la Fiscalía y en los juzgados penales.
2. Registro de servidores capacitados en oralidad y previsión de demanda de capacitación.
3. Proyección sobre el número de salas de audiencia requeridas.
4. Demanda en justicia penal y requerimiento de defensoría pública.
5. Nivel de congestión.
6. Las reglas de la gradualidad fijadas por esta ley.
Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el sistema se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo y Tunja.
En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio.
Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008.
Capítulo II
Régimen de transición
Artículo 531. Proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos. Los términos de prescripción y caducidad de las acciones que hubiesen tenido ocurrencia antes de la entrada en vigencia de este código, serán reducidos en una cuarta parte que se restará de los términos fijados en la ley. En ningún caso el término prescriptivo podrá ser inferior a tres (3) años.
En las investigaciones previas a cargo de la Fiscalía y en las cuales hayan transcurrido cuatro (4) años desde la comisión de la conducta, salvo l as exceptuadas en el siguiente inciso por su naturaleza, se aplicará la prescripción.
Estarán por fuera del proceso de descongestión, depuración y liquidación de procesos, las investigaciones por delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados y, además, los delitos de falsedad en documentos que afecten directa o indirectamente los intereses patrimoniales del Estado; peculado por apropiación; peculado culposo en cuantía que sea o exceda de cien (100) salarios mínimos, legales, mensuales, vigentes; concusión; cohecho propio; cohecho impropio; enriquecimiento ilícito de servidor público; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; interés indebido en la celebración de contratos; violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación; prevaricato; fraude procesal; hurto y estafa en cuantía que sea o exceda de cincuenta (50) salarios mínimos, mensuales, legales y vigentes cuando se afecte el patrimonio económico del Estado; homicidio agravado y delitos conexos con todos los anteriores. También se exceptúan todos aquellos delitos sexuales en los que el sujeto pasivo sea menor de edad y las actuaciones en las que se haya emitido resolución de cierre de investigación.
Los fiscales y jueces, en los casos previstos en el inciso anterior, procederán de inmediato a su revisión para tomar las determinaciones. En una sola decisión se podrán agrupar todos los casos susceptibles de este efecto.
Los términos contemplados en el presente artículo se aplicarán en todos los distritos judiciales a partir de la promulgación del código.
Artículo 532. Ajustes en plantas de personal en Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Defensoría del Pueblo y entidades que cumplen funciones de Policía Judicial. Con el fin de conseguir la transición hacia el sistema acusatorio previsto en el Acto Legislativo 03 de 2002, se garantiza la presencia de los servidores públicos necesarios para el adecuado funcionamiento del nuevo sistema, en particular el traslado de cargos entre la Fiscalía General de la Nación, la Rama Judicial, la Defensoría del Pueblo y los organismos que cumplen funciones de policía judicial.
Al efecto, el Consejo Superior de la Judicatura podrá, dentro de los límites de la respectiva apropiación presupuestal, transformar juzgados penales municipales y promiscuos municipales en juzgados penales de circuito y juzgados y tribunales especializados.
El término para la reubicación de los servidores cuyos cargos se supriman, será de dos (2) años contados a partir de la supresión. Los nombramientos en estos cargos se harán con servidores de carrera judicial, o que estén en provisionalidad, que se encuentren en registro de elegibles, o por concurso abierto.
Capítulo III
Disposiciones finales
Artículo 533. Derogatoria y vigencia. El presente código regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1° de enero del año 2005. Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000.
Los artículos 531 y 532 del presente código, entrarán en vigencia a partir de su publicación.
C. La reforma de la Carta Política y la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional ya se ha pronunciado sobre algunas de las modificaciones constitucionales.
El artículo 5º del Acto Legislativo 3 del 2002, entre otros, fue demandado porque vulneraba el artículo 375 constitucional, “toda vez que contiene vicios de procedimiento en su formación, pues durante el trámite legislativo no se surtieron los debates que exige el citado artículo”.
