23458(17-08-05)

2005

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 23458  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO PONENTE  

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN  

Aprobado: Acta No. 062  

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto del  dos mil cinco (2005).   

VISTOS  

Mediante sentencia  anticipada  del  27  de abril del 2004, el Juzgado 3°  Penal  del Circuito de Cali declaró a la señora Nasli  Liliana   Durán  Gómez  penalmente  responsable  del  delito  de  hurto agravado, concurrente con 23 de falsedad en documento privado,  previstos  en  los  artículos  349,  351.2  y 372.1 y 221, respectivamente, del  Código  Penal  de  1980.  Le  impuso las sanciones de 40 meses de prisión y de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,  la  obligación  de  indemnizar  los  perjuicios  causados  y  le  negó  la condena  condicional.   Finalmente,   le   sustituyó   la  prisión  carcelaria  por  la  domiciliaria.   

El fallo fue apelado por el defensor, con la  pretensión  de  lograr  una  disminución en la pena, porque dos circunstancias  fácticas  se  utilizaron  doblemente:  la primera (la cuantía del hurto), para  alejarse  del  tope  mínimo  y  para deducir la agravante del artículo 372 del  Decreto  100  de 1980. La segunda (la conducta fue realizada muchas veces), para  no  imponer  el límite inferior y para el incremento en razón del concurso con  las 23 falsedades.   

El  11 de octubre del mismo año el Tribunal  Superior de Cali confirmó la decisión de primera instancia.   

El   apoderado  acudió  a  la  casación.   

         

La  Sala resuelve de fondo, una vez recibido  el concepto del Señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal.   

HECHOS  

La  señora  Nasli  Liliana  Durán  Gómez laboraba como secretaria en el  consultorio  del  médico  Ricaurte  Sammy Orozco García, ubicado en la Avenida  Paso  Ancho  número 57-06 de Cali. Al cabo de tres años, el cirujano depositó  en   ella   su   confianza  y  la  dejaba  a  cargo  del  manejo  de  todos  los  asuntos.   

Por casualidad, el doctor Orozco García tuvo  conocimiento  que  un  cheque  que  debía  serle entregado, fue endosado por la  empleada  y  cobrado  por  su  novio Carlos Delgado. Esta situación lo llevó a  revisar  su  contabilidad  y  verificó  que  en  el  periodo  comprendido entre  noviembre  de  1999  y  septiembre  del 2000, la citada dama falsificó su firma  para    endosar   y   cobrar   23   cheques,   por   un   valor   total   de   $  28.000.000.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

Adelantada  la  investigación, la procesada  expresó su propósito de acogerse a la sentencia anticipada.   

El  31  de  marzo  del  2004 la fiscalía le  formuló  cargos,  que  ella aceptó, como autora de un delito de hurto agravado  por  la confianza, previsto en los artículos 349, 351.2 y 372.1 del Decreto 100  de  1980, concurrente con 23 de falsedad en documento privado, tipificados en el  artículo 289 del Código Penal (se entiende que del 2000).   

Luego   fueron   proferidas   los   fallos  indicados.   

LA DEMANDA  

El casacionista invocó la causal primera de  casación,  cuerpo  primero,  violación directa del artículo 8° de la Ley 599  del 2000 y del artículo 29 de la Constitución Nacional.   

El     A  quo,  dijo  el  censor,  en  criterio  avalado  por el  Tribunal,  concluyó  que  por la gravedad de la conducta no partía del mínimo  previsto  para  el hurto (un año), sino de 20 meses. Esa gravedad la dedujo de:  (a)   la   importante  cantidad  de  dinero  apropiada;  (b)  que  la  procesada  permaneció  realizando la ilicitud durante varios meses; y, (c) que cesó en su  comportamiento  solamente  cuando  por  casualidad  la  víctima  se enteró del  mismo.   

