Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 23658
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 139
Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006).
V I S T O S
Se pronuncia la Corte respecto e la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados EFRÉN TOVAR MARTÍNEZ y ALEJANDRO MOISÉS ANDRADE ROSERO.
H E C H O S
El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera:
“El 27 de marzo de 1998 la entonces Contralora Municipal de Armenia, María Isabel Ceballos del Fresno, puso en conocimiento de la fiscalía seccional de dicha ciudad que practicado el informe de control y gestión respecto al denominado Convenio Interadministrativo 007 celebrado entre el municipio de Armenia y COOMSUR LTDA, el día 16 de mayo de 1997, se detectaron incoherencias y anomalías que hacían presagiar el advenimiento de una serie de actos irregulares constitutivos de infracciones que rayaban con el Estatuto Punitivo.
“Señálese que dicho convenio tenía como objeto la construcción de un puente que estaría ubicado entre la carrera 18 con calle 26 de esta ciudad, en el denominado complejo vial “LA CEJITA”, acordándose que el valor del contrato ascendía a la suma de CUATROSCIENTOS DIEZ MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS DIEZ PESOS ($410.587.710.oo.); entre tanto, el monto de la obra se tasó en TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($387.346.896.oo), cuyo tiempo de duración se estimó en diez (10) meses.
“Revisada la legalidad del aludido convenio, se constató que con relación a la reserva de dinero exigida por la ley, no se había constituido el monto respectivo de conformidad con el certificado de disponibilidad presupuestal DF-1907, en el que si bien es cierto se certificó que se hacía la reserva por la suma de $410.587.710, valor de la aludida obra, también lo es que en el mismo certificado, dentro del capítulo de observaciones se consignó que ´SÓLO SE DISPONE DE $106.000.000 HASTA TANTO SEA APROBADO EL PROYECTO DE ACUERDO DE ADICIÓN POR EL CONCEJO MUNICIPAL.
“Dedúcese de lo anterior que cuando se ejecutó el citado convenio interadministrativo no contaba la administración con la totalidad del dinero necesario para la ejecución de la obra señalada. No obstante, se dio curso, en esas condiciones, por parte de la Cooperativa de Municipios del Sur de Colombia con sede en la ciudad de Pasto, a las subcontrataciones para las cuales estaba facultada, celebrando de esa forma tres contratos a saber: SUMINISTRO, INTERVENTORÍA Y OBRA.
“Iniciadas las obras se advirtió un sinnúmero de inconvenientes relacionados con la no adquisición de los predios necesarios para la ejecución del plan, consecuencia de ello el desnivel con el que quedó el mencionado puente, tal como lo han señalado quienes de una u otra forma tuvieron que ver con su construcción, a excepción del Alcalde investigado quien se empecina en aducir que todo estuvo en regla; además, se cuestionó asimismo que los diseños fueron imperfectos. Por ello, no fue posible su realización.
“Sin embargo, la obra fue medianamente terminada, pero finiquitado el período constitucional del Burgomaestre de la época, señor EFRÉN TOVAR MARTÍNEZ, el puente construido no fue recibido por la administración entrante, al extremo que debió ser destruido en su totalidad con la finalidad de rehacerlo, previa declaración de la caducidad del contrato.”
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
Por los anteriores hechos, la Fiscalía Sexta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, el 30 de octubre de 2000, acusó a Efrén Tovar Martínez (Alcalde de Armenia) y a Alejandro Moisés Andrade Rosero (Gerente de la Cooperativa de Municipios del Sur de Colombia) por la conducta punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
La anterior decisión fue complementada el 11 de diciembre de 2000, providencia en la que se dispuso precluir la investigación por razón de la conducta punible de peculado por apropiación.
En síntesis, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 1 de febrero de 2001.
La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Armenia que, luego de celebrar la audiencia pública, el 10 de febrero de 2004, dictó sentencia de primera instancia, en la que absolvió a Efrén Tovar Martínez y Alejandro Moisés Andrade Rosero del cargo formulado en la resolución de acusación.