Mediante sentencia C-1092 del 2003, la Corte definió y lo declaró exequible, con fundamento en el artículo 241.1 de la Carta, que la faculta para que decida sobre las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. En las motivaciones de su fallo dejó claro que:
i) Durante el trámite de la reforma se hizo expreso el principio de irretroactividad al afirmar que el nuevo sistema se aplicaría ”únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia” que en la propia ley se establezca .
ii) En desarrollo de los debates pertinentes fueron examinados temas presupuestales, logísticos, legales y procesales, entre otros, para efectos de la gradualidad.
iii) El añadido finalmente hecho en la reforma constitucional, de acuerdo con el cual se aplicaría “únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, es una precisión inherente al asunto del vigor de la reforma, nada extraño a todo lo que se venía planteando a la largo de los estudios en el Congreso, lo mismo que el plazo establecido para que la reforma entre a operar.
Anteriormente, a propósito de una demanda contra unas disposiciones del Decreto 261 del 2000 y otras del Código de Procedimiento Penal creado por la Ley 600 del mismo año, la Corte se había ocupado del Acto legislativo 3 del 2002. De su sentencia C-873 del 2003, se extractan estas afirmaciones:
i) Por medio de ese Acto Legislativo, se introdujeron importantes modificaciones al diseño constitucional de la fiscalía y al sistema de procedimiento penal como un todo.
ii) Su artículo 5º transitorio revela que fue voluntad del Congreso de la República, en ejercicio de su función constituyente, instaurar un nuevo sistema de investigación y juzgamiento en materia penal, cuya aplicación e implementación se han de llevar a cabo de manera gradual y sucesiva en los distintos distritos judiciales del país, según lo establezca la ley, y de conformidad con la disponibilidad de recursos indispensable para ello.
iii) Al determinar la forma en que el Acto Legislativo habría de entrar en vigor, el Congreso de la República, en ejercicio de su función constituyente, utilizó una serie de categorías jurídicas a manera de herramientas para lograr su propósito legítimo de instaurar gradualmente el nuevo sistema de investigación y juzgamiento en materia penal. Tales categorías, según se perciben en el artículo 5º del Acto Legislativo, son:
(a) “Vigencia”, utilizada en (i) el título del artículo, (ii) la frase “a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, y (iii) la frase “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”;
(b) “Aplicación”, utilizada en (i) la frase “se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, (ii) la frase “la aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva”, y (iii) la expresión del parágrafo transitorio: “Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial…”; y
(c) “Implementación”, utilizada en la primera frase del parágrafo transitorio: “Para que el nuevo sistema previsto en este Acto Legislativo pueda aplicarse en el respectivo distrito judicial, deberán estar garantizados los recursos suficientes para su adecuada implementación, en especial la de la Defensoría Pública”.
“El significado de estas categorías se entrecruza con el de algunas nociones jurídicas básicas, tales como “existencia”, “validez” y “eficacia”; de hecho, el lenguaje utilizado por el constituyente en las disposiciones de este mismo artículo del Acto Legislativo presupone la utilización de estos tres últimos conceptos en tanto herramientas normativas para materializar en forma gradual y sucesiva los cambios introducidos al sistema penal, ya que, por ejemplo, al establecer en la primera frase que “el presente acto legislativo rige a partir de su aprobación”, el constituyente implícitamente presume que el acto legislativo ya existe, y que al haber sido aprobado, “rige” –esto es, está vigente y puede empezar a surtir efectos, según se explicará más adelante- a partir del momento en que sea aprobado; y al determinar que el Acto Legislativo se aplicará “de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca”, el constituyente reguló en términos generales aspectos de la eficacia jurídica que habrían de tener las normas constitutivas del nuevo sistema penal, defiriendo al legislador la determinación específica del momento y el modo en que los efectos jurídicos de dichas disposiciones habrán de generarse”.
iv) Tras el estudio detallado y exhaustivo de los fenómenos anteriores, concluyó:
Uno. El Acto Legislativo mencionado existe, en la medida en que fue aprobado por el Congreso de la República en ejercicio de su función constituyente, por medio de los ocho debates prescritos por la Carta Política”.