Con fundamento en que se infringió el axioma  del  non  bis  in  ídem, el  impugnante formuló los siguientes cargos:   

1.  La gravedad se hizo derivar del monto de  dinero  apropiado, circunstancia que fue utilizada dos veces: para no partir del  límite  inferior,  y  para  imputar  la  circunstancia  del artículo 372.1 del  Código Penal.   

2. Que el hurto fuera realizado en reiteradas  y  sucesivas  apropiaciones  fue  considerado  como  una  situación  grave para  incrementar  la  sanción y, a la vez, para el aumento en razón del concurso de  delitos.   

3.  La  conducta  delictiva  fue tenida como  grave  porque  solo  por  casualidad  la  víctima tuvo conocimiento de ella. De  aquí  se  concluyó  en la necesidad de no partir del tope menor, pero también  en  la de imputar la causal segunda de agravación del artículo 351 del Decreto  100 de 1980.   

4. Con fundamento en la gravedad, para fijar  el  monto  del  delito base para el concurso, el juzgador se alejó del mínimo,  lo   que   de   nuevo   hizo   para  adicionar  el  máximo  permitido  por  las  falsedades.   

Solicita  se  case  la  sentencia de segunda  instancia  y se dicte una de sustitución que realice una dosificación ajustada  a  la  ley  que,  por resultar inferior a 36 meses, conlleve la concesión de la  condena    condicional,    pues    el   segundo   requisito   se   satisface   a  plenitud.   

EL MINISTERIO PÚBLICO  

1.  Recomienda  no  casar  el  fallo  en los  términos demandados. Sus razones son:   

a)  Los  jueces  no  calificaron de grave el  ilícito  por  el  apoderamiento de “una cantidad tan importante de dinero”,  sino  también  por  el  déficit  de  personalidad  de  la  procesada,  que  se  manifestó  en  su  propósito  reiterado  de  cometer  el  delito,  en  tácita  referencia al grado de culpabilidad o intensidad del dolo.   

b) La gravedad del hurto no fue determinante  para  el  aumento  “hasta  otro  tanto”  por razón del concurso. Se tuvo en  cuenta que se trataba de 23 falsedades.   

c) Los juzgadores no dedujeron circunstancias  de  mayor  punibilidad  y  en  el  supuesto de considerar una de atenuación (el  resarcimiento  parcial  de  los  daños), ello no obligaba a imponer la sanción  mínima,   según   se   desprende  de  los  artículos  61  y  67  del  Código  Penal.   

2.  Sugiere  una  casación  oficiosa.  Así  sustenta su propuesta:   

a)  El proceso de dosificación punitiva fue  desventajoso  para  la  acusada,  porque  sin  atender que el incremento por las  circunstancias  de  los  artículos  351.2 y 372.1 del Código Penal capitalizó  indebidamente  el aumento anterior computado por la gravedad del hecho, soslayó  los  parámetros  de  individualización  de la sanción previstos en la Ley 599  del 2000.   

b) En  aplicación de la favorabilidad,  los  jueces  escogieron  el  Código  Penal  de  1980,  pero el artículo 61 del  vigente  actualmente  resultaba  benéfico  frente  a  su  similar del derogado.  Siguiendo  las  reglas  de  aquel  la  pena  imponible  era  de  35  meses  y 17  días.   

CONSIDERACIONES  

Sobre la demanda.  

La  Sala  no  casará  la  sentencia  en los  términos por ella reclamados, por las siguientes razones:   

1.  En  el  acta  de formulación de cargos,  acogidos  por  la  procesada,  la  fiscalía  adecuó  los comportamientos a las  conductas  punibles  de  hurto  agravado  por la confianza y la cuantía, en los  términos  de  los  artículos  349, 351.2 y 372.1 del Decreto 100 de 1980, y 23  delitos  de  falsedad  en documento privado, tipificados en el artículo 289 del  Código  Penal  (no  aclaró,  pero  es  evidente que se trata de la Ley 599 del  2000).   

