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Proceso No 23440
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 128
Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006)
Decide la Corte el recurso de extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA y la parte civil presentada en su nombre, contra la sentencia de agosto 27 de 2004, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, revocó y modificó la dictada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de esa capital y, en su defecto, lo condenó a la pena principal de 30 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de hurto agravado por la confianza, en tanto que, sentenció a JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA a idénticas penas como determinador de la misma conducta, así mismo, se les condenó al pago de los perjuicios por valor de $114’815.500, además, dejó sin efectos la parte civil reconocida a ECHAVARRÍA ESTRADA.
HECHOS
En la sentencia impugnada, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, los presentó de la siguiente manera:
“El señor CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA laboraba en el Banco de Colombia sucursal del Poblado, su función era manejar lo relacionado con el cambio y venta de dólares. En tal actividad y, en varios oportunidades, hizo negocios extraños y no permitidos por el reglamento de la entidad bancaria consistentes en cambiar dólares de denominación pequeña por dólares de denominación grande, a cambio recibía una comisión. En uno de esos negocios, ocurrió que el señor JAIRO LEÓN IBARRA amigo de éste le propuso el cambio de cincuenta mil dólares (US 50.000.oo), transacción que se realizaría el once (11) de junio dos mil uno (2001), para tal efecto, en horas del medio día empacó los billetes correspondientes en tres sobres, de manera reservada e inconsulta los sacó del banco y se dirigió hasta el centro de la ciudad en el sector denominado “El Hueco” y, en concreto, al Centro Comercial Panamá, se encontró con el mencionado señor hicieron el cambio de los paquetes, no contaron el dinero, nuevamente cogió rumbo a la entidad bancaria, en el trayecto, en el taxi que lo transportaba observó que era seguido y lo intentaron atracar, sin embargo tal objetivo no se logró, cuando llegó al banco observó con sorpresa que no eran dólares los recibidos sino papeles, situación que fue informada y por la cual se inició la investigación pertinente.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- Con base en la denuncia formulada por JULIO ALBERTO RESTREPO DUPERLY Gerente del Banco de Colombia Avenida “El Poblado” y las diligencias practicadas dentro del término de la investigación preliminar, la Fiscalía 198 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, mediante resolución del 12 de junio de 2001 dispuso la apertura de investigación (fl. 17 c # 1) ordenando, entre otras diligencias, la vinculación mediante indagatoria de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA (fl. 18, 227 c # 1) y JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA (fl. 23 c. # 1, 343 c # 2) a quienes se les resolvió la situación jurídica, al primero, con detención preventiva como probable autor del concurso de delitos de hurto agravado y abuso de confianza agravado e IBARRA TEJADA con detención preventiva como presunto autor del delito de estafa (fl. 35 c # 1), decisión que al ser impugnada fue modificada, el 1° de agosto de 2001 por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el sentido de revocar la medida adoptada en contra de ECHAVARRÍA ESTRADA y modificándola en relación con IBARRA TEJADA, en el sentido de imponerle caución prendaria (fl. 234 c # 1).
Mediante resolución del 27 de junio de 2001, le fue reconocida personería al Banco de Colombia S. A., como parte civil (fl. 17 cuaderno parte civil).
Perfeccionada en lo posible la instrucción, mediante resolución del 4 de octubre 2001 se clausuró la instrucción, sobreviniendo la calificación del mérito sumarial impartida por la Fiscalía 45 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, mediante resolución del 21 de noviembre de 2001 con resolución de acusación en contra de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA como presunto autor del delito de hurto agravado y a JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA se le acusó como probable autor del delito de estafa cometido contra el patrimonio económico de ECHAVARRÍA ESTRADA (fl. 388 c # 2).
El trámite de la causa correspondió al Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín, el que mediante auto de octubre 24 de 2002 (fl. 456 c # 2) aceptó como parte civil a CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA y una vez celebrada la diligencia de audiencia pública, el 15 de agosto de 2003 profirió sentencia absolutoria a favor del procesado CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA, en tanto que, a JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA le impuso la pena de 24 meses de prisión, multa de $50.000 y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, así como al pago de US50.000 como autor responsable del delito de estafa (fl. 562 c # 2).
Al ser impugnada la sentencia por el apoderado de la parte civil, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 27 de agosto de 2004, adoptó las determinaciones mencionadas precedentemente, así mismo, dejó sin efectos la parte civil reconocida. Fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
1.- DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DEL PROCESADO CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA.
El defensor del procesado ECHAVARRÍA ESTRADA, oportunamente, interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia condenatoria, para lo cual consideró pertinente postular cuatro cargos.
1.- Primer cargo, causal tercera, violación al debido proceso.
Plantea la censura, por violación al debido proceso, por cuanto habiendo llegado los procesados ECHAVARRÍA ESTRADA e IBARRA TEJADA a la etapa de juzgamiento acusados por el delito de hurto agravado por la confianza contra el Banco de Colombia y estafa, respectivamente, cometida a los intereses de ECHAVARRÍA ESTRADA quien, a la vez, se había constituido como parte civil contra IBARRA TEJADA, luego de la audiencia preparatoria y concluida la práctica de pruebas, el viernes 20 de junio de 2003, al momento de reiniciar la audiencia pública (fl. 540) el Juez 1° Penal del Circuito de Medellín, expuso las razones por las cuales ese despacho consideraba pertinente variar la calificación jurídica provisional respecto de la conducta imputada a JAIRO LEÓN IBARRA, toda vez que no se podía considerar una doble hipótesis delictual, sino una figura en la que éste había participado como determinador y ECHAVARRÍA como autor material, planteamiento que no fue aceptado por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, al tiempo que la defensa omitió hacer uso de la palabra y luego de cumplirse un receso dispuesto por el juzgado se continuó la diligencia de audiencia pública, siendo declinada la propuesta de la variación de la calificación jurídica.