Apelado el fallo por la fiscalía, el Tribunal Superior de Armenia, el 19 de agosto de 2004, al desatar el recurso, lo revocó y, en su lugar, condenó, entre otros, a los procesados, así:
a) A Efrén Tovar Martínez a las penas principales de 55 meses de prisión, multa equivalente a 36 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como coautor de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
b) A Alejandro Moisés Andrade Rosero a las penas principales de 55 meses de prisión, multa equivalente a 31 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.
L A S D E M A N D AS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de Efrén Tovar Martínez
Causal tercera
Primer cargo
Acusa al Tribunal de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, “desde el propio inicio de la investigación, no sólo porque se omitió la notificación al entonces imputado de la apertura de la investigaciones previa y luego formal en su contra, sino porque antes de su vinculación se recaudó abundante prueba de cargo sin su concurso”.
Señala que la fiscalía de conocimiento decidió mediante resolución del 2 de abril de 1998 la apertura de la investigación previa, sin que dicho proveído fuera notificado a su mandante, vulnerando lo dispuesto por el inciso final del artículo 81 de la Ley 190 de 1995.
Acota que no obstante encontrarse el procesado plenamente identificado e individualizado, merced a que fue el encargado de suscribir el contrato interadministrativo con COOMSUR LTDA, en su condición de alcalde de la ciudad para aquella época, lo que le permitía a las autoridades conocer su ubicación para efectos de la notificación de la investigación que se adelantaba en su contra, en momento alguno fue enterado de la existencia de la misma.
De igual forma, asevera que durante el transcurso de la referida investigación se recaudó, de manera exclusiva, abundante prueba de cargo en contra de su defendido, “es decir, prácticamente se agotó toda la investigación sin que el entonces imputado conociera de su existencia”.
En estas condiciones, afirma que su representado fue citado a rendir indagatoria el 5 de agosto de 1999, esto es, 16 meses después de la apertura de investigación previa y 11 meses después de la apertura formal del proceso, es decir, cuando, según concepto del censor, la investigación se encontraba prácticamente perfeccionada.
Luego sostiene que en la etapa de juzgamiento le fueron cercenadas las posibilidades a su defendido en lo concerniente a la contradicción del acervo recaudado en su contra.
Por lo anterior, concluye el casacionista que el ente acusador llevó a término su investigación sin realizar acción alguna que le hubiere permitido al procesado conocer de la existencia de la misma, “omisión a la cual se sumó la postura de asilar las pruebas sin permitir en el momento indicado la participación de Efrén Tovar Martínez y su apoderado en la práctica de ellas”.
Resalta que la trascendencia del yerro enunciado radica en que la actuación de la fiscalía, no solo vulneró lo predicado por el inciso final del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, disposición vigente al momento de la apertura de la instrucción formal, sino que también contravino el criterio uniforme expuesto por la Corte Constitucional en distintos fallos de constitucionalidad, con relación a las investigaciones adelantadas a espaldas del imputado conocido.
En estos términos, colige que a la luz de lo decantado por la jurisprudencia constitucional, se impone la notificación al imputado conocido de la existencia del adelantamiento de investigación en su contra, so pena que la actuación que se surta sin el cumplimiento del presupuesto referenciado, esto es, la práctica de pruebas realizada a espaldas del investigado, resulte viciada “de inexistencia o nulidad de pleno derecho”, según lo establecido por el inciso final del artículo 29 de la Carta, al igual que lo promulgado por los tratados internacionales versados sobre Derechos Humanos.
Por lo tanto, concluye que al haberse adelantado la investigación sin que se presentase la participación de su asistido en la contradicción de los medios de convicción recaudados, se impone, en su criterio, la “repetición” de dicho procedimiento.
De esta forma, luego de señalar como normas vulneradas la preceptiva señalada en precedencia, al igual que las jurisprudencias de constitucionalidad enunciadas en la demostración del cargo, esto es, las sentencias C-836/2002, C-412/93, C-475/97 de la Corte Constitucional, solicita a la Corte casar el fallo recurrido decretando la nulidad de la actuación, a partir de la resolución de apertura de instrucción.
Por último, resalta que si bien la doctrina ha establecido que las pruebas practicadas permanecen incólumes en caso de decretarse la nulidad de determinada actuación, en el presente caso deben considerarse nulas de pleno derecho, toda vez que en su criterio fueron obtenidas con violación al debido proceso y al derecho de defensa.