Dos. El Acto Legislativo está vigente, puesto que así lo dispone su artículo 5º Transitorio al establecer que “rige desde su aprobación”. Pero su eficacia jurídica ha sido modulada por el constituyente derivado, en el sentido de que si bien comenzará a surtir ciertos efectos jurídicos a partir de su aprobación –tales como, por ejemplo, la conformación de una Comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para desarrollarlo, o el establecimiento de las fechas de inicio y culminación del proceso de implementación gradual del nuevo sistema en la práctica-, otros efectos han sido diferidos en el tiempo –tal como sucede con la desaparición del sistema establecido en 1991 y la correlativa instauración del nuevo sistema de corte acusatorio- o excluidos –como ocurre con la aplicación del nuevo sistema a hechos cometidos con anterioridad a su vigencia, la cual ha sido prohibida expresamente por el Acto Legislativo-.
Tres. Con base en su criterio, el Congreso de la República eligió, en tanto medida de política criminal instrumentalizada en una norma constitucional, dar aplicación e implementación graduales y sucesivas a las normas constitutivas del nuevo sistema, en los términos de los artículos 4º y 5º transitorios del Acto Legislativo.
V) “La Corte considera necesario efectuar un análisis breve pero cuidadoso sobre el alcance y las implicaciones del cambio introducido por el constituyente en el sistema de investigación y juzgamiento en materia penal, con miras a aclarar las razones por las cuales se escogió darle aplicación e implementación en forma gradual y sucesiva. Es sólo con base en una comprensión clara de la forma como se introdujo un nuevo sistema de procedimiento penal por el constituyente derivado, que se podrá determinar el verdadero sentido de su decisión de diferir su materialización en el tiempo, y por ende, se logrará un entendimiento adecuado de los términos utilizados en el artículo 5º Transitorio del Acto Legislativo en mención.
…
Como ya se indicó, el Acto Legislativo No. 3 de 2002 no se limitó a efectuar reformas menores a la Fiscalía introducida en la Constitución de 1991; la voluntad del Congreso al expedirlo, en ejercicio de su función constituyente y de su potestad de diseñar y adoptar la política criminal del Estado, fue la de instituir un “nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, como lo dicen expresamente los artículos 4º transitorio y 5.
Ello se deduce no sólo de una lectura de las modificaciones introducidas a los artículos 116, 250 y 251 de la Carta, sino de la Exposición de Motivos que acompañó al proyecto inicial de Acto Legislativo, en la cual se expresó lo siguiente:
“…la primera necesidad y, a la vez, propósito de esta reforma es la de fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación… se ha concebido como solución eliminar de la Fiscalía las actuaciones judiciales donde se comprometan derechos fundamentales de los sindicados, de manera que pueda dedicarse con toda su energía a investigar los delitos y acusar ante un juez a los posibles infractores de la ley penal. Lo anterior permitiría al instructor especializarse en la función de su cargo, que es la documentación de sus hallazgos y la búsqueda del material probatorio. El fiscal podrá actuar con más eficiencia y obtener mejores resultados en su habilidad investigativa, sin tener que inhibirse mentalmente por estar pendiente del cuidado de asuntos ajenos a su función. Por las deficiencias que genera el sistema actual, y con el ánimo de lograr los cambios expuestos, resulta trascendental abandonar el sistema mixto que impera en nuestro ordenamiento procesal penal, y adoptar un sistema de tendencia acusatoria” (énfasis de la Corte).
La reforma de los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución pretende, así, instaurar un “nuevo sistema”, que abandone la tendencia mixta diseñada por el Constituyente de 1991, y adopte un perfil de tendencia acusatoria, sin que ello signifique haber adoptado un esquema acusatorio puro. El alcance de esta reforma y sus implicaciones serán desarrollados por el legislador y precisados por la jurisprudencia. No obstante, su magnitud se puede visualizar, en primer término, por medio de una comparación simple del texto de los artículos aludidos, antes y después de la aprobación del Acto Legislativo. De esta comparación se aprecia que se creó un sistema sustancialmente diferente al anterior”.
vi) La reforma introducida mediante el Acto Legislativo fue de amplio espectro, hasta el punto de que en él se expresa objetivamente la voluntad constituyente de adoptar un “nuevo sistema” de investigación, acusación y juzgamiento en materia penal, al tenor de los artículos 4 transitorio y 5 de dicho Acto.
vii) Una visión panorámica del Acto Legislativo 3 del 2002 y de su contenido permite concluir que fue voluntad del constituyente derivado introducir un nuevo sistema penal en nuestro país, entendiendo por sistema no un simple agregado desordenado de elementos sino una totalidad caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes y una cierta relación con su entorno.