Considera, entonces, que es válido exigir para ECHAVARRÍA ESTRADA en su condición de parte civil frente al sujeto al cual se le variaba la calificación jurídica provisional el estricto cumplimiento del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, en lo relacionado a la suspensión de la diligencia para que el expediente quede a disposición de los sujetos procesales por el término de 10 días y no de 6. En consecuencia, se tiene que al haber privado del traslado al sujeto procesal representado por la parte civil contra JAIRO LEÓN IBARRA, se erige en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.
Insiste que con ocasión al mencionado cambio de la conducta punible de IBARRA TEJADA, se debía dar aplicación al inciso 1° del ordinal 1° del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, que a la postre terminó vulnerado, en el entendido de que efectivamente hubiera ocurrido una variación en la calificación jurídica de la conducta y tal omisión hizo nugatorio el ejercicio no sólo del sujeto procesal representado por ECHAVARRÍA ESTRADA, sino la parte civil representada por él mismo.
Agrega, que la variación de la calificación no ocurrió por la oposición del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, acompañado por la posición del defensor de ECHAVARRÍA ESTRADA, el Juzgado 1° Penal del Circuito declinó su obligación de desarrollar y sustentar la tesis introducida y optó por desistir de la propuesta de cambio de radicación, según está demostrado en la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 26 de junio de 2003.
Por lo anterior, solicita a la Corte que decrete la nulidad de la actuación, a partir inclusive, de la diligencia de audiencia pública celebrada el 20 de junio de 2003, para que el Juzgado prosiga la audiencia en el estado en que se encontraba.
2.- Cargo segundo, subsidiario, violación indirecta, por error de hecho por falso juicio de identidad.
Asegura que el sentenciador de segunda instancia tergiversó el sentido de la prueba, vulnerando los artículos 232 inciso 2°, 238, 284 y 287 del Código de Procedimiento Penal, “(principios de certeza responsabilizante, la apreciación en conjunto del caudal probatorio y la prueba indiciaria, cuando debería absolverse al procesado).
Refiere que CARLOS ECHAVARRÍA, violando el reglamento interno de la entidad bancaria, el lunes 11 de junio de 2001 ante la insistencia en días anteriores de JAIRO LEÓN IBARRA acordó con éste cambiar unos dólares de alta denominación, por otros de menor valor, siempre con el ánimo de regresar al banco, sin que en su mente existiera la idea o ánimo de apoderamiento, realidad que aparece acreditada con las pruebas testimoniales, como son la denuncia de JULIO ALBERTO RESTREPO, la indagatoria y ampliación de la misma de ECHAVARRÍA ESTRADA, la transliteración de los mensajes dejados en beeper de CARLOS MARIO por parte de JAIRO IBARRA y la injurada de éste, tal como lo reconoció el Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín.
Luego de transcribir apartes de la resolución de acusación y de la sentencia de primera instancia, sostiene que para el ad-quem el hecho de sacar los dineros del banco fue precisamente el momento en que se consumó la presunta conducta punible de hurto por parte de CARLOS MARIO originándose la tergiversación de la prueba en que se fundamenta el hecho indicado, como quiera que la misma estableció que si el dinero no regresó a la entidad bancaria fue por la estafa que sufrió el Cajero frente a IBARRA TEJADA.
Considera, entonces, que uno es el contenido material del medio probatorio y otro diferente con la tergiversación que el juzgador le imparte, a tal punto de hacerles decir algo distinto de lo que en realidad reza, como que, para el ad-quem se convierte en el móvil de la conducta punible.
Sobre las llamadas telefónicas que JAIRO LEÓN TEJADA hiciera a CARLOS MARIO ECHAVARRÍA en días previos al cambio de divisas, se pudo demostrar el engaño y el artilugio con que IBARRA TEJADA adelantaba su plan criminal contra el funcionario bancario, tal como fue reconocido por la Fiscalía y el Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín; sin embargo, para el Tribunal los registros allegados al proceso en donde se transliteran las llamadas telefónicas constituyen los antecedentes a la consumación de la conducta punible.
Sobre el regreso al banco con papeles en lugar de dinero, precisa que quedó satisfactoriamente acreditado durante la instrucción y el juzgamiento, que cuando el Cajero regresó a la entidad bancaria, luego de hacer el cambio con IBARRA TEJADA no tenía la menor sospecha de la estafa de la cual acababa de ser víctima por parte de éste, así quedó acreditado durante la investigación; empero, para el ad-quem la idea de restitución del dinero configura la consumación de la conducta ilícita, tergiversando el contenido material del medio.
Referente a la denuncia formulada por el Representante Legal de la entidad bancaria y la violación al reglamento interno de la misma, sostiene que CARLOS MARIO informó personal y directamente a sus superiores y dejó en claro que aunque el cambio a domicilio de divisas extranjeras no está dentro del servicio al cliente de la institución, el haberlo hecho en nada la habría afectado. Pese a lo anterior, el ad-quem consideró que no le asistía razón al Representante Legal de la entidad bancaria y, por el contrario, la conducta del Cajero al transgredir la reglamentación interna de la entidad constituye una falta ilícita penalmente.
En tales circunstancias, considera que se tergiversó el mencionado medio probatorio, a tal punto de hacerle decir lo que en realidad no reza, razón por la cual solicita que se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte una de carácter absolutorio.
3.- Tercer cargo, subsidiario, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad.
En desarrollo del cargo, inicialmente, se refiere a las llamadas telefónicas que JAIRO LEÓN IBARRA hiciera a CARLOS MARIO ECHAVARRÍA en días previos al cambio de las divisas, con lo que se pudo demostrar el ardid y el engaño en el plan criminal en contra de ECHAVARRÍA ESTRADA y de la entidad bancaria, como lo señaló el juzgado de primera instancia; sin embargo, para el Tribunal los registros allegado al proceso en donde se transliteran las llamadas telefónicas hechas por IBARRA TEJADA constituyen los antecedentes a la comisión de la conducta. Considera, entonces, que en estricto sentido uno es el contenido material del medio probatorio deformado y, otro muy diferente, el valor que el juzgador le otorga al extremo de hacerle decir a esa probanza algo distinto de lo que en realidad dice, por lo cual el sentido de la decisión se altera.