Segundo cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa y del debido proceso, al desatar el recurso de apelación impetrado por el ente acusador, no obstante su indebida sustentación, “que igual significa ausencia de ella”.
Aduce que la fiscal recurrente avaló expresamente el comportamiento de su asistido en lo que refiere a la celebración del contrato comentado, lo que en su criterio constituye una variación del núcleo central de la acusación, toda vez que su homólogo tanto en la formulación del pliego de cargos, como en su participación en la audiencia de juzgamiento, consideró que la contratación devino sin el lleno de los requisitos legales, al ser evadido el proceso de licitación pública, “creando con ello un nuevo cargo no debatido a lo largo del proceso”.
En estas condiciones, estima que la fiscal omitió en la sustentación de la alzada la técnica formal y sustancial exigida por la jurisprudencia de la Corte para proceder en dicho sentido, al exponer alegatos no debatidos dentro del transcurso de la investigación y juzgamiento de su mandante.
De igual forma, sostiene que la apelación no debatió en momento alguno los argumentos plasmados en la decisión del a quo que absolvió a Efrén Tovar Martínez, puesto que no concreta los puntos que sustentan su inconformidad con la sentencia de primer grado, como tampoco postula las razones de hecho y de derecho que evidencien el desacierto del fallador.
Por lo anterior, considera que la decisión del Tribunal consistente en desatar el recurso y negarse a declararlo desierto resulta atentatoria contra el debido proceso y el derecho de defensa, al permitir, en su criterio, que se variara el núcleo rector de la acusación, “al examinar el expediente en su totalidad sin considerar el escrito presentado por la fiscalía”, profiriendo un fallo cuya competencia no se encontraba radicada en su cabeza, en atención a las falencias del libelo de impugnación, “que a la postre no lo es y que tiene los mismos efectos de la conducta de no sustentar”.
Así mismo, sostiene que la situación descrita en precedencia fue advertida por el anterior defensor, quien en el término de traslado para los no recurrentes adujo las razones anteriormente esbozadas respecto de las falencias del recurso.
En estas condiciones, considera que la sentencia de la Colegiatura desbordó el principio de limitación que rige en materia de esta clase de recursos, toda vez que en la parte motiva de la decisión abordó el análisis de todos los elementos de juicio recaudados, “del mismo modo como se solía desatar la denominada consulta”.
Al respecto, dice el casacionista:
“(…) El recurrente, capitalizando el hecho de que hubo relevo en quien encarnó la misión de fiscal, modificó prácticamente la resolución de acusación, lo que no debió permitírsele, modificando la posición de la fiscalía en el pliego de cargos, tras admitir esta vez que el proceso de contratación directa llevado a cabo a través del convenio interadministrativo lucía ajustado a la legalidad, sólo que el acusado TOVAR MARTÍNEZ transgredió el principio de responsabilidad al delegar en un contratista idóneo que no tenía ni los recursos ni la experiencia para llevar a cabo el proyecto”.
Así, afirma que la fiscal recurrente consideró en su libelo de apelación que tanto la celebración del contrato administrativo sin la suficiente disponibilidad presupuestal, como la falta de realización de licitación pública, (núcleo de la acusación en contra de su poderdante), no demostraban la responsabilidad penal de Tovar Martínez respecto del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, “eso significa que en vez de apartarse de la decisión del a quo, estuvo fue de acuerdo con ella”.
En estas condiciones, señala como normas vulneradas los artículos 194 y 204 del Código de Procedimiento Penal, al igual que el artículo 29 de la Constitución Política.
En atención a lo anteriormente expuesto, solicita a la Corte casar el fallo recurrido, disponiendo, en su lugar, que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía.
Causal primera
Tercer cargo
De manera subsidiaria y excluyente respecto del cargo primero formulado en el cuerpo de la presente demanda, acusa a la Colegiatura de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad.
Acota que el hecho que el Tribunal considerara las pruebas recaudadas durante la investigación previa sin que el procesado tuviera la oportunidad de ejercer contradicción alguna, configura el yerro enunciado, puesto que, en su criterio, dichos medios de convicción fueron incorporados con desconocimiento del debido proceso, razón por la cual, deben estimarse como inexistentes.