Por lo mismo, si bien las normas jurídicas que constan en el Acto Legislativo No. 3 del 2002 son parte integrante de dicho sistema, éste también incluye tanto (i) las leyes que lo habrán de desarrollar, como (ii) la infraestructura necesaria para su implementación, según dispone el artículo 4º transitorio de dicho Acto Legislativo, los cuales constituyen parte integrante del nuevo esquema diseñado por el constituyente derivado.
viii) “Por virtud del mecanismo gradual y sucesivo de implementación establecido en el artículo 5º del Acto Legislativo, se presentarán tres (3) etapas distintas en el proceso de materialización del nuevo sistema acusatorio: (i) entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema preexistente; (ii) entre el 1º de abril de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en “plena vigencia” el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país”.
Hasta aquí:
De los antecedentes de la reforma; del mandato constitucional, es decir con base en el Acto Legislativo 3 del 2002; de la orden legal, o sea con fundamento en el Código de Procedimiento Penal del 2004; y de la directriz doctrinal, vale decir, con sujeción al pensamiento de la Corte Constitucional, que nada objeta a la reforma constitucional y, al contrario, la respalda en sede de constitucionalidad y, por lo tanto, obliga a todos, por sus efectos erga omnes, resultan las siguientes conclusiones:
i) La reforma constitucional y legal comporta un nuevo sistema, aun admitiendo que no se trata de un “sistema acusatorio puro”.
ii) Esa reforma es necesaria pues pretende el mejoramiento de la justicia penal.
iii) La reforma se aplica exclusivamente en relación con los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero del 2005.
iv) Respecto de los delitos perpetrados con anterioridad a la fecha mencionada, se aplica el régimen procesal previsto en la ley 600 del 2000.
v) A partir del 1º de enero del 2005, el nuevo sistema se aplica solamente en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Desde el 1º de enero del 2006, también en los de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal. A partir del 1º del 2007, serán incluidos los de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. Los restantes, así como los que eventualmente sean creados, ingresarán al sistema desde el 1º de enero del 2008.
D. La igualdad.
Igualdad significa que por el mismo respecto, todas las personas deben ser tratadas de la misma manera. Quiere decir, de otra forma, que todos los seres humanos, en relación con la misma cosa, deben ser mirados imparcialmente, sin discriminación odiosa, arbitraria o inmotivada.
Dentro del tema importa tener en cuenta los siguientes aspectos:
i) Cuando se habla de igualdad, se incorpora tácitamente la desigualdad como referente, pero se prohíbe la distinción injusta que se hace con base en prejuicios por razones de sexo, nacionalidad, religión, color, extracción social, situación socio-económica, edad, discapacidad, etc.
A ello alude el artículo 13 de la Constitución Política cuando dice que todas las personas nacen libres e iguales, y que no pueden ser discriminadas por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Y a lo mismo apuntan los artículos 5º del Código de Procedimiento Penal del 2000 y 4º del Estatuto del 2004.
A esas razones que generalmente son utilizadas como ejemplos, se suelen agregar, con la pretensión de exhaustividad, los temas conocidos como xenofobia, homofobia, discapacidad o enfermedad, género, ideología y credo.
ii) La igualdad es afectada o desconocida cuando se trata como inferior a una persona o grupo por motivos preestablecidos.
iii) La igualdad es aparente, o la discriminación es indirecta, cuando una ley, un reglamento, un decreto, una política o una práctica que es presentada como neutral, produce un impacto desproporcionadamente adverso sobre una o varias personas, salvo si la diferencia se puede justificar por razones objetivas.
iv) La igualdad decae cuando deliberadamente se privilegia, o se da trato preferente, a una persona o grupo, y con ello se perjudica o se reducen los beneficios, derechos y oportunidades de otra u otras.
v) El trato diferencial de una persona o grupo, respecto de otra persona o grupo, lesiona la igualdad cuando no existen pautas objetivas que lo justifiquen, o, con otro giro, cuando no hay razones suficientes para ello.
vi) Si los criterios para establecer diferenciación de trato son razonables, objetivos, y corresponden a un propósito legítimo, tal discriminación no es arbitraria, causante de daño ni, por tanto, reprochable.