Enfatiza que la salida de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA de la entidad financiera con el dinero, según se acreditó probatoriamente, fue un comportamiento temerario y, además, torpe e ingenuo, pero no se erige en un indicio con el que se pudiera determinar un juicio de responsabilidad penal, como quiera que las pruebas que soportan el hipotético hecho indicador, no convergen a idénticas deducciones, ni concuerdan con los hechos indicadores, lo cual es imperativo legal, recordando que el Cajero inmediatamente se enteró de la estafa puso en conocimiento de sus superiores el hecho, para que se iniciara en su contra la investigación y así lo reconoció el a-quo; empero, para el ad-quem sacar los dineros del banco es el momento en que se consuma la conducta punible de hurto por parte de CARLOS MARIO, tergiversando la prueba en que se fundamenta el hecho indicado, como quiera que se demostró que si el dinero no regresó a la entidad Bancaria fue por la estafa que sufrió por parte de IBARRA TEJADA.
Considera el recurrente, que el regreso al Banco de CARLOS MARIO con papeles en lugar del dinero, quedó satisfactoriamente acreditado en la instrucción y el juzgamiento, pues éste no tenía la menor sospecha de la estafa, así quedó acreditado plenamente en el proceso; pero, el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, interpretó de manera distinta a lo que dice la prueba.
Cuestiona el planteamiento del juzgador de segunda instancia, cuando contradice los fundamentos de expuestos en la sentencia de primera instancia en el sentido de considerar el tiempo laborado por el procesado CARLOS MARIO como indicio de oportunidad para delinquir, tergiversando el contenido de la prueba.
Refiere, así mismo, que se encuentra acreditado el ánimo del procesado de regresar el dinero al banco, sin que existiera la intención del apoderamiento, tal como se desprende de la denuncia, la indagatoria de CARLOS MARIO y la ampliación de la misma, la transliteración de mensajes dejados en el beeper y la indagatoria de IBARRA TEJADA, en tal sentido lo concluyó el juzgado de primera instancia. En relación con este planteamiento, sostiene que el ad-quem, en la sentencia de segundo grado, consideró que los procesados actuaron en contubernio para engañar a la entidad bancaria.
Destaca que la denuncia formulada por el Representante Legal de la entidad bancaria, puso en conocimiento de las autoridades lo ocurrido, haciendo énfasis en que se enteró por parte del mismo Cajero, dejando en claro, también, que el servicio a domicilio no lo tiene la entidad, pero que esto en nada hubiera afectado a la misma; pese a lo anterior, el ad-quem consideró que no le asistía razón a su representante y que, por el contrario, la conducta del Cajero, constituye una ilicitud.
Por lo anterior, considera que el error de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, radicó en tergiversar las pruebas reseñadas y tenidas en cuenta para revocar la absolución que había sido proferido por el a-quo, por lo cual la sentencia impugnada debe ser casada y, en su lugar, proferir una de carácter absolutorio a favor del procesado ECHAVARRÍA ESTRADA.
4.- Cuarto cargo, subsidiario, violación indirecta error de hecho por falso raciocinio.
Sostiene que las pruebas fueron analizadas violando las normas de la sana crítica, para lo cual, inicialmente, transcribe apartes de las apreciaciones de la Fiscalía y del juzgado de conocimiento, para concluir que el ad-quem, consideró que los registros allegados al proceso que transliteran las llamadas telefónicas hechas por IBARRA TEJADA, constituyen los antecedentes a la comisión de la conducta punible, quebrantándose el sentido común.
Indica que la salida de CARLOS MARIO de la entidad bancaria, quedó acreditada probatoriamente y así lo reconoció el a-quo, pero tildándola de temeraria, torpe e ingenua y, en consecuencia, no constituyó, el indicio con que se pueda determinar un juicio de responsabilidad penal, como quiera que las pruebas que pudieran soportar el hecho indicador no convergen a idénticas y homogéneas deducciones ni concuerdan con los hechos indicadores lo cual es un imperativo legal. Insiste en que el Cajero, una vez enterado de la estafa, inmediatamente puso en conocimiento de sus superiores el hecho, para que se iniciara en su contra la correspondiente investigación; sin embargo, el Tribunal estimó que sacar el dinero del banco se erige en el momento consumativo de la conducta ilícita.
Puntualiza que en las fases del proceso quedó demostrado que el comportamiento del Cajero, es una violación al reglamento interno de la entidad bancaria, tal como lo asumió el a-quo; pero, esa realidad probatoria se convierte en el móvil de la conducta ilícita para el Tribunal, contrariando las reglas del correcto raciocinio, como es el sentido común.
El regreso del Cajero al banco con los papeles a cambio del dinero quedó satisfactoriamente acreditado en la instrucción y en el juzgamiento, dado que, no tenía la menor sospecha de la estafa de la cual acaba ser víctima por parte de IBARRA TEJADA; empero, para en la sentencia de segunda instancia se afirma que la idea de restitución del dinero acredita la consumación de la conducta punible violando las normas de la sana crítica.
El cargo que desempeñaba ECHAVARRÍA ESTRADA no dejó duda de la verdad probatoria, tal como lo precisó el Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín; sin embargo, para el ad-quem, aunque no lo manifiesta concretamente, constituye un indicio de oportunidad para delinquir, violando las normas de la sana crítica de la prueba.
Sobre el acuerdo efectuado entre los procesados y la idea que estos tuvieron respecto del negocio, aun violando el reglamento interno de la entidad, aparece acreditado en la sentencia de primera instancia, cuyos apartes transcribe; pero, discrepa del análisis del Tribunal, pues consideró que CARLOS MARIO había actuado en contubernio con IBARRA TEJADA, todo ello con el ánimo de engañar a la entidad bancaria, situación que viola la norma de la sana crítica fundamentada en el sentido común.
Insiste que la denuncia formulada por el representante de la entidad bancaria y la violación al reglamento interno de la misma, fue puesto en conocimiento de la autoridad competente, consignándose que fue CARLOS MARIO quien informó lo ocurrido, dejando en claro que el servicio a domicilio no se encuentra dentro de los beneficios del banco, ello en nada habría afectado la institución financiera; pese a lo anterior, consideró el ad-quem que la conducta del Cajero al transgredir la reglamentación interna constituye una conducta ilícita.