Como normas vulneradas, señala los artículos 29 de la Constitución Política, 410 de l Código Penal y 232 del Código de Procedimiento Penal.
De esta forma, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar fallo absolutorio a favor de su representado.
Cuarto cargo
Acusa al juzgador de segunda instancia de violar en forma indirecta la ley sustancial por interpretación errónea.
Considera el libelista que la infracción planteada deviene de la interpretación efectuada por el ad quem respecto de lo consagrado por el artículo 410 del Código Penal, más concretamente, de las normas de reenvío por tratarse de un tipo penal en blanco.
Así mismo, censura el hecho que el Tribunal, “de manera simplista y sin trasfondo jurídico alguno”, consideraba vulnerado con la conducta del procesado lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 855 de 1994, reglamentario del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que estimó menoscabados los principios de economía, transparencia y selección objetiva.
Al respecto, asevera que la anterior postura resulta desatinada, toda vez que ni la Ley 80 de 1993 como tampoco su decreto reglamentario exigen en los casos de convenios interadministrativos la pluralidad de propuestas, imposición que solamente se contempló por el Decreto 2170 de 2002, cuya vigencia rigió a partir del 1 de enero de 2003.
En estas condiciones, considera que es errónea la conclusión a la que arribo el Tribunal, en el sentido que en la región donde ocurrieron los hechos no existían mas agremiaciones de la naturaleza de COOMSUR, por lo tanto, no era factible el estudio de propuestas distintas a la elevada por dicha entidad.
Por otro lado, acota que el principio de legalidad del gasto público está determinado en última instancia por el concepto de disponibilidad presupuestal, cuyo fundamento se encuentra consagrado en los artículos 122, 315, 345, 346 y 347 de la Constitución Política, la Ley 38 de 1989 y la Ley 179 de 1994, de cuya interpretación se deduce, en criterio del censor, que el concepto de disponibilidad presupuestal no puede confundirse con el término “´dinero´”, tal como lo interpretó el Tribunal, sino como una finalidad de la función pública.
Así mismo, señala que la disponibilidad presupuestal en el presente evento fue obtenida por virtud del mecanismo de autorización del CONFIS, según lo reglado por los artículos 33 y 49 de la Ley 179 de 1994, “tratándose de compromisos adquiridos con cargo a empréstitos, los avala en todos los casos para comprometer sumas no incorporadas al presupuesto como gasto de la respectiva vigencia”.
En estas condiciones, luego de señalar como normas vulneradas por la actuación judicial los artículos 6, 9 y 410 del Código Penal, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir fallo absolutorio a favor de su defendido, “por inexistencia del delito”.
Quinto cargo
Acusa al ad quem de violar en forma indirecta la ley sustancial al incurrir en sendos errores de hecho por falso juicio de identidad y existencia, “por cuanto tras incurrirse en ellos se presentó condenación al pago de perjuicios”.
En primer término, considera que no podría resultar antitécnica la sustentación del presente cargo, “si demuestro la confluencia de las dos causales”.
Respecto del falso juicio de identidad, acota el casacionista que el mismo radica en la interpretación de la Resolución No. 1600 del 27 de julio de 1998, por medio de la cual se dispuso la liquidación del convenio interadministrativo, toda vez que dicho acto, en criterio del censor, quiere significar que el valor del contrato “se invirtió en la construcción del complejo vial la Cejita y no fue despilfarrado como lo quiso hacer ver el Tribunal”.
Así mismo, destaca que el puente fue desmontado por decisión de la nueva administración y en ningún momento debido a fallas en su construcción, como “de manera gratuita” lo señaló el ad quem en la decisión objeto de reproche.
De igual forma, advierte que la valoración del citado medio de convicción resulta tan errada que los delitos concurrentes de peculado por apropiación y peculado culposo fueron objeto de preclusión y cesación de procedimiento, respectivamente, lo que en su criterio descarta de plano la existencia de perjuicio alguno en detrimento del municipio de Armenia.