vii) No hay discriminación reprobable si la diferenciación en el trato se encuentra legítimamente orientada, es decir, si no conduce a la injusticia, a lo irrazonable y si no contraría la naturaleza de las cosas.
viii) No hay diferenciación ni discriminación, si una desigualdad es utilizada como medio para conseguir el fin de una situación más igualitaria o justa.
ix) No hay discriminación cuando determinadas políticas que aparentemente generan desigualdad, se dirigen a restaurar o a recuperar los efectos de desigualdades anteriores o, como se dice, cuando se acude a las políticas de diferenciación en búsqueda de igualdad. Por ello es lícito tratar desigualmente cuando se quiere realizar o conseguir una situación de mayor igualdad.
x) Si bien en un Estado Social y Democrático de Derecho lo primero es el individuo, no se puede dejar de lado que, en veces, precisamente pensando en un mejor futuro de ese hombre, es menester tener en cuenta la prevalencia del interés general, como lo dice la Constitución Política en su artículo 1º, a título de principio fundante de ese Estado, y el bien colectivo, como desde hace muchos años lo afirma el artículo 1º de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 27 de agosto de 1789, cuando afirma que los hombres son libres e iguales sin más distinciones que las fundadas en la utilidad común.
xi) Los poderes ejecutivo y judicial están obligados a tener en cuenta únicamente las diferencias contenidas en la ley.
xii) Para establecer políticas de igualdad es necesario disponer de información sobre varios aspectos, entre ellos los méritos, las preferencias, los intereses, las necesidades, los recursos y rentas.
xiii) Las políticas de igualdad demandan algún conocimiento de la realidad individual y social.
Si se comparan los anteriores fenómenos inherentes a la igualdad con la razón de ser de las reformas, con las reformas en sí, y con sus propósitos, se arriba a estas conclusiones:
i) Para proponer las modificaciones constitucionales y legales, los formulantes de las mismas tuvieron en cuenta la realidad judicial del país, analizaron estadísticas, oyeron a muchas personas, se apoyaron en investigaciones de campo, acudieron al derecho comparado y pensaron que una buena medida de política criminal era el cambio de “sistema procesal”. Lo mismo hicieron los integrantes del Congreso de la República cuando afrontaron la variación legislativa, tanto en lo constitucional como en lo legal. Expresado con otras palabras, no fueron arbitrarios; al contrario, se sustentaron en el diario discurrir y concluyeron en la necesidad de la variación legal-procesal, para superar el caos, la crisis, la violación de derechos fundamentales, la impunidad, la presencia de procesos indebidamente dilatados, la mora judicial, en pocas frases, el drama de la justicia colombiana en materia penal. Es decir, justificaron aquello que habrían de hacer.
ii) Tras muchos debates tanto en la preparación de los proyectos iniciales como en el seno del Congreso de la República, los creadores de las reformas acudieron a varias fórmulas, pensando en la mejor para que, dentro de un lapso prudente, la justicia fuera más ágil, más eficaz, más protectora de derechos y menos pasible de impunidad. Por ello optaron por aplicar la nueva normatividad de forma mesurada, paulatina, inicialmente en los Distritos con mayores posibilidades de actuación en cuanto a la implementación del sistema y luego, poco a poco, mientras se va implementando lo necesario para cumplir mejor la función, en el resto del país.
E hicieron algo aun de mayor trascendencia: circunscribieron la utilización del nuevo sistema exclusivamente a los delitos cometidos con posterioridad a después del 1º de enero del 2005, con el afán de evitar –como claramente se desprende de los debates en el Congreso- que se presentaran problemas de desigualdad y de inaplicabilidad del principio de favorabilidad.
iii) Y tuvieron en cuenta otro aspecto capital: desde el año 2002, cuando finalmente fue aprobada e insertada en el Diario Oficial la reforma constitucional, informaron a los destinatarios de la ley penal la situación especial: el nuevo sistema se aplicaría respecto de los delitos perpetrados después del 1º de enero del 2005, y teniendo en cuenta la gradualidad por Distritos y por tiempo. Es decir, aparte de comunicar públicamente, se dirigieron a la importancia de la vacatio legis, precisamente con el propósito de que la ciudadanía supiera, con más que suficiente antelación, qué habría de suceder en el porvenir en materia procesal penal.