Acusa a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de falsear el raciocinio en el momento de apreciar las pruebas reseñadas y tenidas en cuenta para revocar la sentencia absolutoria, razón por la cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para absolver al procesado por atipicidad de la conducta imputada.
2.- DEMANDA PRESENTADA POR EL REPRESENTANTE DE LA PARTE CIVIL.
1.- Primer cargo, causal tercera, violación al debido proceso.
El apoderado de la parte civil de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA, presentó un cargo que, en lo sustancial, es similar al propuesto en la demanda presentada a nombre del procesado ECHAVARRÍA ESTRADA que, en síntesis, se afianza en la presunta violación al debido proceso y al derecho de defensa, derivado de la omisión del juzgado en darle estricto cumplimiento a la preceptiva del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues el viernes 20 de junio de 2003, al momento de reiniciar la audiencia pública (fl. 540) el Juez 1° Penal del Circuito de Medellín, expuso las razones por las cuales consideraba pertinente variar la calificación jurídica provisional respecto de la conducta imputada a JAIRO LEÓN IBARRA, toda vez que no se podía considerar una doble hipótesis delictual, sino una figura en la que éste había participado como determinador y ECHAVARRÍA como autor material, planteamiento que no fue aceptado por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación, al tiempo que la defensa omitió hacer uso de la palabra y luego de cumplirse un receso dispuesto por el juzgado se continuó la diligencia de audiencia pública, siendo declinada la propuesta de la variación de la calificación jurídica.
Considera, entonces, que es válido exigir para ECHAVARRÍA ESTRADA en su condición de parte civil frente al sujeto al cual se le variaba la calificación jurídica provisional el estricto cumplimiento del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, en lo relacionado a la suspensión de la diligencia para que el expediente quede a disposición de los sujetos procesales por el término de 10 días y no de 6. En consecuencia, se tiene que al haber privado del traslado al sujeto procesal representado por la parte civil contra JAIRO LEÓN IBARRA, se erige en una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso.
Insiste que con ocasión al mencionado cambio de la conducta punible de IBARRA TEJADA, se debía dar aplicación al inciso 1° del ordinal 1° del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, que a la postre terminó vulnerado, en el entendido de que efectivamente hubiera ocurrido una variación en la calificación jurídica de la conducta y tal omisión hizo nugatorio el ejercicio no sólo del sujeto procesal representado por ECHAVARRÍA ESTRADA, sino la parte civil representada por él mismo.
Agrega, que la variación de la calificación no ocurrió por la oposición del Delegado de la Fiscalía General de la Nación, acompañado por la posición del defensor de ECHAVARRÍA ESTRADA, el Juzgado 1° Penal del Circuito declinó su obligación a terminar de desarrollar y sustentar la tesis introducida y optó por desistir de la propuesta de cambio de radicación, según está demostrado en la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 26 de junio de 2003.
Por lo anterior, solicita a la Corte que decrete la nulidad de la actuación, a partir inclusive, de la diligencia de audiencia pública celebrada el 20 de junio de 2003, para que el Juzgado prosiga la audiencia en el estado en que se encontraba.
SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES
1.- El representante de la Parte Civil a nombre de Banco de Colombia, presentó escrito a través del cual solicita no casar la sentencia impugnada, inicialmente, se ocupa de examinar la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA.
Apoyado en precedentes jurisprudenciales de esta Sala de la Corte, sugiere que la petición de nulidad propuesta por el apoderado de ECHAVARRÍA ESTRADA, además de presentar falencias de orden técnico, carece de razón en su argumentación, que explica transcribiendo el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, para concluir en dos comentarios finales, a saber: el primero, referido a la hipótesis de que el fiscal aceptase variar la calificación jurídica provisional en los términos advertidos por el juez, allí se abrían dos posibilidades: continuar la audiencia o suspenderla para efectos de estudiar la nueva calificación o solicitar pruebas en el entendido de que esa suspensión fuera de 10 días; y, el segundo, atinente al supuesto de que el Fiscal no aceptase la propuesta del juez, en cuyo caso la norma posibilitaba a éste último para decretar la nulidad de la resolución de acusación, cuyo precepto fue declarado inexequible, situación que comporta la remisión al ordinal 1° del mencionado artículo.
Al transcribir el aparte correspondiente de la audiencia pública, en la que el defensor del procesado expresó “omito hacer uso de las facultades que me señala el juzgado por sustracción de materia” destaca que ninguna expresión de voluntad se formuló de cara a la suspensión de la audiencia bien fuera para el estudio de la propuesta de la variación de la calificación jurídica o, en su caso, para solicitar la práctica de pruebas.
Agrega que en tales condiciones ni el defensor, ni el vocero, ni la parte civil de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA hicieron mención a la situación que ahora se discute, en sus respectiva intervenciones orales. En tales condiciones, solicita no casar el fallo impugnado.
2.- En relación con la demanda de casación presentada a nombre del procesado ECHAVARRÍA ESTRADA sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada.
Analizando el primer cargo formulado con fundamento en la causal tercera de casación, el representante del Banco de Colombia como Parte Civil, efectúa similares comentarios sobre la improcedencia de la causal desde la perspectiva de la técnica casacional y en el planteamiento de fondo, precedentemente relacionados y, en esta oportunidad, aborda la ineptitud del cargo por cuanto, de existir la anomalía, esta ocurrió a instancia del sujeto procesal que ahora reclama la nulidad.
Respecto del segundo cargo formulado por error de hecho por falso juicio de identidad, además, de resaltar las falencias de técnica, considera que el cargo no debe prosperar, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la confesión cualificada que hizo ECHAVARRÍA ESTRADA a todo lo largo del trámite procesal.
Análogas consideraciones de defectos de técnica casacional realiza en torno al tercer cargo formulado por el apoderado de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA, los que, a su juicio, impiden su prosperidad.