En estas condiciones, colige que condenar a su defendido al pago de la totalidad de lo desembolsado en el contrato resulta contrario al principio de legalidad promulgado en el artículo 96 del Código Penal, en la medida que dicha sanción resulta congruente con el tipo penal de peculado por apropiación, más no por el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales.
Así mismo, sostiene que de haberse valorado otros elementos de convicción existentes en el diligenciamiento, la decisión a la cual hubiera arribado el ad quem sería diferente.
Por otro lado, destaca que los apoderados del municipio de Armenia, al igual que de la Contraloría de dicha ciudad, no realizaron esfuerzo probatorio alguno en aras de demostrar el perjuicio supuestamente causado con la conducta de su representado, puesto que se limitaron a anunciar su existencia.
No obstante lo anterior, afirma que el Tribunal dio por sentado la existencia del perjuicio referido, considerando que este se encontraba plenamente acreditado en la Resolución No. 1600 del 27 de julio de 1998, lo que en su criterio, configura una violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de legalidad.
Respecto del falso juicio de existencia predicado simultáneamente en la enunciación del presente cargo, asevera el libelista que la actuación judicial omitió en su valoración diferentes pruebas que, en su criterio, evidencian la inexistencia de perjuicio alguno, entre las cuales destaca los testimonios del ex alcalde Álvaro Patiño Pulido y del ingeniero Edison Duque Molina, al igual que los documentos de costos de las 6 alternativas del nuevo plan vial de la Cejita diseñado por la administración de Patiño Pulido, el documento de selección de la 6ª alternativa, el documento del estimativo consolidado de obra de la alternativa 6ª, el informe ejecutivo de la Universidad del Cauca y el fallo absolutorio de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría Municipal de Armenia a favor del procesado con relación al convenio interadministrativo 007/97.
En estos términos, considera que el testimonio del ingeniero Edison Duque Molina constituye que el elemento de juicio determinante para inferir la inexistencia de perjuicio alguno en detrimento del municipio de Armenia, puesto que “esta prueba, vista de manera objetiva, permite inferir que todos los materiales utilizados en la obra fueron a la postre reutilizados sin importar la alternativa que eligiera el nuevo Burgomaestre local”.
De igual forma, reitera que se desechó de las “cinco opciones que capitalizaban la inversión para elegir la única opción que no lo hacía”, para elegir una alternativa “cuyo costo resultaba el mas oneroso debido al capricho y la obstinación de no capitalizar lo construido hasta ese momento”, fue una decisión política del nuevo alcalde, sin que el procesado tuviera injerencia alguna en dicha decisión.
Al respecto, dice el casacionista:
“De suerte que, si el mencionado testimonio del ingeniero deja comprobado que aún desmontando el puente los materiales iban a ser reutilizados, como en verdad lo fueron, mientras que por virtud de la voluntad de la nueva administración se optó por elegir, entre seis opciones, la única que presagiaba desmontar el puente, con el consabido sobrecosto no imputable a mi defendido, se ha incurrido por el Tribunal en una auténtica violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia al no haber considerado estos medios probatorios, en particular, estos dos mencionados, pues de haberlo hecho lo lógico era que ordenara la investigación del nuevo burgomaestre por haber seleccionado la obra más costosa, transgrediendo de este modo el principio de economía”.
Así mismo, señala que el fallo absolutorio de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría Municipal de Armenia a favor del procesado, omitido en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal, acredita, según criterio del censor, que no existió despilfarro o perjuicio alguno en detrimento del Municipio con la celebración del convenio interadministrativo ampliamente referido, instrumento utilizado para la construcción del puente sobre la carrera 18 con calle 26 de Armenia y conocido dentro del plan de inversiones como el complejo vial “La Cejita”.
Como normas vulneradas por la actuación judicial, señala el libelista los artículos 238, 260 y 277 del Código de Procedimiento Penal, al igual que los artículos 96 y 97 del Código Penal.
En consecuencia, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo recurrido y, en su lugar, revocar el numeral séptimo de la decisión aludida, disponiendo que no haya lugar a condena en perjuicios.
Demanda presentada a nombre Alejandro Moisés Andrade Rosero
Único cargo
El defensor del procesado, con base en la causal segunda de casación, acusa que la sentencia no está en consonancia con los cargos atribuidos en la resolución de acusación.
