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Proceso No 23251
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 97
Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006)
ASUNTO
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Tunja el 10 de septiembre del 2004, mediante el cual confirmó la condena impuesta el 31 de mayo del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad.
HECHOS
El 24 de agosto del 2000, una patrulla del Ejército Nacional se encontró sorpresivamente en zona veredal del municipio de Guayatá, Boyacá, con ocho personas que se movilizaban en un vehículo, quienes al notar la presencia de los uniformados se apearon rápidamente del mismo y huyeron del lugar. En el camino, y en una casa abandonada, fueron hallados más de doce kilogramos de base de coca y uno de cocaína. Lograda la captura de seis fugitivos, quien más adelante fuera identificado como MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS de nuevo se fue del lugar.
ACTUACIÓN PROCESAL
Previa declaración de persona ausente, el 28 de junio del 2002, un fiscal especializado de Tunja formuló resolución acusatoria contra GARCÍA DUEÑAS por el delito de tráfico de estupefacientes, ratificada por el mismo funcionario el 19 de julio del mismo año y por su superior funcional el siguiente día 30.
El 31 de mayo del 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja lo condenó por ese ilícito a 12 años y 6 meses de prisión, multa de 250 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años.
El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Tunja en la fecha que se dejó indicada.
LA DEMANDA
Un cargo principal y dos subsidiarios formuló el defensor del señor GARCÍA contra el fallo de segunda instancia.
El primero, con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, por error de derecho debido al falso juicio de legalidad en que incurrieron los juzgadores al apreciar los testimonios de los militares que efectuaron el procedimiento.
En desarrollo del cargo, sostiene que la responsabilidad deducida a su cliente se apoya en las declaraciones de los militares William Morales, Carlos Alfredo Barajas y Ángel Octavio Castañeda, el primero de los cuales manifestó que uno de los aprehendidos, Luis Marino Medina, reconoció el tráfico de la sustancia estupefaciente y señaló a MANUEL GARCÍA DUEÑAS, quien al momento de la captura aceptó ser también propietario de la droga y luego huyó.
Para el Tribunal el testimonio es creíble, porque narra lo que le dijo una fuente que reconoció su culpabilidad; se trata de un capitán del ejército respetuoso de los derechos humanos y del derecho penal, y está respaldado por las declaraciones de los soldados Barajas y Castañeda quienes escucharon que los capturados se hicieron responsables de la droga y el segundo oyó además que uno de éstos reconoció que actuaba en sociedad con la persona que se había fugado.
Avala el Ad quem, así, una prueba ilegal, nula de pleno derecho, porque al interrogar a los aprehendidos los militares asumieron funciones de policía judicial que según el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal no tienen asignadas, logrando la confesión o autoincriminación de aquéllos, en contravía de lo preceptuado por los artículos 33 de la Constitución Política y 267 del estatuto procesal.
Lo que escucharon el capitán Morales y los demás soldados es una especie de versión libre que, como no fue recibida por un funcionario judicial ni con la asistencia de defensor, es inexistente. En desarrollo de esa versión hubo interrogatorio, como lo reconocen los militares, el que se les hizo primero de manera individual y luego confrontando los dichos de unos con otros.
Eliminadas estas pruebas, como en el vehículo en que se transportaba GARCÍA DUEÑAS no se encontraba la droga, la sentencia tiene que ser absolutoria.
En consecuencia, pide que en ese sentido se case el fallo impugnado.
La segunda censura, presentada desde la misma causal pero ahora en la modalidad de error de hecho, consiste en que los juzgadores incurrieron en falso juicio de existencia porque ignoraron los testimonios de Carlos Alberto Castro, Alexander Bermúdez, Iván Guillermo Bejarano, Luis Marino Medina y Luis Guillermo Chávez, inicialmente sindicados por los mismos hechos pero luego beneficiados con preclusión o absolución, quienes afirman no haber visto en el vehículo en que se movilizaban la sustancia estupefaciente que presentaron los militares. Si sus afirmaciones sirvieron para que se les resolviera en su favor, no hay razón para que no se las tenga en cuenta al examinar la situación del señor GARCÍA.
Ninguno de los testigos informa que alguno de los ocupantes del automotor –tampoco el procesado- llevara un maletín similar al hallado por los militares a la orilla de la carretera. Es atrevido que entonces no se atiendan esas afirmaciones y en cambio sí se suponga, como lo hizo el Tribunal, que los pasajeros ocultaban la droga en sus ropas.
Por lo tanto, la sentencia recurrida se debe casar y en su lugar absolver al procesado porque, de haberse apreciado esas pruebas, no se hubiera podido determinar si la droga iba en el vehículo y si era transportada por éste.
El tercer reproche, presentado como error de apreciación, consiste en que el Tribunal infirió que la droga se hallaba en el auto y que la llevaba el señor GARCÍA, a partir de las declaraciones de los militares que dijeron observar cómo los ocupantes del automotor descendieron de él al notar la presencia de aquéllos y salieron corriendo, arrojando diversos elementos en su huida.
Los dichos de los servidores, sin embargo, no eran suficientes para arribar a esa conclusión, porque uno de ellos, el soldado Castañeda, sostuvo que en el lugar de los hechos estaba lloviznando y había mucha neblina, de modo que sólo por partes se veía bien.