Similares reflexiones efectúa sobre la metodología expuesta por el recurrente en el cuarto cargo formulado al amparo del falso raciocinio, por transgredir la sana crítica y el sentido común los que según el casacionista deben dar lugar a una sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta; sin embargo, para el sujeto procesal no recurrente, lo que se deduce del cargo son discrepancias interpretativas en relación a cómo fueron apreciadas las pruebas por el ad-quem y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas.
3.- El apoderado del procesado JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA, dentro del término previsto para los no recurrentes, presentó escrito en el que coadyuva el cargo propuesto por el defensor del sentenciado ECHAVARRÍA ESTRADA al amparo de la causal tercera de casación, toda vez que comparte los planteamientos del casacionista en el sentido de que era obligatorio acatar el contenido del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, dejando el expediente a disposición de los sujetos procesales por el término de 10 días, de tal manera que garantizaran los principios rectores de legalidad, defensa acceso efectivo a la administración de justicia, contradicción y lealtad procesal.
Sin embargo, la situación fue distinta, como quiera que luego de la posición del Fiscal y del defensor de ECHAVARRÍA ESTRADA, el Juzgado Primero Penal del Circuito, declinó su obligación de terminar de desarrollar la tesis de cambio de calificación jurídica.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
1.- Advierte el Procurador Delegado, inicialmente, que teniendo en cuenta que los cargos primeros presentados en las demandas de casación, al amparo de la causal tercera, son idénticos, la respuesta será única.
Considera el Ministerio Público que el cargo formulado no es de recibo, pues es evidente la falta de interés jurídico para recurrir habida consideración que la variación de la calificación jurídica se produjo respecto del otro procesado, quien inicialmente fue acusado por el delito de estafa, siendo modificada la adecuación típica para acusarlo de hurto agravado por la confianza, en calidad de determinador. Por lo tanto, era IBARRA TEJADA la persona legitimada para reclamar en caso de no estar de acuerdo con la variación de la acusación.
De esta manera, la defensa del procesado ECHAVARRÍA ESTRADA carece legitimidad para presentar el cargo, pues este fue llamado a juicio como autor del delito de hurto calificado agravado por la confianza y la modificación de la adecuación típica no lo afecta.
De otra parte, revisado el texto del acta que recogió lo sucedido, se observa que la manifestación del titular del despacho de variar la calificación jurídica de la conducta atribuida a JAIRO LEÓN IBARRA, no fue tenida en cuenta por los sujetos procesales, pues ni la defensa de ECHAVARRÍA ESTRADA ni su parte civil hicieron uso de la facultad de solicitar la suspensión de la audiencia pública para estudiar la modificación o para solicitar la práctica de pruebas.
En tal sentido no resulta admisible el cargo que presenta un sujeto procesal que colaboró en la materialización del acto que ahora considera irregular, pues tuvo la oportunidad de impedir su realización a través de las opciones planteadas por el juez.
Señala, además, que desde el punto de vista sustancial tampoco le asiste razón al recurrente, por cuanto el juez dio cabal cumplimiento a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala de la Corte, puesto que el defensor en una errada interpretación de la norma consideró que si la fiscalía no aceptaba la variación de la calificación planteada por el juez, se mantenía la calificación plasmada en el calificatorio y, por ello, manifestó que no hacía uso de las facultades que el señaló el juzgado.
Lo fundamental para preservar el debido proceso es que el juzgador abrió el espacio para la controversia, cuestión diferente es que uno de los sujetos procesales, no afectado con la modificación, no haya comprendido el correcto entendimiento de la norma y que los demás se hayan mostrado de acuerdo al guardar silencio.
2.- Respecto de los cargos segundo, tercero y cuarto, señala el Ministerio Público que hará una sola respuesta, como quiera que en su esencia presentan el mismo desarrollo argumental y con las mismas particularidades.
Luego de destacar que el actor no ciñe su disertación a los parámetros técnicos, precisados por la jurisprudencia de la Corte cuando se invoca el cargo por la causal primera violación indirecta de la ley sustancial en sus diversos sentidos.
Adicionalmente, señala que tampoco hilvana un desarrollo argumental propio del reproche invocado, pues el libelo muestra la simple comparación entre lo expuesto por el a-quo y lo apreciado por el Tribunal, acogiendo como correcto el criterio que favorece a su defendido.
En relación con el cargo propuesto por falso raciocinio, tras reiterar la insuficiencia técnica en el desarrollo del cargo, destaca que en lo atinente al dolo el Tribunal llevó una correcta lectura de los hechos y los adecuó típicamente; de igual manera, al concluir que el comportamiento de los procesados no estructuró dos conductas diversas, sino que fue una sola, la realizada con el evidente propósito de defraudar el patrimonio económico del Banco de Colombia.
Para el Ministerio Público, es claro que está demostrado en el grado de certeza el dolo de hurto en el comportamiento de ECHAVARRÍA ESTRADA, pues las conductas muestran que existió un acuerdo entre IBARRA TEJADA y ECHAVARRÍA ESTRADA para hurtar los bienes del banco, simulando una estafa. Es fundamental en esta apreciación el indicio de oportunidad para delinquir, que se configuró cuando el cajero ECHAVARRÍA ESTRADA no obstante ser un funcionario de mas de 13 años de vinculación al banco, decide, realizar la operación de cambio de divisas de manera subrepticia, por fuera de la sede de la sucursal bancaria.
Igualmente, considera como un artificio o coartada para eludir la acción de la justicia, el supuesto atraco de que iba a ser víctima CARLOS MARIO ECHAVARRÍA mientras se desplazaba en un taxi rumbo a la sede el banco, pues de esta manera los procesados pretendía simular que si bien había una operación contraria a los reglamentos del banco, ellos no se habían apoderado del dinero; empero, dicha artimaña no les funcionó por la intervención de un celador de la entidad.
Por lo anterior, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Cargos primero, presentado en las demandas a nombre del procesado CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA y la parte civil contra el procesado IBARRA TEJADA, por la causal tercera, violación al debido proceso.