En efecto, dice que el procesado fue condenado a título de autor cuando en el pliego de cargos se le acusó como cómplice.
Para demostrar el reparo formulado contra la sentencia de segunda instancia procede a informar que la Fiscalía Sexta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito al calificar el mérito de sumario acusó al procesado en el grado de participación de complicidad “concomitante y subsiguiente, bajo la forma de culpabilidad dolosa”.
No obstante, el Tribunal en la parte motiva y en la parte resolutiva no hace mención a la intervención del procesado como cómplice, puesto que en el acápite de la determinación de la pena en manera alguna procede a realizar la rebaja punitiva en virtud de dicha complicidad, para lo cual procede a transcribir varios fragmentos de la decisión atacada.
Por lo expuesto, asevera que el sentenciador de segunda instancia no tuvo en cuenta la “delimitación del ámbito de la imputación, dentro de la cual podía moverse al momento de dictar sentencia, no tuvo en cuenta que la resolución de acusación es un acto básico y estructural del proceso penal, donde se resume no solo la imputación fáctica sino la jurídica, que permite al procesado con posterioridad, es decir, en etapa de juicio ejercer el derecho a la defensa.”
Luego de resaltar el concepto de incongruencia, insiste que no hay armonía entre la resolución de acusación con la sentencia dictada por el Tribunal, yerro que condujo que se le vulneraran los derechos de su representado, que se vio reflejado en la determinación de la pena, puesto que se le condenó como autor y no como cómplice.
En esas condiciones, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir la de reemplazo, “consecuentemente entre a redosificar la pena de prisión y de multa y estudie la posibilidad, como producto de lo anterior, de conceder e subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Demanda presentada a nombre de Efrén Tovar Martínez.
1. Cargos de nulidad.
Como lo ha dicho la Corte, cuando el reparo contra la sentencia de segunda instancia se fundamente a través de la causal tercera de casación, el actor no está libre de la carga de construir el cargo con la debida claridad y precisión, sino que también le compete señalar el yerro y demostrar cómo el mismo incidió frente a las resultas del proceso.
El recurso de casación es una impugnación extraordinaria, de manera que es un imperativo que el escrito con el cual se pretende la infirmación del fallo cumpla con todas las formalidades para su admisibilidad. Tal presupuesto no es un capricho de la Corte sino que además de estar contemplada en la ley, se erige en un paso ineludible de la lógica, en tanto se debe fundamentar con razón suficiente los argumentos impugnatorios.
Ahora bien, en cuanto a los principios que rige la declaratoria de nulidad, el legislador previó el de trascendencia, según el cual, no basta con alegar la existencia del error de actividad sino que se debe evidenciar su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo recurrido.
Dicho de otra manera la declaratoria de invalidez del acto procesal no procede con la sola postulación, en tanto resulta indispensable que se advierta y demuestra cómo dicho error in indicando afectó la estructura del proceso y/o las garantías de los sujetos procesales.
Aclarado lo anterior, encuentra la Sala que los cargos de nulidad planteados por el casacionista se quedaron en el simple enunciado y huérfano de la debida demostración. En efecto, en lo que atañe al primer cargo por trasgresión de los principio del debido proceso y del derecho de defensa, el censor además de no señalar la conexión existente entre estos dos principios como consecuencia del yerro invocado, tampoco evidenció cómo la tardía vinculación del procesado conllevó a que resquebrajara la estructura del proceso y se le afectara el derecho de defensa que imponga la declaratoria de invalidez de la actuación.
La labor demostrativa del reparo, el censor la hizo consistir en señalar que la resolución mediante la cual se dispuso la investigación previa lleva fecha del 2 de abril de 1998, sin que se le hubiese comunicado a su procurado dicha decisión, máxime cuando estaba plenamente identificado por tratarse de un ex alcalde.
De igual manera, anota que en tal interregno procesal se recaudó abundante prueba, sin señalarla, situación que condujo posteriormente a que se dispusiera la apertura de instrucción y se le vinculara a la investigación mediante indagatoria.