2.  En  la  sentencia  de primera instancia,  ratificada  por  el  Tribunal,  para  fijar  la  sanción el juzgador tomó como  conducta base la de hurto, y analizó:   

La  pena prevista para este delito consiste  en  prisión que va de 1 a 6 años, estimando el despacho que no es dable partir  del  mínimo,  sino  que ha de hacerse de una cantidad prudencialmente superior,  habida  cuenta  la  gravedad  del  hecho  cumplido,  pues grave es, en efecto, a  nuestro  entender,  y  generador  de  obvio  perjuicio,  que  se  cumpla  con el  apoderamiento  de  una cantidad tan importante de dinero, esquilma a una persona  que,  como  es obvio, la había obtenido merced a una ardua labor profesional, y  sobre   todo,   diríamos,   teniéndose   en   consideración  la  personalidad  deficitaria  que  con  ese  proceder  acreditó  la  procesada,  pues  no  puede  olvidarse  que  por  varios meses, y sin ningún tipo de arrepentimiento, estuvo  cumpliendo  con  su  reprochable  actividad, cesando en ella solamente porque la  víctima  por  afortunada  casualidad entró en conocimiento del daño que se le  estaba  causando.  Con  fundamento en estas apreciaciones se partirá, entonces,  prudencialmente,  ya  lo  hemos  dicho,  de  20 meses de prisión, los cuales se  aumentarán  en  1/6  parte,  equivalente a 3 meses y 10 días, por la agravante  prevista  en  el artículo 351-2 del Código Penal derogado, para un total de 23  meses  y  10  días,  los  cuales se aumentarán a su vez en 6 meses y 20 días,  equivalentes  a 1/3 parte de 20 meses, por aplicación del agravante previsto en  el  artículo 372-1 de la obra en cita, para un total de 30 meses de prisión, y  esta  cantidad  se  aumentará a su vez, prudencialmente, en otro tanto, para un  gran  total  de  60  meses,  por  los  23 delitos concursantes de “Falsedad en  documento  privado”.  A esta cantidad resultante se le aplicará la diminuente  de  1/3  parte,  equivalente  a  20  meses  de prisión, por el acogimiento a la  “sentencia  anticipada”,  implicando  ello  que  la  procesada habrá de ser  condenada,    en    definitiva,   como   pena   principal,   a   40   meses   de  prisión.   

3.  De  conformidad  con el artículo 61 del  Código  Penal de 1980, una vez el juzgador determina los límites dentro de los  cuales  debe  fijar  la  pena,  aplicará  la que corresponda teniendo en cuenta  “la  gravedad  y  modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las  circunstancias   de   atenuación   o   agravación   y   la   personalidad  del  agente”.   

Por  su parte, el artículo 61 de la Ley 599  del  2000  dispone  que,  establecido  el  cuarto de movilidad “dentro del que  deberá  determinarse  la  pena,  el  sentenciador  la  impondrá ponderando los  siguientes  aspectos:  la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o  potencial  creado,  la  naturaleza  de  las  causales  que agraven o atenúen la  punibilidad,  la  intensidad  del dolo… la necesidad de pena y la función que  ella debe cumplir en el caso concreto”.   

Con  los  dos  Estatutos,  el juez debía, y  debe,  considerar la “gravedad de la conducta” para determinar si, dentro de  los  límites  legales  establecidos,  hay  lugar  a  imponer  el  tope mínimo,  alejarse de éste, o aplicar el máximo.   

Con apoyo en la gramática, un comportamiento  es  grave  cuando  se  muestra  excesivo,  importante, peligroso, trascendental,  enorme, terrible.   

En  esas  condiciones,  si la gravedad de la  conducta  se  hizo  depender  de la cuantía de lo apropiado, obedeció a que el  monto  era  considerable, mayor. Y a no dudarlo que $ 28.000.000, para la época  de los hechos, y aún hoy, eran una cifra bastante apreciable.   

4.  Que en el caso particular y concreto, la  suma  sustraída  hubiera  servido de parámetro para que el juez se alejara del  tope  inferior  y  para deducir la causal de agravación del artículo 372.1 del  Decreto  100  de  1980,  en  modo  alguno  infringe el apotegma del non bis in ídem.   