Por lo tanto, si la visibilidad no era buena, no se puede asegurar que la droga fue arrojada por los fugitivos o que se hallaba en el vehículo si, además, cerca al sitio y en dirección contraria a la de la huida había dos inmuebles en los que también se encontraron estupefacientes.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Para el Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, los cargos no están llamados a prosperar.
La Corte no reseñará los defectos técnicos que para el delegado registran los cargos, pues admitida la demanda lo pertinente es pronunciarse de fondo respecto de ellos para concluir si le asiste o no razón al libelista en sus ataques.
Con relación a la primera censura, aunque es verdad que el Tribunal apreció las conversaciones criticadas, la responsabilidad no la dedujo de allí sino de la prueba indiciaria que surgía a partir de la presencia del señor GARCÍA en el lugar de los hechos, probada por las declaraciones de los militares y las versiones de los coprocesados, incluida la que aquél suministró en la audiencia de juzgamiento.
El indicio de presencia no pudo ser desvirtuado, porque la explicación que dio en el sentido de hallarse allí buscando un ternero carece de soporte, pues no tiene fincas o ganado en ese sector, no iban a parar porque la velocidad del carro era la normal y ninguno de los compañeros de viaje narra esa situación.
Tampoco es cierto que hubiera tomado el vehículo en el camino, pues Luis Guillermo Chávez y Mariela Mejía sostienen que habían salido con él desde la población de Guayatá; ni que se hubiera quedado a la orilla de la carretera, porque se metió a una cañada con Luis Mariano Medina, procurando huir.
De todo esto, el Ad quem infirió que el procesado había mentido, y si lo hizo era porque quería ocultar su participación en la tenencia y transporte de la cocaína decomisada.
Dedujo además los indicios de huellas materiales del delito y de huida, para concluir que el informe y los dichos de los militares son ciertos. Como la declaración de responsabilidad no se basó en ellos sino en indicios, la crítica es intrascendente porque excluyendo la prueba atacada el fallo conserva su fundamento.
Agrega el delegado que como los ocupantes del vehículo se enfrentaron disparando sus armas contra el ejército, en todo caso la captura de GARCÍA y sus compañeros se produjo en situación de flagrancia que autorizaba la requisa del automotor y la revisión del camino por el que huyeron.
Aún al margen del enfrentamiento, las actividades del ejército –como lo señaló el A quo- eran procedentes en desarrollo de una captura administrativa, porque existían serios elementos de juicio que permitían inferir que en el carro se transportaba droga y se estaba frente a una situación de urgencia que exigía la intervención inmediata del ejército, la que el delegado encuentra ajustada a las orientaciones dadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-024 de 1994.
De otro lado, aunque los miembros del ejército no tienen funciones de policía judicial, tanto el informe como los testimonios son actos de funcionarios públicos en los que se relatan unos hechos que percibieron de manera directa en ejercicio de sus actividades y que estaban en el deber de informar. Por lo demás, como estimaron los juzgadores, bien diferente de la versión libre como acto judicial es la conversación que sostuvieron los militares con unas personas que pretendían justificar sus conductas.
En criterio de la Corte estos comentarios, según se dijo en una sentencia de 1992 a propósito de los que una sindicada le hizo a la policía en una diligencia de allanamiento, constituyen simplemente un factor indiciario que se aprecia en conjunto con toda la prueba recaudada.
Tampoco tiene razón el demandante en la segunda censura, porque el Ad quem sí apreció los testimonios que reputa omitidos, sólo que con un alcance diferente al que pretende el casacionista. En realidad, los ocupantes del vehículo no aseguran que no se llevara la sustancia en él, sino que ignoraban esa situación. Luis Marino Medina afirma que sería que la otra gente la llevaba y Luis Guillermo Chávez asegura que GARCÍA DUEÑAS tenía un poncho amarrado a la cintura, como guardando algo.
En el tercer reproche no se indica el componente de la sana crítica que presuntamente desconoció el Tribunal, quedando reducido el ataque a la expresión de la particular valoración probatoria del libelista, que cuestiona la credibilidad otorgada por los juzgadores a algunos medios de prueba con el propósito de plantear una duda probatoria inexistente.
Por todas estas razones, se reitera, el delegado sugiere que no se acoja ninguna de las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES
Antes de examinar los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia, relacionados todos con la valoración probatoria que condujo a la declaración de responsabilidad del señor GARCÍA DUEÑAS, resulta útil reseñar las conclusiones que en ese punto contienen los fallos de instancia.
En ese sentido el de primer grado, aunque alude a la admisión de la propiedad de la droga que según los militares habrían hecho los señores Medina y GARCÍA, aceptación que para la fiscalía da lugar al indicio de manifestaciones antecedentes, concomitantes y subsiguientes al delito, parece rechazar cualquier inferencia derivada de la declaración del capitán Morales relacionada con ese punto y funda la responsabilidad en los indicios de presencia, de fuga y de mala justificación, a los que une otros hechos como, i), la visita de GARCÍA y “Jaimito” al taller de Luis Guillermo Chávez y juntos hacer el frustrado viaje; y, ii), las voces de alarma que con su acompañante desconocido dio GARCÍA sobre la presencia de la guerrilla para emprender todos la rápida huida,
[t]odo lo cual lleva a inferir que entre los que sabían, en aquel momento, del transporte del estupefaciente obviamente está Manuel Antonio García Dueñas.