Al margen de las falencias de técnica señaladas por el Ministerio Público en el concepto que precede, la Sala responderá de manera conjunta los cargos presentados en las demandas mencionadas por ser formal y sustancialmente idénticos.
Adviértase, inicialmente, que a los recurrentes no les asiste razón, en primer lugar, porque la Fiscalía 45 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín, al calificar el mérito de la actuación sumarial resolvió convocar a juicio a los procesados, acusando a CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA como probable autor del delito de hurto agravado por la confianza atendiendo las preceptivas de los artículos 349 y 351-2 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos y a JAIRO LEÓN IBARRA, como probable autor del delito de estafa conforme al artículo 356 ibídem, decisión que no fue impugnada por ninguno de los sujetos procesales.
Ahora bien, en segundo lugar, en el curso de la diligencia de audiencia pública, correspondiente a la sesión del 20 de junio de 2003 (fl. 540 c # 2) y una vez agotado el interrogatorio a los acusados, el titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín, señaló que “… un cuidadoso examen de la dinámica fáctica permite concluir que en efecto con relación al procesado CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA bien encuadrada estuvo la acusación por una posible conducta punible de hurto agravado por la confianza. No lo mismo ocurre en lo que concierne a la calificación jurídica provisional que se le ha dado a la actividad desplegada por JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA al considerarla que encuadra dentro de la hipótesis delictiva prevista en el artículo 256 (sic) del Decreto 100 de 1980 y surge el cuestionamiento a partir del examen de dicha actividad con fundamento en el principio de la unidad de acción. Ciertamente se deduce una única acción constitutiva de apoderamiento de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para si o para otro en los términos del art. 349 del Código Penal derogado, el mismo que fuera reproducido por el art. 239 de la Ley 599 de 2000, conducta que fue materializada por CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA al detentar físicamente la moneda extranjera en despliegue de los actos ejecutivos y consumativos de hurto, pero esa actividad a cargo de CARLOS MARIO había sido preparada y diseñada por JAIRO LEÓN fue él quien lo indujo al ilícito apoderamiento o en términos mas precisos: lo determinó a realizar la conducta antijurídica con plena conciencia de la naturaleza ilícita del comportamiento y sabía IBARRA TEJADA que ECHAVARRÍA ESTRADA debía apoderarse de los dólares para entregárselos a él. En conclusión, lo que se vislumbra por parte de JAIRO LEÓN IBARRA es una nítida participación a título de determinador de la conducta punible de HURTO AGRAVADO por la confianza…”
En la misma diligencia, precisó el juzgador de primera instancia, que “En presencia de la variación de la calificación jurídica elaborada por el Suscrito Juez y como la señora Fiscal mantiene su posición inicial, es decir, la calificación jurídica provisional por conducta punible de HURTO AGRAVADO por la confianza a cargo de CARLOS MARIO Echavarría ESTRADA (sic), y ESTAFA endilgada a JAIRO IBARRA, se corre traslado a los demás sujetos procesales, quienes pueden solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias.”
Ante la exhortación del Juzgado para los sujetos procesales hicieran uso de las prerrogativas que la ley les concede, el defensor de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA solicitó el uso de la palabra y manifestó: “Como de conformidad con el numeral primero del art. 404, el suscrito desconoce que la Fiscalía haya variado la calificación de la resolución acusatoria, caso en el cual procede a hacer uso de las atribuciones de pedir suspensión de la audiencia para preparar su posición frente a esta calificación y solicitar pruebas, omito hacer uso de las facultades que me señala el juzgado por sustracción de materia.” (fl. 541 c # 2).
Del anterior pasaje de la diligencia de audiencia pública, correspondiente a la sesión del 20 de junio de 2003, se desprenden sendos aspectos que se orientan a deslegitimar el cargo formulado por el defensor del procesado ECHAVARRÍA ESTRADA al amparo de la causal tercera, por la supuesta violación al debido proceso.
Ciertamente, en primer lugar, adviértase que el titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín, sugirió la modificación de la imputación jurídica respecto del coprocesado JAIRO LEÓN IBARRA en orden a cambiar el delito de estafa atribuido, para adecuarlo al de hurto agravado por la confianza, como determinador, planteamiento que no fue acogido por la Fiscal Delegada.
En segundo lugar, en acatamiento de la preceptiva del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el juzgador ilustró a los sujetos procesales sobre el derecho que les asiste a solicitar la suspensión de la diligencia para estudiar la nueva calificación o la práctica de pruebas.
En tercer lugar, obsérvese que el defensor del procesado CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA, ahora recurrente, solicitó el uso de la palabra y expresamente señaló: “omito hacer uso de las facultades que me señala el juzgado por sustracción de materia.”
Nótese, en consecuencia, que el profesional del derecho que asistía al coprocesado ECHAVARRÍA ESTRADA declinó formalmente de hacer uso del término previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, por consiguiente, no obstante no haber transcurrido los 10 días que prevé el mencionado artículo, no se evidencia la vulneración del debido proceso o el derecho de defensa del recurrente: en primer término, porque la modificación de la imputación no lo afectaba, dado que, no alteraba su situación jurídica; y, el segundo aspecto, porque desertó expresamente de la prerrogativa que la ley le otorgaba, para solicitar la suspensión de la diligencia de audiencia pública con el propósito de estudiar la sugerida por el juez de conocimiento o la solicitud de práctica de pruebas, aspectos que de por sí hacen inoperante la petición de nulidad, pues, si por vía de ejemplo, se vislumbrara algún acto irregular, éste carecería de la trascendencia necesaria para enervar la actuación, por las razones anotadas y, además, porque el sujeto procesal que postula la nulidad contribuyó a la producción del acto, tal como lo prevé el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, se insiste, al declinar la oportunidad que la ley le otorgaba.
En estas condiciones, el motivo expuesto por el demandante con el cual aspira que se invalide la actuación hasta la diligencia de la audiencia pública, no se concreta de manera particular en alguna de las hipótesis previstas en la ley y explicitadas por la jurisprudencia, que hagan imprescindible rehacer la actuación con miras a enmendar un yerro con incidencia en la estructura del proceso o una afrenta a las garantías del procesado.