No  consultaría  criterios  de equidad y de  justicia  que,  encontrándose  el  funcionario facultado por el legislador para  moverse  dentro  de  unos  límites,  impusiera  el mismo castigo a quien atenta  contra  el  patrimonio  económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en  cuantías millonarias.   

La  simple  confrontación  muestra  que  el  último  comportamiento es más grave que el primero y, por eso, la respuesta en  el derecho debe estar dada en la misma proporción.   

Lo  propio sucede cuando de la agravante del  artículo  372.1  del  Decreto  100  de  1980  (267.1 de la Ley 599 del 2000) se  trata.  En efecto, el juez debe ponderar que quien excede el límite legal en un  peso  no puede ser castigado en igual forma que quien lo hace en una cifra mucho  mayor.  El ámbito de movilidad precisamente está dado para que fundadamente el  juez realice esos discernimientos.   

5. En el supuesto que asistiera la razón al  actor,    en    el    caso    juzgado    no   se   habría   hecho   una   doble  valoración.   

En  efecto,  las  palabras  exactas  de  la  sentencia  muestran  con  claridad  que  el  fundamento para aumentar 8 meses al  límite  mínimo,  no  fue  la  “gravedad  de  la conducta”. Si bien se hizo  mención  a  esa  circunstancia,  la  que  más  pesó,  la importante (“sobre  todo”,  señaló  el  juez)  fue  la  “personalidad  deficitaria que con ese  proceder acreditó la procesada”.   

Es claro, así, que por encima de cualquiera  otra  consideración, la principal y mayor razón para no fijar el tope inferior  fue el conjunto de características o cualidades de la acusada.   

6. La Sala observa que, como con acierto lo  analiza  el  Ministerio  Público, el juez “también tuvo en consideración el  déficit  de  personalidad  de  la procesada que se manifestó por su propósito  reiterado  de  cometer el delito, en tácita referencia al grado de culpabilidad  o   intensidad   del  dolo,  que  también  es  un  factor  para  determinar  la  pena”.   

7.  Para el aumento “hasta otro tanto”,  en  aplicación de las reglas del concurso de conductas punibles, en modo alguno  los  funcionarios  consideraron  los  múltiples  apoderamientos,  como  que  se  concluyó  en  la  unidad  de  acción,  tanto  que se imputó un solo delito de  hurto.  El  parámetro  fue  establecido  por  las  veintitrés  (23) falsedades  cometidas sobre documentos privados.   

Sobre la casación oficiosa.  

La Sala procede a analizar la sugerencia del  Procurador  Delegado,  encaminada  a  un  replanteamiento  de  la  dosificación  punitiva,  toda  vez  que,  en  su  criterio, el procedimiento escogido resultó  desventajoso para la acusada.   

Sobre el particular, se observa:  

1.    En    punto    del   proceso   de  individualización  de  la sanción para el delito de hurto doblemente agravado,  en  este  caso, por la confianza y la cuantía, en auto del 22 de septiembre del  2004  (radicado  21.145),  la  Sala  de  Casación  Penal de la Corte Suprema de  Justicia dejó sentado:   

En  el  presente  caso, el procesado… fue  acusado  por  el delito de hurto agravado de conformidad con lo dispuesto en los  artículos  349,  351-8 y 372-1 del Código Penal de 1980, vigente para la fecha  en que ocurrieron los hechos.   

La  primera  de  las normas adscribía como  sanción  una  pena  privativa  de  la  libertad de uno (1) a seis (6) años, la  segunda,  permitía  el  incremento de la pena de una sexta parte a la mitad, en  tanto  que  la  última  lo  aumentaba de una tercera parte a la mitad cuando el  delito  recaía  sobre  cosa  cuyo valor fuese superior a cien mil pesos o en la  cantidad  equivalente  a  18.83  salarios  mínimos legales mensuales vigentes a  tono con la jurisprudencia constitucional.   