La sentencia de segunda instancia, por su parte, señala que la prueba en que se funda la condena consiste en:
* La presencia de GARCÍA DUEÑAS tanto en el vehículo como en el lugar de comiso de la droga, la que sólo acredita la autoría si se le suman los siguientes hechos:
– Que pretende justificar esa presencia porque tenía que traer un becerro que había dejado el día anterior, pero no aparece probado que tuviera finca ni ganado en el sector, que el carro seguía rodando y no iba a parar en el sitio, la zona es demasiado montañosa, solitaria y fría y ningún compañero de viaje se refiere a esa situación.
– Que afirmó haber salido de la vereda en compañía de Manuel Barreto, pero Luis Guillermo Chávez sostuvo que a él lo recogió con “Jaimito” en su taller de Guayatá.
* Que las voces de alerta sobre la presencia de la guerrilla sólo pretendían que se detuviera el vehículo para escapar del ejército con la cocaína, pues en el sector no hay grupos subversivos y Luis Marino Medina y Luis Guillermo Chávez distinguían bien a los rebeldes de los soldados porque el uno prestó servicio y el otro tiene un hijo en la escuela militar. Si todos corrían por caminos diferentes y algunos disparando, el éxito de la huida estaba asegurado.
* Que todos los ocupantes del jeep huyeron por distintas vías hacia las zonas más agrestes. Y si GARCÍA ya había detectado que era el ejército, no habría razón para que también se escondiera.
* Que si los que huían iban arrojando en el camino lo que llevaban y allí los soldados encontraron la cocaína, no hay duda que la droga la portaban miembros del grupo que corría.
* Que de todo esto aparecen configurados los indicios de oportunidad para delinquir (iba en el vehículo, huyó con los tres sindicados que ocupaban los puestos delanteros y fue capturado donde se decomisó la droga); de huellas materiales del delito porque en el entorno dejó señales de su presencia; y de huida, ante el miedo a ser descubierto con la cocaína.
* Que el capitán del ejército William Morales declaró haber escuchado de labios de Luis Marino Medina y de MANUEL GARCÍA que la droga les pertenecía.
Y aunque se trata de un testigo de referencia, tuvo relación directa con la fuente y es veraz no sólo por sus calidades personales sino porque las declaraciones de culpabilidad merecen credibilidad. Además, el dicho del capitán fue ratificado por los soldados Barajas, quien oyó cuando dijeron que iban a vender la droga en Chivor, y Castañeda, quien escuchó que uno de los capturados reconoció que la sustancia era de él y de la persona que se había fugado.
Además, no se practicó una versión libre sino el interrogatorio normal que los militares, como cualquier autoridad, hacen a los retenidos para saber nombre, residencia y motivo de hallarse en el lugar, a fin de consignar esos datos en el informe.
[l]o que han hecho los uniformados –concluye el Tribunal- es relatar lo que oyeron de estos sujetos. Por eso es por lo que le damos entidad probatoria a esas declaraciones, pues no solo le dijeron al Capitán sino a los otros soldados, que naturalmente no los interrogaron.
La valoración de estos testimonios, sin reparar el Ad quem en que en efecto las afirmaciones que según ellos hicieron Medina y GARCÍA fueron obtenidas a través del interrogatorio practicado por el capitán Morales, constituye justamente el primer cargo que plantea el defensor del procesado pues, en su criterio, dado que los militares no cumplen funciones de policía judicial, no pueden formular a los capturados preguntas con relación a los hechos. Al apreciar la prueba, concluye, el Tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad.
Al margen de la imprecisión técnica que revela el reproche, pues el vicio no sería predicable del medio de prueba sino de la manera como el órgano de prueba adquirió el conocimiento que transmite en su declaración, lo que trasladaría la censura del ámbito del falso juicio de legalidad –que se refiere al medio de prueba- a la esfera de la valoración que se hace del testimonio practicado por funcionario competente, con las formalidades legales y cuyo contenido respecto de los hechos acaecidos que no dependen del interrogatorio, en especial la captura y el hallazgo de la sustancia estupefaciente, no merece ninguna crítica, la Sala estima debidamente demostrado el reproche, por las siguientes razones:
1) Durante la vigencia de la Ley 600 del 2000, la policía judicial –mucho menos los miembros de las fuerzas militares, que no están investidos de esa función- no puede interrogar sobre los hechos a una persona aprehendida en flagrancia, quien de inmediato debe ser puesta a órdenes de la autoridad judicial competente.
Baste, para arribar a tal conclusión, comparar los textos de los artículos 322 del Decreto 2.700 de 1991 y 324 de la Ley 600 del 2000, en el primero de los cuales se disponía:
Cuando lo considere necesario el fiscal delegado o la unidad de fiscalía podrá recibir versión al imputado.