De este modo, el cargo no tiene vocación de éxito.
2.- Segundo cargo, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad.
Asegura que el sentenciador de segunda instancia tergiversó el sentido de la prueba, vulnerando los artículos 232 inciso 2°, 238, 284 y 287 del Código de Procedimiento Penal, “(principios de certeza responsabilizante, la apreciación en conjunto del caudal probatorio y la prueba indiciaria, cuando debería absolverse al procesado), especialmente, la denuncia de JULIO ALBERTO RESTREPO, la indagatoria y ampliación de la misma de ECHAVARRÍA ESTRADA, la transliteración de los mensajes dejados en beeper de CARLOS MARIO por parte de JAIRO IBARRA y la injurada de éste, tal como lo reconoció el Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín.
No obstante las críticas que hace el Ministerio Público, sobre la metodología empleada por el recurrente, considera la Sala que en el planteamiento de fondo, no le asiste razón, habida consideración que ningún reproche amerita el ejercicio argumentativo realizado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al revocar la sentencia absolutoria y, en su defecto, condenar al procesado ECHAVARRÍA ESTRADA como autor del delito de hurto agravado por la confianza.
En efecto, adviértase que el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, afianzó la responsabilidad del recurrente en un examen integral de los medios de convicción, teniendo en cuenta la identidad que tuvieron los procesados para la comisión del ilícito, toda vez que asume que el comportamiento de ECHAVARRÍA ESTRADA luego de quebrantar las normas internas del Banco de Colombia, orientó su actividad a defraudar la entidad crediticia, para lo cual, destacó la manera subrepticia como el empleado de la institución guardó los dólares en tres bolsas y luego en el recipiente donde transportaba su alimentación, particularmente, el almuerzo con el objeto de pasar desapercibido por los mecanismos de seguridad.
Por consiguiente, la protesta del actor no trasciende a una discrepancia, entre el análisis efectuado por el juzgador de segundo grado, con la opinión particular y parcializada que de los hechos tiene el defensor, sin que se infiera de la sentencia de segundo grado, infracción en la contemplación probatoria, por tergiversación como lo acusa el actor.
Así las cosas, el cargo no prospera.
3.- Tercer cargo, subsidiario, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de identidad.
Bajo el supuesto de que con las llamadas telefónicas que JAIRO LEÓN IBARRA hiciera a CARLOS MARIO ECHAVARRÍA, en días previos al cambio de las divisas, se estableció el ardid que concretaba el plan criminal en contra de ECHAVARRÍA ESTRADA y de la entidad bancaria, el actor cuestiona el análisis efectuado por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, tratando de reivindicar los argumentos señalados por el a-quo al proferir sentencia absolutoria; sin embargo, muy distante se ubica el censor de la realidad procesal, al atribuirle al juzgador de segundo grado alguna forma de yerro en el análisis de la prueba incorporada, especialmente, por tergiversación, pues es evidente que el ejercicio argumentativo de orden judicial llevado a cabo por la Corporación no incursionó por los senderos del falso juicio de identidad y, menos, varió el sentido de la prueba allegada al diligenciamiento.
Ciertamente, no otra inferencia se puede arribar del análisis de la transliteración de las llamadas efectuadas por IBARRA TEJADA a ECHAVARRÍA ESTRADA, las que a juicio del Tribunal constituyeron el preludio del acontecer delictual; igual reflexión es aplicable a la información que suministró este procesado a las directivas del banco; por contera, es claro que el Tribunal en manera alguna le ubica al medio probatorio un sentido distinto del que ofrece su tenor literal.
En consecuencia, el cargo no prospera.
4.- Cuarto cargo, subsidiario, violación indirecta error de hecho por falso raciocinio.
El censor hace consistir el cargo contra la sentencia de segunda instancia, en que el conjunto probatorio fue analizado violando las normas de la sana crítica, aspecto que trata de demostrar con la transcripción de apartes de la resolución de acusación y de la sentencia de primera instancia, para concluir que para el ad-quem, los registros allegados al proceso donde se transliteran las llamadas telefónicas hechas por IBARRA TEJADA, constituyen los antecedentes a la comisión de la conducta punible, así mismo, que la salida de CARLOS MARIO de la entidad bancaria, se acreditó probatoriamente y así fue reconocido por el a-quo y, por lo tanto, no constituyó el indicio con que se pueda determinar un juicio de responsabilidad penal; igualmente, el Cajero, una vez enterado de la estafa puso en conocimiento de sus superiores el hecho para que se iniciara en su contra la correspondiente investigación; sin embargo, el ad-quem tergiversa tales medios para afirmar que ello constituyó el momento consumativo de la conducta ilícita.
Contrario a lo planteado por el recurrente, la Sala no observa que en el ejercicio argumentativo llevado a cabo por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, hubiera tergiversado la prueba relacionada por el actor o que transgrediera los postulados de la sana crítica en la valoración probatoria, en el sentido de quebrantar los postulados de la lógica, habida consideración que su ponderación acerca del acontecimiento se llevó a cabo de manera serena y arraigado a los presupuestos de la sana crítica.
A no otra conclusión se arriba del estudio de la sentencia impugnada, cuando en relación con los aspectos que inquietan al recurrente, sostiene, inicialmente, que para la consumación de la conducta actuaron estas dos personas y, según los registros telefónicos llevaron a cabo conversaciones sobre el negocio que iban a realizar y, posteriormente, quebrantó los mecanismos de control interno del Banco, para, luego, de manera subrepticia empacar el dinero extranjero en tres sobre e introducirlos en el maletín donde cargaba el almuerzo, todo ello orientado a que los empleados y los agentes de vigilancia de la entidad financiera no se percataran de lo que estaba ocurriendo.
No se advierte, en consecuencia, yerro en el análisis efectuado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, toda vez que, las afirmaciones efectuadas encuentran el soporte en pruebas legalmente incorporadas al plenario, si bien la Corporación no hace mención de manera literal, como lo pretende el censor, tal hecho resulta irrelevante frente a la claridad de la responsabilidad que le asiste al procesado ECHAVARRÍA ESTRADA.