Y el nuevo Código de Procedimiento Penal hizo lo mismo, insistiendo en la comunicación ciudadana: desde el 1º de septiembre del 2004, valiéndose del Diario Oficial No. 45.658, dijo a la sociedad colombiana que el nuevo estatuto se aplicaría por etapas temporales y territoriales, comenzando después del 1º de enero del 2005.
La conclusión es, entonces, nítida: sin arbitrariedades, sin caprichos, sin distinciones odiosas, sin menospreciar a nadie, sin causar daño o perjuicio a persona alguna, sin despreciar ni privilegiar a alguien, el poder ha hecho una reforma sin que haya sorprendido, asaltado, maltratado, ni violado derechos de nadie. Con su actuación, ni el poder legislativo, ni el poder ejecutivo, ni el poder judicial, han cambiado el sistema procesal para, deliberadamente, con malévola predisposición, causar mal a persona o grupo alguno.
Todo lo contrario. Ni siquiera tuvo en cuenta a las personas que ya hubieran delinquido. Por eso fijó un punto de partida: se acoge la reforma, para quienes delincan en el futuro, después del 1º de enero del 2005. No se ve, así, cuál es el punto de comparación para afirmar que la novedosa ley procesal sea injustamente desigual.
iv) Tampoco hay desigualdad porque por ahora se aplique el nuevo estatuto en cuatro Distritos y no en todos. Se afirma que no existe razón para que se dejen por fuera los restantes, de donde se deriva desigualdad afectante de derechos por cuanto la “situación fáctica” es la misma”. No es cierto, porque:
Uno. Como se dijo atrás, por mandato constitucional, legal y doctrinal, se estableció y se reafirmó la denominada gradualidad. De manera que si un juez –como el Tribunal en este caso-, respecto de un delito realizado en un Distrito diferente de los cuatro iniciales, se abstiene de aplicar la reforma, simplemente hace lo que tiene que hacer: cumplir la Constitución, la ley y la doctrina de la Corte Constitucional; si un juez –como la Corte en este caso- hace la contrario, simplemente se aleja de las órdenes constitucional, legal y doctrinal. Es, sencillamente, el reconocimiento o el desconocimiento del amplio principio de legalidad.
Dos. El conocimiento de la ley se presume, como emana del Código Penal, del Código de Régimen Político y Municipal y del principio tácito de conocimiento de la ley, en materia penal. Se parte, entonces, de que quienes deciden delinquir en uno de esos cuatro Distritos después de la fecha tantas veces mencionada, saben que se les aplica la nueva normatividad; y de que quienes habían delinquido antes de esa data o después de la misma, en otro Distrito, saben que se les aplica la ley procesal anterior, es decir, la ley 600 del 2000. Entonces, quienes se desvían, no son víctimas de sorpresas, de equívocos, de ambigüedades, de ilegalidades, o de injusticias, por parte del Estado.
Tres. Si hoy una persona comete una infracción en uno de esos cuatro Distritos y otra en otro Distrito, la situación fáctica no es la misma, porque dentro de esa situación fáctica se incorporan las circunstancias de tiempo, modo, lugar y, eventualmente, de cantidad. Si no coinciden una o varias de ellas, el “fáctum” es diverso. El lugar, por lo menos, diferencia los dos hechos. Lo que de allí surja legalmente, entonces, no viola el principio de igualdad.
E. Igualdad, República Unitaria y Justicia.
Los denominados principios de igualdad, de unidad territorial y de justicia son valores supremos o, si se prefiere, principios superiores. Se hallan, entonces, en paridad de condiciones, o sea, ninguno de ellos es jerárquicamente más importante que los otros.
La reforma apunta a la elevación máxima de uno de ellos, el valor justicia, desde luego, sin herir los otros dos. Y no lo hace, porque:
Uno. No vulnera el valor igualdad, como ya fue visto.