Quienes cumplen funciones de policía judicial sólo podrán recibirle versión libre a la persona capturada en flagrancia y al imputado que voluntariamente la solicite. La versión tendrá que recibirse en presencia de su defensor. Siempre se advertirá al imputado que no tiene la obligación de declarar contra sí mismo.
El segundo, por su parte, suprimió toda referencia a la policía judicial para preceptuar:
Cuando lo considere necesario el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá recibir versión al imputado, la que se practicará en presencia de su defensor. Siempre se le advertirá que no está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo civil y primero de afinidad.
La aceptación de la autoría o coparticipación por parte del imputado en la versión rendida dentro de la investigación previa, tendrá valor de confesión.
Tal fue, por lo demás, la voluntad que se dejó expresa en la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Fiscal General de la Nación, al afirmarse que
Se elimina como facultad de la policía judicial la recepción de versión libre para el imputado al considerar que ello solamente es potestativo del funcionario judicial. (Texto publicado por la Fiscalía General de la Nación en agosto de 1998, página 18).
Valga agregar, simplemente como anotación marginal, que en el sistema procesal regido por la Ley 906 del 2004, que tanto fortaleció las facultades de la policía judicial como que el éxito de la investigación depende en gran medida de la actividad de los servidores que desempeñan esas funciones, el interrogatorio del indiciado sólo podrá realizarse si se cumplen dos exigencias esenciales: que luego de ser advertido sobre su derecho a guardar silencio manifieste expresamente su ánimo de declarar y que lo haga en presencia de un abogado.
Así lo consagra el artículo 282 de la citada Ley:
ARTÍCULO 282. INTERROGATORIO A INDICIADO. El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado.
2) Nunca, ni en vigencia del Decreto 2.700 de 1991, la Corte ha admitido como válido el interrogatorio que practique la policía judicial al capturado en flagrancia o el funcionario judicial en la versión libre o en la indagatoria, sin que el indiciado o imputado se encuentre asistido por defensor, exigencia en la que justamente coinciden las tres legislaciones reseñadas.
3) El antecedente jurisprudencial que cita el Procurador Delegado no se ajusta a las circunstancias de hecho en que se presentó el supuesto reconocimiento de responsabilidad por parte del señor GARCÍA DUEÑAS.
La razón para que en esa oportunidad la Corte aceptara como indicio las manifestaciones que en el curso de una diligencia de allanamiento hizo una ocupante del inmueble, consistió exclusivamente en que ellas fueron hechas de manera espontánea y no como producto de un interrogatorio, que, como luego se verá, fue precisamente el medio por el que las supuestas afirmaciones de GARCÍA DUEÑAS llegaron a conocimiento del capitán Morales y de los soldados que lo acompañaban.
Así se pronunció la Corte en la sentencia del 22 de octubre de 1992, radicado 6.772:
El cuestionamiento que puntualiza la demanda presupone, para poderle adjudicar importancia y trascendencia, el que la relación surgida entre la procesada y el Jefe de la Unidad de Orden Público, con motivo de la diligencia de allanamiento, pueda catalogarse de “versión libre y espontánea de los hechos” –art. 334-7 C.P.P.-. Si así fuera, dadas las características en que la misma se produjo, se tendría que deducir un fenómeno de confesión, que se trasladaría como tal al proceso. Pero, como bien lo destaca el Ministerio Público, las manifestaciones de la procesada, al momento del allanamiento, no pueden tomarse en ese sentido, pues tienen un origen, desarrollo, finalidad y significación bien diferentes. Por eso se afirma “que este tipo de preguntas, que eventualmente y de modo accidental aparecen en los diligenciamientos procesales penales, no tienen el carácter de interrogatorios formales que pudieran requerir de la intervención de un abogado de defensa, tal como se prescribe en la ley vigente para las exposiciones libres y espontáneas de los imputados –Art. 334.7 del C. de P. P. y Art. 344 ibídem- (llamadas versiones), y obviamente para la indagatoria que es el acto fundamental de interrogatorio del sindicado –Art. 380 del C. de P. P.-. No son pues interrogatorios de indagación procesal, sino preguntas informales propias de una situación natural del actuar humano, que no tienen el sentido de actos procesales de interrogación con el fin de buscar y recaudar pruebas, que es lo único que puede regular la ley procesal. En efecto, esos primeros datos que recoge la policía en el lugar de los hechos, las preguntas que pudieran formular, no pueden estar sometidas a regulación legal ninguna, y ni siquiera son evitables como cuando la sindicada –así ocurre en este proceso- espontáneamente decide hacer alguna afirmación que tiene relación con los hechos (…)”.
Conviene advertir que, del contacto con la Cerón Aguirre, no surgió una diligencia especial, que pudiera llevar a la idea de estarse actuando dentro de los lineamientos de la versión libre y espontánea, sino que el relato se tomó como suceso contingente, coyuntural y de manifiesta accesoriedad. Que esa persona asumiera responsabilidad en la tenencia de esos estupefacientes, precursores, y otros elementos de producción de los mismos, es actitud que se causó en su propia iniciativa pero no bajo la presión de un interrogatorio, pues esto es otra nota de importancia en la valuación de este punto, ya que el funcionario se abstuvo de introducir variadas preguntas y simplemente se contentó con lo que aquella quiso expresar.