De esa manera, el actor, como era su deber, no enseñó a la Corte cómo la falta de comunicación al procesado de la providencia que dispuso la investigación preliminar desquicio las base de la investigación y, al mismo tiempo, condujo a que se vulnerara el derecho de defensa.
Dicho de otra manera, el casacionista omitió con la carga de informar a la Corte cómo de haberse comunicado al procesado de la iniciación de la investigación preliminar, necesariamente el resultado del proceso habría distinto y favorable al procesado, al punto que la declaratoria de invalidez es la decisión a adoptar.
En cuanto al segundo cargo, que también postula por la vulneración del derecho de defensa y del debido proceso, por cuanto, en criterio del actor, hubo “indebida sustentación” por parte del fiscal del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, advierte la Sala que la censura tiene como objeto plantear su inconformidad frente a la conclusión del juicio de responsabilidad que dedujo el Tribunal, sin que en modo alguno evidencie un error in procedendo.
Esta vez el casacionista anota que el fiscal al sustentar el recurso de apelación olvidó la técnica formal y sustancial exigida por la jurisprudencia, puesto que no concretó los puntos de inconformidad y no dio las razones de hecho y de derecho.
Manifiesta que tal desacierto condujo a los yerros en precedencia citados, habida cuenta que se varió el núcleo rector de la acusación, razón por la cual el sentenciador de segunda instancia no tenía competencia para desatar la impugnación propuesta.
Además, como una muestra más de su inconformidad frente a los argumentos impugnatorios, resalta que en el escrito se aduce que para la celebración del contrato no había la correspondiente disponibilidad presupuestal ni se hizo la licitación pública, aspectos que, a su juicio, de existir no demostraban la responsabilidad de su defendido respecto del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.
En síntesis, la inconformidad del censor está en el recurso de apelación que el fiscal interpuso contra la sentencia de primera instancia, impugnación que condujo a que se revocara el fallo absolutorio dictado a favor de su representado y, en su lugar, se condenara, sin que de dicho discurso se advierta en el trámite de la alzada error de actividad que imponga la declaratoria de invalidez de lo actuado.
Causal primera
Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, la violación indirecta de la ley sustancial está centrada en las conclusiones probatorias a las que llegó el sentenciador, luego de una equivocada apreciación respecto de la producción, aducción y valoración del medio de convicción, sustento de la decisión atacada.
Por tal motivo, cuando se escoge esta vía para impugnara el fallo, surge nítido que el casacionista denuncia un error in indicando generado de la apreciación probatoria.
De esa manera, en lo atinente al tercer cargo formulado con apego en los lineamientos de la causal primera de casación, advierte la Sala que el actor, no obstante postular la violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de error de derecho por falso juicio de legalidad, vulnerando el principio de autonomía que rige en casación, según el cual, al interior de un mismo cargo no se pueden entremezclar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características y reglas técnicas de demostración diferentes y producen diversas consecuencia jurídicas, propone igualmente la transgresión del postulado de contradicción en la actividad probatoria, hipótesis que ha debido de postular de manera separada y respetando igualmente el principio de prioridad, con base en la causal tercera de casación, por trasgresión del derecho de defensa.
En lo que atañe al cuarto cargo, el que se podría entender soportado bajo la vía de la violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 410 del Código Penal, también lo deja en el simple enunciado al presentar personales apreciaciones en cuanto a las conclusiones probatorias del sentenciador de segundo grado, en el sentido de que en la región no existía una entidad de la naturaleza de COOMSUR.
De igual manera, tampoco comparte la afirmación del juzgador, según la cual, el principio de legalidad del gasto público está determinado por el concepto de disponibilidad presupuestal, toda vez que dicho concepto no puede confundirse con la finalidad de la función pública. Frente a este punto concluye que la citada disponibilidad presupuestal fue obtenida en virtud del mecanismo de autorización del CONFIS, de acuerdo con lo reglado por los artículos 33 y 49 de la Ley 179 de 1994.
Así, el actor no cumplió con los parámetros de señalar en qué consistió el error de hermenéutica y su incidencia frente a la parte dispositiva de la sentencia. Al respecto la Corte ha sido insistente en sostener que la interpretación errónea en cuanto concepto o sentido de la violación, se presenta cuando el fallador selecciona correctamente la norma que debe regir el caso, y la aplica, pero le otorga unos alcances que no tiene, o unos efectos jurídicos que no causa.