Dos. No burla la República Unitaria porque no descompone, desmembra o desnaturaliza el carácter integral de Colombia, al punto de hacerla federal. Nótese cómo la reforma escalona, organiza escaños para aplicar la nueva normatividad escaño por escaño, grada por grada, hasta abarcar, en el año 2008, en forma continua, sucesiva, sin solución de continuidad, la totalidad del elemento material-territorial del país. Visto de otra manera, como debe ser, hace lo opuesto a lo que algunos dicen: garantiza su alcance totalizador. Si hubiera afirmado que se utilizaría solamente y definitivamente en cuatro Distritos, hasta sería discutible el punto. Pero eso no lo hizo.
Y lo hizo así, no por federalizar el país, sino para hacer una mejor justicia, con otras palabras, para garantizar la sustancialización de un valor, que si bien puede ser igual al valor unidad republicana, en estos momentos requiere de mayores fortalezas que este, es decir, el valor unidad no desaparece porque el valor justicia quiera progresar, con detrimento del valor República unitaria. Colombia no se descompone ni se fragmenta porque la justicia en adelante pero limitadamente en el tiempo, se aplique en forma gradual.
Con la reforma, el Estado quiere procurar otra justicia, es decir, quiere que esa máxima virtud social, la justicia, en el porvenir realmente pueda –con palabras de Paul Ricoeur- “zanjar una cuestión con miras a poner término a la incertidumbre”, aportar con juicio a la “paz pública” [“Lo justo”. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, T: Carlos Gardini, página 183]. Y para ello, además, se auxilia de la propia Constitución, que compele a las autoridades a realizar la dignidad humana y a dar prevalencia al interés general (artículo 1); a asegurar la convivencia pacífica y a dar vigencia a un orden justo (artículo 2.1); a tratar de proteger verdaderamente a las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y a asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.2); y a recordar que la administración de justicia es una función pública (artículo 228), es decir, un servicio público inherente a la finalidad social del Estado, y que, como tal, éste debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes (artículo 365).
En últimas, la reforma anhela que realmente se encuentre justicia, con cualquiera de los alcances que le otorgan los estudiosos del tema: virtud para dar a cada quien aquello que le corresponde; igualdad; retribución; impartir según las necesidades; otorgar de acuerdo con los méritos; aliviar el sufrimiento; reconocer derechos; reconocer los derechos humanos y los derechos fundamentales; equidad; eficiencia económica; empoderamiento o aprehensión del poder; democracia, etc.
Y, quede claro, el legislador no da preferencia a simples razones administrativas por sobre el valor igualdad. En el supuesto de que en verdad se hubiera generado desigualdad injusta, es decir, sin justificación suficiente, bastaría decir que su finalidad no fue la de crear más funcionarios, construir salas de audiencia, cambiar fiscales por magistrados, intensificar la cantidad de integrantes de policía judicial, y cosas semejantes, sino la de re-crear el valor justicia. El parangón, entonces, no se debe hacer entre número de despachos, presupuestos, número de defensores públicos y reglas de gradualidad, de un lado, y reglas legales, del otro, sino entre reforma constitucional y legal, de una parte, y búsqueda de mayor materialización del valor justicia, de la otra.
Los criterios de implementación, así, no son el propósito del legislador; ellos son solamente unos medios para lograr el objetivo: el valor justicia.
F. El principio de favorabilidad.
En este tema es imprescindible precisar:
i) Las reformas constitucional y legal no se ocuparon del tema, ni tácita ni expresamente. Por lo tanto, el principio mantiene su incolumidad y alcance, fundamentalmente con base en el artículo 29 de la Constitución Política. La nueva normatividad, entonces, no excluye en manera alguna la aplicación del principio de permisibilidad.
ii) Ciertamente, la Corte Constitucional en la primera decisión que traíamos a colación da albergue sin cuestión al principio de irretroactividad. Pero no repele la favorabilidad, sencillamente porque la reforma constitucional que analizaba no hacía alusión a ella.
iii) El principio de favorabilidad se sustenta en muchas razones (humanidad, justicia, política, etc.) pero en esencia se apoya en la política criminal que en un momento determinado adopta el legislador, especialmente en lo tocante con la necesidad o no de criminalización, penalización, prisionización, o de mayor o menor criminalización, penalización y prisionización. Por ello el procesado o condenado no es responsable, pues la política criminal del momento no tiene nada qué ver con él.