Esta situación da lugar, simplemente, a un factor indiciario que, unido a otros elementos, lo mismo que la censura no afronta en su necesaria y específica réplica, terminó por fundar una prueba apta para un fallo de condena.
(…)
La Sala también tendría que agregar que las prohibiciones relacionadas con la versión libre y espontánea, no pueden alcanzar la desmesura de inhabilitar los sentidos del funcionario que interviene, principalmente el de la audición, al punto que no pueda escuchar lo que en ella se diga y deseen comunicar a los asistentes o impedírsele cualquier pregunta sobre lo que está sucediendo. Esto no lo ha dicho la ley, ni se puede imaginar que lo haya previsto ni querido señalar.
4) Que la actuación del capitán Morales no fue una simple conversación con los retenidos, como lo estima el Procurador Delegado, de manera que las palabras que a ellos se les atribuyen no fueron espontánea y libremente dichas sino, como lo anotó la Sala en la anterior decisión, obtenidas bajo la presión de un interrogatorio, se deduce del siguiente relato efectuado por el oficial del ejército:
En ese momento se registró el vehículo a ver si llevaba más elementos y se les preguntó el por qué ellos llevaban esos elementos en el vehículo, y manifestaron cuatro de ellos que ellos no tenían que ver con eso (…) el que sí aceptó ser el dueño de la droga fue LUIS MARINO MEDINA MARTINEZ, dijo que le colaboráramos, en el sentido de no entregarlo a las autoridades, porque tenían que comprender que él lo hacía por necesidad (…) Hay tres muchachos que se llaman IVAN GUILLERMO BEJARANO, ALEXANDER BERMÚDEZ FRANCO y CARLOS ALBERTO CASTRO, que manifestaron que un kilómetro antes de ocurridos los hechos, ellos se habían subido al vehículo para dirigirse a Laguna Azul a negociar unos marranos. Yo separé a los tipos en el momento de la captura y le hice las mismas preguntas a todos para ver si coincidían o si estaban mintiendo y coincidió todo que los tres muchachos se habían subido un kilómetro antes y que el señor que es mecánico iba era a reparar un vehículo, y después los enfrenté, pero ellos sintieron miedo y prefirieron quedarse callados (…)
Preguntado uno de los aprehendidos, Alexander Bermúdez Franco, si escuchó que otro de los capturados hubiera aceptado ser el propietario de la droga, respondió:
No señor, no sé decirle porque como le digo, a nosotros nos cogieron aparte y nos investigaron y a ellos los cogieron aparte y no sé qué declaración darían ellos.
5) El argumento de que no se trata de un verdadero interrogatorio sino apenas de unas preguntas sobre los datos que se deben consignar en el informe de captura, no es de recibo para la Sala.
Sí, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del estatuto procesal penal,
En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible,
la versión que el imputado rinde en esa etapa, que como se sabe constituye un medio de defensa y también un medio de prueba, tiene la finalidad de averiguar, desde la perspectiva del imputado, por la ocurrencia de la conducta y las circunstancias en que fue realizada.
Por lo tanto, si esta es la oportunidad para formular los interrogantes que surgen de los hechos y la competencia para recibir la versión es privativa del funcionario judicial, obviamente las preguntas que hace la autoridad que realiza la captura no pueden tener relación alguna con los hechos, como que su finalidad será exclusivamente la de identificar al aprehendido para dejarlo a disposición de aquél.
Desde luego, si en el curso del procedimiento, por propia iniciativa, la persona retenida hace manifestaciones en cualquier sentido, la autoridad aprehensora, tanto como cualquier ciudadano que las escuche, podrá ponerlas en conocimiento del instructor quien evaluará el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Lo reprochable, se reitera, es que el relato sea provocado por el servidor público a través de la formulación de preguntas sobre la manera como ocurrieron los hechos y el compromiso que en ellos pueda tener el capturado.
6) Acreditado, entonces, que las supuestas manifestaciones de los señores Medina y GARCÍA reconociendo la propiedad de la cocaína fueron hechas como respuesta a los interrogatorios a que fueron sometidos, ilegales no sólo porque excepto las autoridades judiciales ninguna otra estaba autorizada para hacerlo en vigencia de la Ley 600 del 2000, sino también porque en ningún caso puede ser escuchado sin la asistencia de un defensor, es evidente que le asiste razón al demandante en la formulación del reproche.
Sin embargo, deja su tarea a medio camino, porque en lugar de demostrar como le correspondía que las demás pruebas consideradas por el Ad quem no eran suficientes para sostener el fallo de condena, se limita a señalar que otra no apreciada por el Tribunal –error que anuncia proponer en cargo separado- mostraría que la cocaína no era transportada en el vehículo en el que se movilizaba el procesado, lo que daría lugar a su absolución.
Pero si bien la omisión del libelista impide que con base en el cargo se case la sentencia, es lo cierto que retirado del haz probatorio el indicio de manifestaciones concomitantes o subsiguientes al hecho, los medios de convicción restantes pierden contundencia y no permiten mantener la certeza necesaria para sostener la declaración de responsabilidad que contiene la sentencia de segundo grado, realidad ante la cual la Sala no puede permanecer imperturbable.