El recurrente, como ha quedado visto, pretende socavar los fundamentos de la sentencia condenatoria proferida en contra de CARLOS MARIO ECHAVARRÍA sobre la base de yerros en la valoración probatoria; empero, halló el ad-quem que acerca de la materialidad de los hechos y la responsabilidad del procesado, existe suficiente material probatorio que alberga el grado de certeza, para proferir sentencia condenatoria.
Así mismo, el casacionista discrepa del estudio llevado a cabo en la sentencia de segunda instancia sobre la prueba indiciaria, cuestionamientos que, igualmente, carecen de razón, toda vez que las conclusiones a las que arribó el Tribunal en la sentencia de segunda instancia tuvieron pleno soporte en la prueba legalmente incorporada en el plenario.
En efecto, ningún yerro puede atribuírsele al Tribunal, al considerar que la configuración del hurto agravado por la confianza, tuvo su realización, entre otros aspectos, porque ECHAVARRÍA ESTRADA “no era propietario de esos bienes, ni estaba facultado para hacer las transacciones que hizo, ni pidió tampoco las autorizaciones a sus superiores, debe recordarse que esos dineros, para sacarlos de la entidad bancaria se realizan bajo unas estrictas medidas de seguridad…”1 y, seguidamente, señaló que el desplazamiento patrimonial no se hizo en razón a un engaño sino que fue desarrollo de una actividad indebida del cajero, en el que “el uno plantea un negocio, el otro lo acepta y obra de conformidad, lleva el dinero lo entrega y recibe el otro, comete el pecado de no contarlo, véase que es una sola actividad y una sola forma de actuar que de por sí es indebida. En términos del derecho penal el primero es un determinador y el segundo es un autor material.”
Es evidente, entonces, que lo que busca el actor es imponer su criterio, desestimando las inferencias lógicas deducidos por el juzgador de segunda instancia, ya que respecto de los elementos de convicción aportados al proceso, acude a un sistema muy personal en el planteamiento de su impugnación, que en manera alguna desvirtúa la labor cumplida por el sentenciador.
CASACIÓN OFICIOSA
Observa la Sala que el juzgador de segunda instancia, quebrantó el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, circunstancia que impone la corrección oficiosa atendiendo la preceptiva del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, de conformidad con la resolución de acusación proferida el 21 de noviembre de 2001 (fl. 388 c # 2), a los procesados ECHAVARRÍA ESTRADA e IBARRA TEJADA se les acusó como probables autores de los delitos de hurto agravado por la confianza conforme a los artículo 349 y 351-2 del Decreto 100 de 1980 y ESTAFA de que trata el artículo 356 ibídem, respectivamente.
Así mismo, recuérdese que en la sesión del 20 de junio de 2003, el titular del Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín, insinuó la variación de la calificación jurídica en el sentido de atribuirle a los procesados ECHAVARRÍA ESTRADA e IBARRA TEJADA el delito de hurto agravado por la confianza “(artículo 349, 251-2 C, Penal de 1980)” (fl. 541 c # 2).
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Banco Colombia constituido como parte civil, revocó la absolución dispuesta en primera instancia a favor de ECHAVARRÍA ESTRADA del cargo de hurto agravado y modificó la sentencia impuesta a IBARRA TEJADA por estafa para condenarlo por el delito de hurto agravado por la confianza, tal como lo había sugerido el Juzgado 1° Penal del Circuito de Medellín en la sesión de la audiencia pública de juzgamiento realizada el 20 de junio de 20032.
Para llevar a cabo la dosificación punitiva, realizó el siguiente análisis: “Ahora bien, como se dijo en su momento para el caso presente es mas favorable la legislación anterior, vale decir el decreto 100 de 1980, que contiene para el hurto una pena de uno (1) a seis (6) años de prisión, artículo 349, pero como esta agravado, artículo 351 numeral 2, puesto que se cometió la conducta aprovechando la confianza depositada por el dueño, la pena se aumenta de una sexta (1/6) parte a la mitad (1/2), obra otra causal de agravación consistente en que el momento de lo defraudado supera los cien mil pesos ($100.000.oo) por ello la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad, artículo 372 numeral 1.” 3
Adviértase, en consecuencia, que en la resolución de acusación no se les imputó la circunstancia de agravación punitiva atinente a la cuantía de manera expresa, jurídica y explícita4, tampoco en el curso de la diligencia de audiencia pública celebrada el 20 de junio de 2003 se insinuó, por consiguiente al sentenciador, aún siendo evidente de la narración de los hechos, le estaba vedado deducirla en la dosificación punitiva, debiendo la Sala, entonces, en aras de preservar el principio de congruencia, enmendar el yerro y ajustar la pena a los parámetros de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte.
De esta manera, como el juzgador al realizar el ejercicio aritmético de individualizar la pena, incrementó la misma en 4 meses 20 días, este quantum punitivo deberá restársele de los 30 meses, en los que, finalmente, fueron condenados ECHAVARRÍA ESTRADA e IBARRA TEJADA, quedando, en definitiva, como pena principal 25 meses 10 días y al mismo tiempo se establece la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: NO CASAR la sentencia impugnada conforme a las demandas presentadas a nombre del procesado CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA en su condición de sentenciado y parte civil-
SEGUNDO: CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada para modificar las penas principal a 25 meses 10 días de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, que deberán cumplir los sentenciados CARLOS MARIO ECHAVARRÍA ESTRADA y JAIRO LEÓN IBARRA TEJADA. En lo demás, la sentencia impugnada de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia, permanece inalterable.
Vuelva el expediente a la oficina de origen,
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Excusa justificada
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Sentencia 2ª Instancia, agosto 27 de 2004, folio 647 cuaderno 2.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto, 18457 febrero 14 de 2002.
3 TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN. Sentencia 2ª Instancia, agosto 27 de 2004, folio 659 cuaderno 2.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia única instancia 16320 septiembre 23 de 2003.