En otras palabras, el actor debió demostrar en qué consistió el yerro del sentenciador, señalar, enseñar cuál era el sentido correcto de interpretación de la norma, y su real incidencia con el fallo atacado, aspectos que en este evento no se cumplieron.
Finalmente, en lo que atañe al cuarto cargo que postula por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial derivado de error de hecho por falso juicio de identidad y de existencia, yerro que presuntamente condujo a que se condenara en perjuicios al procesado, tampoco cumple con los requisitos de claridad y precisión.
En cuanto al falso juicio de identidad, presuntamente cometido en la apreciación de la Resolución N° 1600 del 27 de julio de 1998, el censor en vez de señalar en qué consistió la distorsión del contenido material de la prueba al punto que llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, procede a criticar las conclusiones probatorias del juzgador afirmando que de ella sólo se deduce que el valor del contrato se invirtió en la construcción del complejo vial la Cejita y que no fue “despilfarrado como lo quiso hacer ver el Tribunal”.
Así mismo, no comparte la afirmación del sentenciador de segundo grado, según el cual, la demolición del puente fue como consecuencia de las fallas de construcción, como “de manera gratuita” se afirmó en la sentencia.
Del mismo modo, sostiene que la valoración del citado medio de prueba resulta errada frente a los delitos concurrentes con el peculado por apropiación y peculado culposo, máxime cuando en el presente asunto se profirió resolución de preclusión de investigación.
Finalmente, no comparte la condena de perjuicios impuesta a su defendido, puesto que se trata de la conducta punible de celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales y, además, a su juicio, los apoderados del municipio de Armenia así como los de la Contraloría no realizaron esfuerzo para demostrar perjuicio.
En lo atinente al error de hecho por falso juicio de existencia si bien es cierto que señala algunos medios de prueba tales como los testimonios de Álvaro Patiño Pulido y Edison Duque Molina y plural prueba documental presuntamente omitidos, en manera alguna evidenció su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo, esto es, cómo de haber sido apreciados los citados elementos de juicio, la sentencia habría sido favorable al procesado.
La labor demostrativa de la censura el actor la hizo consistir en sostener que los medios de prueba en precedencia enlistados evidenciaban, contrario a lo afirmado por el juzgador de segunda instancia, la inexistencia de perjuicios, para lo cual presenta personales opiniones en torno a cada una de ellas.
La manera como se construyó la censura lleva a la Corte nuevamente a reiterar que la simple discrepancia de criterios en cuanto al mérito dado a las pruebas en el fallo atacado, no constituye yerro demandable en casación en virtud de que el sentenciador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción, sólo limitado por postulados que informan la sana crítica, evento que aquí tampoco ocurrió.
En manera alguna el actor se ocupa en confrontar aquellos elementos de juicio tildados como omitidos con los que sustentaron la condena de perjuicios a efecto de establecer la trascendencia del vicio de apreciación probatoria.
Dicho de otra manera, ninguno de los cargos formulados en la demanda presentada a nombre de Efrén Tovar Martínez reúne los requisitos de claridad y precisión para su admisibilidad.
En consecuencia, al no reunirse los citados presupuestos la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada a nombre del procesado Tovar Martínez, según lo estatuye el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.
Demanda presentada a nombre de Alejandro Moisés Andrade Rosero
Como quiera que la demanda de casación presentada a nombre de Alejandro Moisés Andrade Rosero cumple con los requisitos contemplados por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la misma se admitirá y, por lo mismo, se dispondrá, correr traslado del libelo a la Procuraduría Delegada correspondiente por el término y para lo fines consignados en el artículo citado en precedencia.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EFRÉN TOVAR MARTÍNEZ. En consecuencia, se declara desierto, respecto de él, el recurso extraordinario de casación interpuesto.
2. ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ALEJANDRO MOISÉS ANDRADE ROSERO. Por tal motivo se dispone correr traslado del libelo a la Procuraduría Delegada correspondiente por el término y para los fines consignados por el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
3. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUÍZ NUÑEZ
Secretaria