Recuérdese, en este sentido, lo que expresó la Corte en la sentencia del 16 de marzo del 2005, radicado 21.296:
Ciertamente, la orientación que en los últimos tiempos le ha dado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al recurso extraordinario y el reconocimiento expreso de su papel de guardiana de la Constitución Política como órgano límite de la jurisdicción ordinaria y, por lo tanto, defensora a ultranza de los derechos fundamentales, la obliga a que -contra todo purismo técnico- encauce por las vías de la legalidad los procesos que llegan a su conocimiento. Resultaría en verdad incomprensible, y ninguna teoría de las competencias sería suficiente para explicarlo, que frente a una decisión aberrante de algún funcionario judicial, que imponga por ejemplo la prisión perpetua proscrita de nuestro ordenamiento, la Corte simplemente adujera su falta de competencia para que, por la vía de las acciones constitucionales, se habilitara a un juez ajeno al proceso para restaurar las garantías que el máximo órgano omitió restablecer.
El ejercicio de la función judicial en el sentido indicado implica, claro está, la flexibilización del recurso de casación que debe ceder en su rigorismo técnico y en sus alcances netamente procesales ante las garantías y derechos fundamentales que todo juez, por mandato de la Constitución Política, está en la obligación de preservar, y reivindica una interpretación del ordenamiento que asegura la existencia entre todas sus partes de “la debida correspondencia y armonía” a que alude, desde hace más de una centuria, el Código Civil.
Por eso la Corte, en la sentencia del 12 de mayo del 2004, radicado 20.114, que fijó el marco constitucional que hacía posible la casación oficiosa a favor del no recurrente a pesar de que la demanda del impugnante se desestimara, señaló:
“a) Expresa el artículo 2º de la Constitución Política que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella (inciso 1º), tarea que compete básicamente a las autoridades de la República, instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, creencias, bienes y demás derechos y libertades (inciso 2º). Como es obvio, ese propósito tiene que ver sobre todo con el reconocimiento de los derechos inalienables de la persona, cuya custodia y materialización gozan de primacía sobre toda otra consideración, sin discriminación alguna (artículo 5º), incluso por encima de las formas y formalidades, pues la Carta también da preeminencia a lo sustancial en materia de administración de justicia (artículo 228).
“b) El artículo 13 de la Constitución, entre otras disposiciones, sienta el principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las personas deben recibir el mismo trato de las autoridades, sin distinción alguna, misión que obliga al Estado a promover las condiciones para que sea real y efectiva.
“c) El artículo 29 de la Carta plasma y regula el marco del debido proceso, o proceso como es debido, o proceso justo, dentro del cual incluye como una de sus especies el derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por el procesado o determinado de oficio por el Estado. Este derecho es fundamental y, por tanto, inenajenable e inalienable.
“d) La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996) impone a los jueces el deber de hacer efectivos los derechos, garantías y libertades consagradas en la Constitución (artículo 1º), así como el de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de los intervinientes en el proceso (artículo 9º).
“e) Por mandato del artículo 234 de la Carta, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y su primera atribución, dice el artículo siguiente, es la de “Actuar como tribunal de casación”. En el mismo sentido se pronuncian los artículos 15 y 16.2 de la ya mencionada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
“f) El Código de Procedimiento Penal desarrolla los anteriores mandatos constitucionales de varias formas, especialmente las siguientes:
“Una. El artículo 75.1, que otorga a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia relacionada con el recurso de casación.
“Dos. El artículo 142, que establece como deberes de los servidores judiciales los de resolver los asuntos con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional (No 1) y hacer efectiva la igualdad de los sujetos procesales en el trámite de la actuación judicial (No 5).
“Tres. El artículo 206, que fija como finalidades de la casación “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal…y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.
“Cuatro. Y el artículo 216, que positiviza el principio de limitación en materia de casación, pero que le establece como excepciones aquellos casos en los que la Corte debe anular o casar de oficio, bien porque concurre una causal de nulidad (incompetencia, violación al debido proceso o desconocimiento del derecho de defensa), bien porque ostensiblemente la sentencia atenta contra las garantías fundamentales.
“Esta normatividad, decíase, sería suficiente para resolver el caso. Bastaría, entonces, mirar las normas acabadas de citar de la Constitución, la Ley Estatutaria y el Código de Procedimiento Penal, y compararlas con el expediente, para concluir que, en realidad, hubo violación de derechos”.
Parece oportuno precisar ahora lo que apenas aparece insinuado en los antecedentes a que se ha hecho referencia, no obstante que en no pocas oportunidades la Corte, sin decirlo de manera expresa, ha procedido de conformidad: que la casación oficiosa no es procedente únicamente cuando se trate de la causal tercera de casación, esto es, cuando advierta una causal de nulidad (incompetencia, violación al debido proceso o desconocimiento del derecho de defensa) sino también (igualmente, dice el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal) cuando sea ostensible que la sentencia de segundo grado atenta contra las garantías fundamentales.