Según  las  operaciones  aritméticas,  se  establece  que  la  pena  máxima  fijada  para  el delito de hurto agravado por  concurrir  las  circunstancias previstas en el artículo 351 y por la cuantía a  tenor  de lo dispuesto por el artículo 372-1, frente a la referida normativa es  de  trece  (13) años y seis (6) meses y que el término prescriptivo sería, en  consecuencia,  en  el  mismo  tiempo  (13  años  6 meses) durante la fase de la  instrucción  y  de  seis  (6) años nueve (9) meses (la mitad) durante la etapa  del juicio…   

…  la forma de determinación del máximo  punitivo  para  el  delito  de  hurto  agravado,  ha  tenido  variaciones  en la  jurisprudencia,  como  así  se puso de resalto en el pronunciamiento de la Sala  que a continuación se reproduce:   

“La jurisprudencia de la Sala ha estimado  que  para  la agravación del hurto por razón de la cuantía que contemplaba el  artículo  372.1  del  Decreto  100 de 1980 (hoy 267.1 de la Ley 599 de 2000) se  debía  de  tener como soporte los extremos punitivos señalados para el tipo de  hurto  que  reglaba el artículo 349 del citado Decreto 100 de 1980 (actual 239)  o  del  hurto  calificado  que describía abstractamente el artículo 350 ibidem  (hoy  240),  según el caso, para posteriormente realizar de allí el incremento  del  artículo  372  (actual  267).  Se había llegado a tal conclusión con los  siguientes argumentos:   

“a) Que el artículo 351 del Decreto 100  de  1980  tan  solo  contempla circunstancias de agravación para los delitos de  hurto  y  hurto  calificado,  razón  por la cual no se puede formar “especies  dentro  del  género del delito ni puede modificar su estructura”.1   

“b)  Que  el artículo 372 sólo señala  circunstancias  genéricas  de agravación, “remite el incremento ‘a   los  delitos  descritos  en  los  capítulos  anteriores’,  es  decir,  que  agrava  la pena básica únicamente de las normas que describen  tipos                   penales”.2   

“c)  Que  si  se  hace el incremento por  razón  de  la  agravante  de la cuantía sobre la sumatoria de los extremos del  hurto  agravado,  “comportaría  una  violación  del  principio de non bis in  ídem…”3.   

“Ante  estos puntuales asertos la Corte,  en providencia del 20 de febrero de 1991, había dicho:   

‘Los términos  del  artículo  372  que se estima violado por el censor, no dan lugar a otorgar  alcances      diferentes,      si      él      dispone     que     ‘las  penas para los delitos descritos  en   capítulos   anteriores,   se   aumentarán  de  una  tercera  parte  a  la  mitad’,  entre  otras,  cuando  concurran  circunstancias  como  la  que  se  presentan  en  este  caso,  consistente  en  la  realización  del hecho sobre cosa cuyo valor es superior a  cien  mil pesos, no cabe duda que la lógica de funcionamiento del sistema es la  de  que  el  incremento establecido por esta disposición, se aplique, de manera  independiente,  sobre  la  pena prevista para el hurto simple, hurto calificado,  abuso  de  confianza,  estafa,  o  cualquier  otro atentado contra el patrimonio  económico,  pero,  en  ningún  caso,  como  lo entendió el Tribunal, sobre un  cómputo    preestablecido,    fruto    de   la   conjugación   de   diferentes  factores.   

‘Este criterio,  fijado  legislativamente,  y  en virtud del cual el incremento punitivo previsto  por  la  disposición  erróneamente interpretada no opera sobre la ‘pena       imponible’,   sino   sobre  la  fijada  en  el  respectivo  tipo,  demandaba  del sentenciador de segunda instancia haber tomado  como   punto   de   partida  la  pena  básica  del  hurto  simple  –artículo  349-  y  a partir de ella,  con  prescindencia  de  las  demás  circunstancias  de agravación de carácter  específico  que  concurrieren, haber deducido el incremento por la cuantía del  objeto  hurtado  a que hace referencia la circunstancia de mayor punibilidad del  artículo 372, ya mencionada…   