iv) El principio de favorabilidad, en buena medida, corresponde a una ficción: si de retroactividad se trata, finge que el hecho se ha cometido en vigencia de la ley nueva, que supone reinante para la época de comisión del hecho y por ello la retrotrae, es decir, hace de cuenta que esa ley regía desde tiempo atrás, para que regule la situación del procesado; si de ultractividad se trata, finge que la ley desaparecida por derogación, subrogación, abrogación o declaración de inexequibilidad, aún conserva su vida y la hace producir efectos hacia delante, hacia el futuro. Por ello para hablar de benignidad es menester siempre tener en cuenta una sucesión o tránsito de leyes en el tiempo, en el entendido que una ley nueva modifica la regulación de una institución, y que esa variación beneficia al procesado o condenado.
v) La favorabilidad se sustenta, además, en los cambios sociales, políticos, económicos, culturales, religiosos, etc., es decir, tiene que ver con las mutaciones de las pautas sociales. Una situación de estas hoy puede estar regulada legalmente de una manera, y mañana de otra. La favorabilidad implica, entonces, que una ley modifique la regulación legal que antes existía respecto de determinado fenómeno. Dicho con otras palabras, a la permisibilidad le es inherente el decurso de normas, o sea, la secuencia de ellas, la continuidad, la presencia de una detrás de otra u otras, con la obvia derogación, subrogación, abrogación, y temas similares, de una o unas por la otra u otras.
Trasladado lo anterior al tema que ocupa la atención de la Sala, se concluye:
i) Si la reforma sentó como puntos de partida, en primer lugar, los delitos cometidos después del 1º de enero del 2005; y, en segundo lugar, su aplicación, por ahora, solamente en cuatro Distritos, no es posible, hasta aquí, hablar de favorabilidad, pues no existe sucesión de leyes en el tiempo toda vez que la reforma no deroga en parte alguna las normas procesales anteriores. Nótese que por ello, a pesar de su título, el artículo 533 del nuevo Código de Procedimiento Penal no abroga expresamente ninguna disposición.
ii) Como ampliamente hablando, la favorabilidad, por sucesión de leyes, implica derogación de normas, y la reforma nació antes de que se cometieran los delitos a los que apunta, es decir, antes de después del 1º de enero del 2005, al paso que creó un “nuevo sistema de investigación y juzgamiento”, es obvio que no sea posible pensar en el principio de permisibilidad, porque no existe un referente que haya desaparecido por acción de la última reforma.
iii) Pero hay una hipótesis que sí cumple los presupuestos del principio analizado: la aplicación retroactiva del nuevo Código de Procedimiento Penal, respecto de delitos cometidos antes de después del 1º de enero del 2005, es decir, por ejemplo, en vigencia de la ley procesal 600 del año 2000, siempre que, es elemental, se pueda entender que el fenómeno o la institución regulada por ésta haya sido tácitamente derogada por aquel.
iv) La anterior hipótesis, como es obvio, obediente al sistema y a la filosofía del sistema, funciona exclusivamente en relación con delitos cometidos en el pasado en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, pues no se podría retrotraer la ley 906 del 2004, creada para que en la actualidad opere en estos Distritos, para aplicarla por hechos perpetrados en cualquier otra parte del territorio nacional. Es lo que mandan la lógica, la coherencia, la racionalidad y la razonabilidad. No tendría sentido ni contenido afirmar que hoy se aplica el nuevo estatuto de manera restringida territorialmente pero que puede ser trasladado hacia atrás sin limitación territorial alguna.
Entonces, como el hecho presuntamente delictivo conocido ahora por la Sala aconteció antes de después del 1º de enero del 2005, en el Distrito Judicial de Cartagena, no era posible ni la igualdad ni la favorabilidad.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón
25. 7. 2005.
1 Auto del 4 de mayo de 2005. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón
2 Providencias del 11 de agosto de 2004. Rad 14868. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; 12 de mayo de 2004. MM.PP. Drs. Alfredo Gómez Quintero y Edgar Lombana Trujillo; 19 de noviembre de 2003. Rad. 19848. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y 28 de noviembre de 2002. Rad. 17358. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, entre otras. También, por ejemplo, en sentencia de la Corte Constitucional C-581 de 6 de junio de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
3 La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
1. La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
2. La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad que él designe.
3. La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la misma y su relación con el hecho.
4. La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
7. La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.
8. La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.