De manera que si se puede casar de oficio en un evento e igualmente en otro, el segundo no es idéntico al primero; es decir, la violación de garantías fundamentales es una causal de casación oficiosa diferente de los motivos de incompetencia o de la vulneración del debido proceso o del derecho de defensa.
En otros términos, podría decirse que los motivos de casación que comprende la causal tercera son los relacionados con el artículo 306 del estatuto procesal, que desarrolla sólo algunas de las garantías consagradas en el artículo 29 de la Carta; y que la protección de garantías fundamentales se refiere a los derechos comprendidos en el concepto de debido proceso constitucional previsto tanto en ese artículo 29 como en el 31, es decir, además de competencia, formas propias del juicio –que incluye su desarrollo sin dilaciones injustificadas- y defensa, los de legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, contradicción, impugnación, prohibición de doble juzgamiento por el mismo hecho, legalidad de la prueba, doble instancia y prohibición de la reforma peyorativa.
En esta medida, como lo dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-252 del 2001,
La casación, como medio de impugnación extraordinario destinado a hacer efectivo el derecho material, a restablecer los derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso, y a reparar los agravios inferidos, se torna así en el remedio idóneo y eficaz para esos propósitos, siempre y cuando tal enmienda se haga antes de que la sentencia de segunda instancia adquiera firmeza, puesto que se trata de confirmar su validez jurídica y ello solo puede tener lugar en el mismo proceso penal.
Es que si la Constitución garantiza a toda persona el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.) y ésta debe adoptar las decisiones en forma recta, oportuna e imparcial, como se lo impone el artículo 228 del Estatuto Supremo, las sentencias deben ser esencialmente justas, fin primordial del Estado de derecho (art. 2 ib) y, por consiguiente, del proceso penal. No resulta acorde con el Ordenamiento Superior que las decisiones que no responden al contenido de justicia material hagan tránsito a cosa juzgada, como sería el caso de aquellas en las cuales se inaplican o aplican indebida o erróneamente normas de derecho sustancial o procesal sustancial, desconociendo las garantías y derechos fundamentales de los afectados, circunstancias que están instituidas como causales de casación.
De todo lo dicho surge con nitidez que la casación oficiosa procede no sólo cuando la sentencia de segunda instancia se dicta en un juicio viciado de nulidad, sino también cuando sea violatoria directa o indirectamente de una norma de derecho sustancial o cuando no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Así lo ha admitido implícitamente la Corte en otras oportunidades, en algunas por violación directa, referida verbigracia a la cantidad de pena principal o accesoria impuesta en el fallo, y en otras por violación indirecta, como ocurrió por ejemplo en la sentencia del 25 de agosto del 2004, radicado 21.829, al casar de oficio un fallo en el que el Ad quem incurrió en ostensibles falsos juicios de identidad y de raciocinio. En este último evento, sin tener como referente la demanda de casación sino en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 216 del estatuto procesal, la Corte concluyó:
Confrontados los supuestos probatorios en los que se apoyaron las sentencias de condena con los medios de convicción recaudados, se advierte que otras muy distintas son las conclusiones que de éstos emergen o que las inferencias elaboradas por el Tribunal carecen de la univocidad y solidez necesarias para declarar, más allá de la duda, la responsabilidad del señor ZULUAGA GIRALDO.
Esta es, justamente, la situación que se presenta en el proceso que se examina, pues retirado del razonamiento judicial el indicio de manifestaciones deducido en el fallo de segunda instancia, es claro que la demás prueba considerada no podría soportar la sentencia de condena.
Dicho en otros términos, los indicios construidos por el juzgador sólo adquieren robustez, relación, coherencia, si se examinan a partir de la aceptación de autoría que supuestamente hizo el procesado al capitán del ejército, pues entonces la presencia en el lugar en que se halló la droga, la huida del sitio y la mala justificación se explicarían precisamente porque tenía en su poder la cocaína. De lo contrario, como todos huyeron –aunque algunos fueron alcanzados por los soldados- y todos se transportaban en el mismo vehículo, habría que concluir que todos -o cualquiera de ellos- son los autores del delito de narcotráfico, tanto más cuanto que las inferencias del Ad quem son equívocas.
Sobre la prueba por indicios, dijo la Corte en la sentencia del 26 de octubre del 2000, radicado 15.610:
Precisa la Corte que el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.
De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artículos 300 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación.
Y agregó, en la sentencia del 8 de julio del 2003, radicado 18.583:
La valoración integral del indicio exige al juez la contemplación de todas las hipótesis confirmantes e invalidantes de la deducción, pues rechazar cualquiera de las posibilidades lógicas que puede ofrecer un hecho indicador, desestimándolo expresa o tácitamente sólo porque el juez ya tiene sus propias conclusiones sin atención a un juicio lógico integral, es alentar un exceso de omnipotencia contrario al razonable acto de soberanía judicial en la evaluación de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoración probatoria.
Antes, en la sentencia del 8 de mayo de 1997, radicado 9.858, había dicho la Sala:
[l]a connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que en ejercicio de la discrecionalidad reglada en la valoración probatoria realiza el juez, quien después de contemplar todas las hipótesis confirmantes e infirmantes de la deducción establece jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador.