‘Lo anterior no  significa,  como  creen entenderlo el casacionista y el Ministerio Público, que  incrementar  la  sanción del respectivo tipo por razón de la circunstancia del  artículo  372,  debe  serlo con carácter fijo en la tercera parte del mínimo.  Al  decir  de  la  disposición, en los términos antes transcritos, que la pena  por   concepto  de  las  circunstancias  allí  previstas   se  aumentarán  ‘de  una tercera parte a  la   mitad’,   dio  al  sentenciador  margen para que, en ejercicio de la discrecionalidad judicial y de  acuerdo  con los criterios que la rigen, se mueva dentro del parámetro indicado  al  momento de aplicar un tal agravante’.4   

“Más recientemente, en decisión fechada  el 26 de junio de 2002, se adujo:   

‘Retomando la  argumentación  atrás  esbozada,  téngase  presente  que  el  delito  de hurto  calificado,  al tenor del artículo 350 del Código Penal anterior, disposición  preexistente  al  ilícito  materia  de  investigación  y  juzgamiento en estas  diligencias,  tenía  señalada  la  pena  privativa de la libertad de dos (2) a  ocho  (8)  años  de prisión, que aumentada en la proporción señalada ante la  concurrencia   de  las  circunstancias  agravantes  del  artículo  352  ibidem,  cifraría  el  linde  máximo de punibilidad en doce (12) años, correspondiente  al  igualmente  deducible  de  conformidad con los artículos 240 y 241de la Ley  599 de 2000.   

‘Ahora  bien,  aplicado  el  incremento  señalado  en el artículo 372.1 del derogado estatuto  punitivo,  coincidente  con  el  recogido  a  su vez en el artículo 267-1 de la  codificación  actual,  pues  tal  circunstancia  también  fue  deducida  en la  acusación  por  razón del valor del bien objeto del ilícito apoderamiento, el  límite   máximo  de  la  sanción  imponible  queda  determinado  entonces  en  dieciséis    (16)   años   prisión’.5   

“Sin   embargo,   la   Sala,   en  providencia  del 13 de febrero de 2001, de manera tácita, consideró procedente  para  determinar  la  pena  por razón de la cuantía del valor de lo apropiado,  realizarlo  sobre  la  sumatoria  de  los  extremos  para  el  delito  de  hurto  calificado  y  agravado,  ya  que  al  momento  de dosificar la pena realizó la  siguiente       operación:       ‘Primero  se  determinará  el  marco  punitivo  de ese delito base,  dentro  del  cual  se  puede  mover el juzgador en su reglada discreción. En la  resolución  de acusación se imputó el delito de hurto calificado (art. 350 C.  P)  y  agravado  (art. 351 ib), en cuantía superior a la derivada del artículo  372-1  del  Código Penal, lo que hace determinar así la pena mínima: 24 meses  y  4 (1/6) =28 y 9 meses y 10 días (1/3)= 37 meses y 10 días de prisión; y la  máxima  así:  96  (8  años)  y  48 (1/2) =144 +48 (1/2) = 144 +72 (1/2) = 216  meses6.’   

“Por  consiguiente,  se  advierte que la  Sala  ha oscilado frente al tema, en el sentido que ha acogido las dos distintas  posiciones  en  precedencia  reseñadas,  razón  por la cual considera oportuno  hacer  unas precisiones en torno al debate, a fin de fijar una sola posición al  respecto. Estas son las razones:   

“Para   efecto  de  la  determinación  judicial  de la pena, es claro que el servidor público debe tener en cuenta los  fundamentos  reales  de  la  misma que no son otra cosa que la demostración del  soporte  de  hecho  que  describe  abstractamente  la  norma  escogida  para  la  individualización  de  la sanción, a la que se llega con base en los datos que  obran  en el proceso y los fundamentos modificadores de la punición (agravantes  o  atenuantes),  esto  es,  aquellos  que  alteran, ya sea para disminuir o para  exceder los límites de los extremos del marco de la sanción.   

“En esas condiciones, es evidente que las  circunstancias  de  agravación punitiva para el delito de hurto que estipula el  artículo  241  del  nuevo  Código  Penal  (antes  351 del Decreto 100 de 1980)  modifican  los  extremos  punitivos para las conductas punibles de hurto y hurto  calificado.  Por  ello, la expresión “las penas para los delitos descritos en  los  capítulos  anteriores,  se  aumentarán de una tercera parte a la mitad”  que  contiene el artículo 267 de la Ley 599 de 2000, deben recaer no solo sobre  las  descripción  básica  sino  también  con  sus  respectivas circunstancias  agravantes  o  atenuantes  porque  ellas,  como  quedó visto, hacen parte de la  conducta  punitiva  y,  consecuentemente, para la determinación de los extremos  de la pena.   

“Así, entonces, no es procedente afirmar  que  cuando  se  van  a  realizar  los  incrementos punitivos para las conductas  punibles  contenidas  ‘en  los      capítulos      anteriores’  por razón de las circunstancias previstas en el citado artículo  267,  los  mismos  no  se puedan hacer, en tratándose de la conducta punible de  hurto,  sobre  los guarismos arrojados, pues las circunstancias modificadoras de  la   punibilidad   integran   la  conducta  punible,  no  solo  dándole  nuevos  ingredientes  al tipo, sino que también le otorga nuevos extremos de punición,  sin que ello implique desconocimiento de los tipos subordinados.   

“Por  consiguiente,  las  circunstancias  modificadoras  del  injusto  típico  modifican  el  contenido descriptivo de la  conducta  y  los extremos de la pena, razón por la cual resulta atinado deducir  cualquiera  de  las  agravantes  previstas en el artículo 267 del nuevo Código  Penal  (antes  372)  sobre los extremos punitivos del hurto agravado y del hurto  calificado y agravado.   

“En  consecuencia,  en  manera alguna se  puede  afirmar  que  realizar el incremento de pena sobre el hurto agravado y el  hurto  calificado  y  agravado,  conduce  necesariamente  a  crear un nuevo tipo  básico,  pues,  se  repite, esas circunstancias modifican no solo la estructura  del  tipo  sino  el  marco de la pena, contrario a lo que se venía sosteniendo,  conforme  con  los  argumentos  expuesto en precedencia, siendo, por ende, parte  integradora del mismo.   

“Si  lo anterior es así tampoco resulta  acertado  predicar  que  hacer dicho incremento sobre las pluricitadas conductas  punibles  puede  conllevar  a la violación del postulado non bis in ídem, pues  en   manera   alguna   se   estaría   agravando   dos   veces   por   el  mismo  hecho.   

“Como lo ha dicho la Corte, con ponencia  de  quien  hoy  funge  como tal, el principio de la doble valoración prohíbe a  los  funcionarios  judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos  mismos  hechos  cuando  exista  identidad de sujeto, objeto y causa que han sido  materia  de pronunciamiento definitivo e irrevocable en otro proceso7.   

“Con  apego en dicha definición resulta  obvio  la  improcedencia de la citada premisa, puesto que realizar el incremento  con  la  nueva  propuesta  de la Sala no se estaría juzgando dos veces un mismo  hecho,  ya  que,  como  quedó  visto,  la  circunstancia de agravación lleva a  modificar  el injusto típico de hurto (agravado) y hurto calificado (agravado),  motivo  por  el  cual se puede hacer el incremento punitivo de cualquiera de las  circunstancias  de  agravación  previstas  en el artículo 267 de la Ley 599 de  2000  (antes  artículo 372 del Decreto 100 de 1980) sobre aquellos guarismos”  (Cfr.  Sent.  Cas.  de  diciembre  18  de  2003.  Rad. 17308. M. P. Dr. QUINTERO  MILANÉS).   

2.  Con  base  en esos parámetros, y   trasladando   en   su   integridad    los   criterios    considerados  en  los  fallos  de   

instancia, resuelta con el Código Penal de  1980,   acertadamente   escogido  como  norma  benigna,  la  sanción  quedaría  así:   

a) El artículo 349 establece prisión de 1  a 6 años.   

b) De conformidad con el artículo 351.2, se  impone  un aumento “de una sexta parte a la mitad”. Así, el nuevo intervalo  quedará entre 14 meses y 9 años.   

c)  En  términos  del  artículo 372.1 hay  lugar  a una nueva adición “de una tercera parte a la mitad”, con la que el  espacio será entre 18 meses y 20 días, y 13 años y 6 meses.   

d) Establecido ese ámbito de movilidad, sí  era  dable,  no  antes,  como hicieron las instancias, valorar los criterios del  artículo 61.   

e)   El   A  quo  adicionó  8  meses  por  la  gravedad del delito  y   la personalidad deficitaria de la procesada. Pero, y en esto la Sala se  aparta  del  estudio  de  la Procuraduría, lo hizo con fundamento en que, en su  criterio,  el  límite de partida era un año (12 meses), esto es, sumó las 2/3  partes.   

Trasladado  ese  razonamiento a 18 meses 20  días,  se concluye que el alejamiento del tope menor sería de  12 meses y  13 días, para un gran total de 31 meses y 3 días.   

Como   la  sentencia  de  instancia  hizo  equivaler  “el  otro  tanto”  a  un guarismo equivalente, se tendría que la  sanción  final  sería  de  62  meses  y  6  días,  a  la que se aplicaría el  descuento  en  razón  del  fallo anticipado. Así, la cuenta real superaría la  realizada por los juzgadores.   

Cabe  advertir que si bien el procedimiento  aplicado  para  la  concurrencia  de conductas, no fue explicado, la justicia no  infringió  los  postulados  de  los  artículos 26 y 28 y 31 del Decreto 100 de  1980  y  de  la Ley 599 del 2000, en su orden. La pena mínima por cada falsedad  sería  de un año. La suma aritmética de estas sanciones alcanzaría 23 años.  Por  modo  que  entre  esta cantidad y el “otro tanto”, el último resultaba  menor y aplicable legítimamente.   

En  esas  condiciones,  no  hay  lugar a la  casación  oficiosa  recomendada  por  el Ministerio Público, toda vez que ella  comportaría,  en  violación  flagrante  del  artículo  31 de la Constitución  Política  de  Colombia,  empeorar  la  situación del condenado, tratándose de  apelante único.   

En  virtud  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

         

No  Casar la sentencia demandada.   

Notifíquese y cúmplase.  

MARINA   PULIDO  DE  BARÓN   

SIGIFREDO   ESPINOSA  PÉREZ                                 HERMAN      GALÁN  CASTELLANOS   

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                        ÉDGAR  LOMBANA  TRUJILLO    

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN           JORGE LUIS  QUINTERO MILANÉS   

YESID   RAMÍREZ  BASTIDAS                       MAURO SOLARTE  PORTILLA   

                                                                                                          Permiso   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1  Sentencia  del  15  de  septiembre  de  1987.  M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas.   

2  Sentencia  citada  en  precedencia y en el mismo sentido la del 20 de febrero de  1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia   

3 Autos  del   27  de  mayo  y  del  24  de  agosto  de 2003 M. P. Dr. Herman Galán  Castellanos.   

4  Sentencia  del  20  de febrero de 1991. M. P. Dr. Dídimo Páez Velandia. En ese  mismo  sentido,  ver  sentencias  del  15 de septiembre de 1987. M. P. Dr. Jorge  Carreño  Luengas  y  del  11 de agosto de 1989 M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz .   

5 Rad.  9926.   M.  P.  Dr.  Edgar  Lombana  Trujillo.  Sobre  el  marco  punitivo,  ver  sentencia    del   21/08/2003.   M.   P.   Dr.   Carlos   Augusto   Gálvez  Argote.   

6 M. P.  Dr. Nilson Pinilla Pinilla.   

7  Sentencia del 17 de septiembre de 2003.     

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