Se trata de una simple ponderación lógica que permite al funcionario judicial asignar el calificativo de grave o vehemente al indicio contingente cuando el hecho indicante se perfila como la causa más probable del hecho indicado; de leve, cuando se revela sólo como una entre varias causas probables, y podrá darle la menguada categoría de levísimo cuando deviene apenas como una causa posible del hecho indicado.
Pues bien. Para el Tribunal, el indicio de presencia revela la autoría si se examina en conjunto con el de mala justificación o mentira, de manera que por el hecho de haber afirmado que tomó el vehículo en parte distinta de donde en efecto lo hizo, con persona diferente a la que en realidad lo acompañaba, para recoger un becerro en zona donde no posee finca, permite inferir que si estaba en el sitio de la droga era porque la transportaba. Y si huyó, era porque algo debía.
Del “indicio de huida” –que con mucha fragilidad se acredita a GARCÍA pues, por ejemplo, en la audiencia pública el testigo Medina Martínez ratificó que los militares lo dejaron ir y no que se hubiera fugado-, la Corte ha destacado su equivocidad para señalar que
Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio “quien nada debe nada teme”, no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión permita la edificación de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega. (Sentencia del 6 de octubre del 2004, radicado 20.266).
También el de mentira o mala justificación resulta contingente, pues el hecho de pretender el señor GARCÍA DUEÑAS mostrarse ajeno a “Jaimito” –personaje lábil y etéreamente indicado en el expediente-, al punto que manifiesta no conocerlo y que abordó el vehículo en sitio muy diferente al en que éste lo tomó, puede obedecer tanto al hecho de que con él traficaba la sustancia estupefaciente como a que simplemente supiera que la portaba o que estimara que le resultaría negativo que lo asociaran con ese personaje, de quien Luis Guillermo Chávez dice que
[y]a le había hecho dos trabajos, ahí mismo en el taller, le había arreglado diferentes carros, dos veces, uno cada vez, a ese señor le dicen JAIMITO, trabaja según tengo entendido por el lado de Laguna Azul, que es un corregimiento de Ubalá, trabaja en agricultura, siempre llega como sucio, y vive por el lado de Laguna Azul, siempre lo veo en el pueblo, seguido (…) va a Guayatá de seguido, y le gasta a la gente, toma y gasta, no deja que los demás paguen, siempre es el que paga, le dicen EL DURO, que porque gasta bastante (…) tiene un toyota y un samurai.
Bien podría ser, entonces, que “Jaimito” y MANUEL GARCÍA fueran los propietarios de la droga, lo que le daría a éste la calidad de coautor; o que contribuyera a la realización de la conducta antijurídica y se tratara entonces de su cómplice; o que supiera que aquél la transportaba y omitió denunciarlo, lo que lo haría incurso en el delito previsto en el artículo 441 del Código Penal, o que desconocía que su compañero tuviera en su poder la sustancia estupefaciente, hipótesis todas de probable ocurrencia en este caso y que la investigación no se preocupó por precisar.
En estas circunstancias, dada la equivocidad de los indicios y la falta de prueba adicional que permita atribuirle al señor GARCÍA DUEÑAS una específica conducta punible o que demuestre que es totalmente ajeno a los hechos, la Corte casará la sentencia de segunda instancia porque verifica la existencia de la duda probatoria en los términos previstos por el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, en armonía con el artículo 29 de la Constitución Política. En consecuencia, se absolverá al procesado y se ordenará su libertad inmediata.
Una vez más, frente a este caso concreto, retoma su trascendencia esa proverbial decisión de la Corte Suprema de Justicia producida ya hace muchísimos años:
Sabido es que la prueba de indicios es de naturaleza tal que no comporta fuerza suficiente sino mediante el conjunto que con ellos se forma. Por sí sólo cada uno es como débil hilo que no tiene tal vez resistencia para soportar un leve peso; pero unidos y trabados entre sí, se convierten como en fuerte y poderoso cable capaz de vencer grandes resistencias, y adquieren, por disposición expresa de la ley, valor de plena prueba (15 de marzo de 1893, M. P. Jesús Casas Rojas, G. J. año VIII, No. 389 (15 de mayo de 1893), página 205-2).
En el asunto estudiado, los “indicios” restantes, cada uno solo, carecen de poder demostrativo; y unidos, no logran la fortaleza que exige la certeza.
Y la incertidumbre aumenta si se tiene en cuenta que las explicaciones otorgadas por GARCÍA –que descendió del vehículo y corrió como todos porque creyó que los uniformados eran de la guerrilla; que se desplazaba en búsqueda de un becerro; que no huyó sino que lo dejaron partir, etc.-, ciertamente no contundentes, no fueron contundentemente desvirtuadas. Trataríase, entonces, de contraindicios, igualmente contingentes.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar de oficio la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al señor MANUEL ANTONIO GARCÍA DUEÑAS del cargo de narcotráfico que se le imputó en la resolución acusatoria.
En consecuencia, se ordena su libertad inmediata e incondicional, en razón de este asunto, es decir, siempre que no sea requerido por otra autoridad, tarea que deberá realizar el Señor Juez de Primera Instancia, lo mismo que todas aquellas otras inherentes a la absolución decretada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento de voto
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Salvamento de voto
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria