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    Proceso     No  22221   

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA   DE   CACIÓN  PENAL   

Magistrado Ponente:  

Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO  

Aprobado Acta No.052  

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos  mil cuatro (2004).   

VISTOS:  

En  sentencia  del  23  de abril de 2003, el  Juzgado  Cuarto Penal del Circuito de Cali, condenó a ****** y ******, ****** y  ******;  a  los  tres primeros a la pena principal de 26 meses de prisión, como  coautores  del  delito  de  estafa  agravada  en  concurso con el de falsedad en  documento  privado (recibo No. 8254 del 29 de diciembre de 1994); y al último a  13  meses  de  prisión  como  cómplice  de  los  mismos  ilícitos;  y al pago  solidario   de   la   suma   de  $  144’874.673,  35, a título de perjuicios materiales, a favor de ******.   

A  todos,  los  absolvió  de los delitos de  falsedad  imputados  en  concurso  en la resolución de acusación diferentes al  documento  del recibo 8254; y les otorgó también el subrogado de la condena de  ejecución condicional.   

Apelada la anterior decisión por la defensa  de  ******  y ******, así como la de ******, en fallo del 3 de octubre de 2003,  recibió confirmación del Tribunal Superior de Cali.   

El  fallo  de segundo grado fue recurrido en  casación  por los defensores de ****** y ******. Surtido el trámite pertinente  y  obtenido  el  concepto del Ministerio Público, procede la Sala a resolver la  impugnación extraordinaria.   

HECHOS:  

A  finales de 1993, la firma comisionista de  bolsa  ******, venía afrontando visitas e investigaciones por parte de la Bolsa  de  Occidente,  por  haberse  detectado  manejos  inadecuados del capital de los  clientes  y  desórdenes contables, entre otros, al punto que en resolución del  25  de  noviembre  se  ordenó  su suspensión indefinida, siendo confirmada esa  determinación  del  14 de diciembre del mismo año por la Cámara Disciplinaria  de  la  Bolsa  de  Occidente, la cual se hizo efectiva a partir del 21 del mismo  mes y año. De ello se informó a la Superintendencia de Valores.   

No obstante la situación que afrontaba, por  intermedio  de  una  corredora  de  la firma, ******, ******,  ofreció sus  servicios  a ****** asegurándole manejar las mejores tasas del mercado para sus  inversiones  en  bolsa,  por  lo  que  el  gerente de entonces, ******accedió a  utilizar su intermediación.   

Fue  así como el 21 de diciembre de 1993 se  llevó  a  cabo una negociación en la que ****** se comprometía a entregarle a  ******  títulos  de participación del Banco de la República por valor nominal  equivalente       a      $      700’000.000,  los  cuales  correspondían a los números 011489, 011490,  025275,  025276  y  025277,  cada  uno por un valor nominal de $ 100’000.000,   los  cuales  finalmente  no  fueron  entregados a ******, pues a dicha entidad la firma comisionista remitió  Bonos  Agrarios  por  la  suma  de  $ 50’900.000,oo  correspondientes  a  los  números  003037 al 003045 por  valor  nominal  de  $  100.000,oo  cada  uno;  del  002623 al 002656 de un valor  nominal  de  $  1’000.000,oo  cada   uno;   el   número  002479  de  un  valor  nominal  de  $  1’000.000,oo;  del 001009 al 001011 de un  valor     nominal     de     $     5’000.000,oo  cada  uno, y un título de participación emitido por el  Banco  de  la  República  No.  025281  por  valor  nominal de $ 100’000.000,   de   donde,   frente  a  la  transacción    inicial   arrojaba   una   diferencia   de   $   549’100.000,oo.   

En enero de 1994, las directivas de ****** se  enteraron  por  informaciones  de  prensa  que la firma ******, comisionistas de  Bolsa  había  sido  intervenida por la Superintendencia de Valores, entidad que  en  resolución  del  14 de enero de 1994 había ordenado tomar posesión de los  negocios   de   dicha   empresa   para   proceder   a  su  liquidación  forzosa  administrativa.  Fue  así, como se enteraron que ******  estaba sancionada  por  la  Bolsa  de Occidente y que eran varias las irregularidades detectadas en  los manejos operativos desarrollados por ésta.   

ACTUACIÓN PROCESAL:  

Denunciados  los  anteriores hechos el 22 de  febrero  de  1994  ante  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  por el doctor  ******gerente  de  ******,  el 3 de marzo siguiente se inició la investigación  previa,  etapa en la que fueron escuchados en versión libre ******, Tesorera de  la   entidad   defraudada,   ******   y   ******,   comisionistas  de  la  firma  ******.   

Así,  una  vez  recaudada  diversa  prueba  testimonial  y  documental  en  relación  con  la operación relacionada con la  compra  y  entrega  de los títulos a nombre de ******, mediante resolución del  15  de  septiembre  de  1994,  la Fiscalía 55 de la Unidad de Delitos contra la  Administración  Pública  abrió  formalmente  la investigación; y procedió a  vincular  mediante  diligencia de indagatoria a ****** y a ****** ******, socios  de  ******,  a  quienes  el  siguiente  28  de  marzo  de  1995  les definió la  situación  jurídica  con  medida  de  aseguramiento  consistente en detención  preventiva,   como   autores   de  los  delitos  de  Estafa  agravada,  falsedad  ideológica,   y   falsedad  por  ocultamiento,  supresión  o  destrucción  de  documento  privado. Sin embargo, en proveído del 6 de abril del mismo año, tal  medida   fue   sustituida  por  la  de  detención  domiciliaria  para  los  dos  implicados,   

Apelada la anterior decisión, por la defensa  de  los incriminados, en resolución del 26 de julio de 1995, la fiscalía   Delegada  ante el Tribunal Superior de Cali, revocó la medida impuesta a ******  ******;  y  en  relación  con ******, precisó que procedía por los delitos de  estafa  agravada  por la cuantía (artículos 356 y 372 del Decreto 100 de 1980)  y  falsedad  por  ocultación  de  documento privado (artículo 224 ibídem).   

Posteriormente, también fueron escuchados en  indagatoria  ******,  funcionario  de  ******, ****** Y ******, comisionistas de  bolsa  de  ******, ******, tesorera de ******. ******, fue vinculado mediante la  declaratoria de persona ausente.   

La  situación  jurídica de los mencionados  fue   resuelta   en  resolución  del  6  de  agosto  de  1996,  con  medida  de  aseguramiento  de  caución  prendaria  para  ******  y  ******,  en  calidad de  coautores;  y de ******, a título de cómplice, todos por el delito de abuso de  confianza.  Con  respecto  a ****** y ******, se abstuvo de imponer medida y les  precluyó  la  investigación.  En cuanto a  ****** y ******, el instructor  solo se abstuvo de proferir medida alguna.   

Perfeccionado  el  ciclo  instructivo  con  diversa   prueba  documental,  testimonial,  y  varias  inspecciones  judiciales  practicadas  a  diversas  entidades, el 12 de marzo de 1997 se ordenó el cierre  de  la  investigación, procediéndose el 8 de julio del mismo año, a calificar  el  mérito  probatorio  del  sumario  con  resolución acusatoria para ****** y  ******,  ******  y  ******,  a los tres primeros, en calidad de coautores de los  delitos  de  estafa  y  falsedad  en  documento  privado,  y  el  último,  como  cómplice,  únicamente del ilícito contra el patrimonio económico. A ****** y  a ******, les precluyó la investigación.   

La  anterior  decisión fue recurrida por la  defensa  de  los  sindicados,  y  confirmada  por  la Fiscalía Delegada ante el  Tribunal  Superior  de  Cali,  en  el  sentido  de  adicionar  la  calificación  precisando  que  la  estafa  por  la  que  se  llamó a juicio a los acusados es  agravada  conforme al artículo 372.3 del Decreto 100 de 1980, y además, que se  presenta  un concurso de delitos de falsedad en documento privado.  De otra  parte,  dispuso  ruptura  de  la  unidad  procesal  para  que  se  calificara la  instrucción  respecto  a ****** ******; y ordenó la expedición de copias para  que  se investigara la infracción de fraude procesal en que se pudo incurrir en  este asunto.   

En  la  etapa  del juicio se practicaron las  pruebas  solicitadas  por las partes, y una vez agotada la audiencia pública se  dictó  sentencia condenatoria, la cual fue apelada y confirmada por el Tribunal  Superior de Cali, en los términos precedentemente expuestos.   

LAS DEMANDAS:  

1.  Demanda  a  nombre de  ****** ******   

Primer  Cargo   

Con  fundamento  en  el  inciso  segundo del  artículo  207  del  Código  de  Procedimiento  Penal, ataca el casacionista el  fallo  de  segundo  grado  de  violar  indirectamente la ley sustancial debido a  errores     en     la     apreciación    probatoria    (falsos    juicios    de  existencia).   

Concluyó  el  Tribunal  que  en el presente  asunto  existe el veredicto de “verdaderos peritos en  la  materia  que  han  arrojado  claridad  que  se  requiere  para  delimitar  y  distinguir  que  es  una negociación civil”, más no  indicó  en  qué  parte de la actuación obra una prueba de tal naturaleza, por  manera  que  se  indique  que  la  negociación  efectuada entre CARBOCOL S.A. e  ******,  gracias a la intermediación surtida por INVERSIONES DELTA S.A., estuvo  plagada  de  irregularidades  generadas por comportamientos dolosos. Esa prueba,  sencillamente  no  existe,  pues  en  el curso del proceso fueron insistentes la  peticiones  de  los  defensores,  en  el sentido de reclamar la colaboración de  expertos en el tema, pero no fueron escuchados.   

Se  desconoció la existencia de un contrato  de  Comisión  celebrado entre ****** e ******, el cual se encuentra regulado en  el artículo 1287 del Código de Comercio.   

Contrario   a  lo  anterior,  el  Tribunal  incurrió  en  falsos juicios de existencia por no apreciar la prueba que obra a  los  folios  282,  1920,  1921  vt., 2164 vto. y 2165vto., emanada de verdaderos  peritos  en  la  materia,  y  con  la cual se demuestra que ****** en calidad de  comisionista  intermediario,  cubrió  ampliamente la operación celebrada entre  CARBOCOL  e  ******  al  entregar  a  ésta  última,  títulos  por  valor de $  903’.696. 038.   

Segundo  Cargo   

Con  idéntico  postulado  al  de la censura  anterior,  aduce  en este evento el demandante la violación indirecta de la ley  sustancial por errores de apreciación de la prueba.   

Se  refiere  a  la Resolución de la Cámara  Disciplinaria  de  la  Bolsa  de  Occidente  (fls.  1276 a 1291) y su respectiva  notificación  (fls.  1291  vto.  c.  3)  y afirma que el fallo de segundo grado  concluyó,  con base en dicha prueba que ****** cumplió con su compromiso el 21  de  diciembre  de  1993,  fecha  para la cual ACCIONES BURSÁTILES DELTA S.A. se  encontraba suspendida por la Bolsa de Occidente S.A.   

Incurrió  así  el  sentenciador  en  una  “valoración equivocada de los hechos”,  porque  de  esa  situación  dedujo  el  dolo  en el actuar de su  defendido,  cuando  lo  cierto  es que en la referida fecha ACCIONES BURSÁTILES  DELTA  S.A.  estaba  habilitada para realizar operaciones bursátiles, según lo  certificó  la  Bolsa de Occidente, en documento que no fue valorado en el fallo  impugnado (falso juicio de existencia).   

Tercer  Cargo   

En  esta oportunidad, igualmente se apoya el  demandante  en  el  cuerpo segundo de la causal primera de casación para atacar  el  fallo  de  segundo  grado  por  haber  violado  de  manera  indirecta la ley  sustancial debido a errores de apreciación probatoria.   

El  Tribunal  apreció en forma equívoca la  reclamación  que  hiciera  ******  a la Superintendencia de Valores (fls. 148 y  149,  c.1)  y  la  resolución  001  del  3  de  junio  de  1994  emitida por la  Superintendencia  de Valores (fls. 150 y 151 c.1), y concluyó erróneamente que  en  contra  de  los  sindicados  militaban indicios graves, desconociendo que de  parte  de  los  socios  de  ******  siempre  existió  voluntad de solucionar la  reclamación  de  ******,  “que  a  pesar  de  haber  incumplido  el  CONTRATO  DE  MANDATO  celebrado  con aquella, fue resarcida con  creces”     por     parte     de     la    citada  compañía.   

Para  demostrar  tal afirmación, expone que  ante  el  emplazamiento hecho por la Superintendencia de Valores, ****** hizo la  reclamación  por  la  suma de $ 533.371.532 “dando a  entender”  que  hubo  incumplimiento de ****** y que  “su  intervención  como  reclamante  ante el agente  encargado,  obedecía  a  su querer de obtener el reembolso de la suma de dinero  entregada  a  A.B.  DELTA  S.A” y por eso pidieron la  cancelación  del  capital, la rentabilidad esperada y los costos y gastos a que  hubiere  lugar;  al  igual  que  “las sumas de dinero  entregadas  para la compra de títulos por ****** a la intervenida en caso de no  existir   en   poder   de   Acciones   Bursátiles   Delta   S.A.”.   

Lo  anterior,  a  juicio  del  demandante,  demuestra  que  ******  entendió la fallida negociación con CARBOCOL S.A. como  un  incumplimiento  contractual;  de  ahí  que  participara  en  el  proceso de  liquidación    para    recuperar   la   suma   entregada   como   efectivamente  ocurrió.   

En este sentido, recuerda que para admitir la  reclamación  en  comento, la Superintendencia de Valores anotó que si bien las  pruebas  aportadas  por  ****** no demostraban con certeza el derecho reclamado,  las  que  reposaban  en ACCIONES BURSÁTILES DELTA S.A. y la declaración jurada  de  los  socios,  permitían admitirla. Consecuente con ello, ordenó entregar a  la   reclamante   el   TAC   No.   4507056   por  $  22.365.000  y  “teniendo  en cuenta que se entregaron a ****** los títulos que a  continuación  se  relacionan,  …  se  estableció que el saldo a restituir en  dinero es del monto de $ 403.909.433,44”.   

Los  títulos  referidos eran por valor de $  129.462.098.60,  los  cuales  sumados a los otros montos mencionados, arrojan un  total   de   $   555.736.532,   que   fue   lo   efectivamente   recuperado  por  ******.   

Si  a  lo  anterior  se  le  agregan  los  $  903’696.038  representados  en  los  títulos  entregados  en  garantía  por  ******  a  ******, mismos que  hicieron  parte  de la venta del portafolio que realizó tal entidad, más los $  144.874.673,35  en  que  se  tasaron  los  perjuicios  materiales  en los fallos  cuestionados   “tendríamos   que  ******  pretende  embolsarse    por    cuenta    de    ******    y    sus    socios   –por   causa   de   las  incongruentes  decisiones  judiciales  censuradas”  la  exorbitante  suma  de  $  1.604.307.243.35,  muy  distinta a la que pretendió tal entidad al  constituirse  en  parte  civil  dentro  del  proceso  penal.  Esto, demuestra su  ilegitimidad  como  sujeto  procesal porque reclamó como perjuicios valores que  le fueron entregados en el proceso de liquidación forzosa.   

Para  el  censor, no es posible sostener que  los  socios  de  ******  se  valieron de artificios y mantuvieron en error a los  funcionarios  de  ****** para obtener provecho económico. A esta conclusión es  dable  arribar  si  se  tiene  en  cuenta  que  fueron ellos mismos –los aquí sindicados- quienes a través  de  su  participación directa ante la Superintendencia de Valores, avalaron las  pretensiones de ****** para que le fuera devuelto su dinero.   

En  el mismo sentido, el fallador de segundo  grado  incurrió  en  falso  juicio  de existencia por omisión, al concluir que  existieron  dos negociaciones, una el 21 y otra el 22 de diciembre de 1993, pues  contrario  a  tal  afirmación,  al  folio  1176  aparece  la planilla de compra  elaborada  el  20  de  diciembre  de  ese año ante la Bolsa de Occidente, donde  claramente  se  indica una compra efectuada por ****** a nombre de ****** de los  títulos  Nos.  011486  y  011487 por $ 200.000.000  y 025273 al 125277, de  participación  del Banco de la República. Esa, fue la razón por la que ******  giró  a  favor de CARBOCOL la suma de $ 601.457.200 del 20 de diciembre de 1993  “esperando  con  confianza  de  que  (sic) ****** le  librara  a  ******  en esa misma fecha la suma de $ 602.267.000. Como no lo hizo  incumpliendo  el  CONTRATO  DE  COMISIÓN,  liberó a ****** de continuar con la  ejecución  del  mandato,  como  lo  dispone  el  articulo  1286  del Código de  Comercio”.   

Si  se  hubiera  apreciado correctamente tal  prueba  se  habría encontrado justificada la actuación de los socios de ******   

Cuarto  Cargo   

También  por violación indirecta de la ley  sustancial  por  errores  de  hecho  por  falsos  juicios  de  identidad  en  la  apreciación  de  la  prueba,  el  demandante  acusa  la  sentencia  de  segundo  grado.   

El Tribunal hizo un examen tendencioso de las  declaraciones  de  ******,  ******,  (y  sus ampliaciones), ****** ****** (y sus  ampliaciones),  ******,  y  las indagatorias de ****** y ******; así como de la  carta  de  compromiso  de  ******; la entrega que esta compañía hiciera de los  títulos  de  participación  del  Banco  de la República a ******; la carta de  compromiso  suscrita  por  ******;  la  circular  externa de la Superintendencia  Bancaria  No.  58  de  1.998;  los endosos de los títulos de participación del  Banco   de   la   República,  Nos.  11489  a  Fiduciaria  Tequendama;  11490  a  Cupocrédito  (febrero  10);  25273  a  Finsa;  25274 a Fiducafé S.A.; 25275 al  banco  de  Occidente;  y 25276 a Cupocrédito; todos por valor de $ 100.000.000;  lo  mismo que los endosos efectuados el 27 de diciembre de 1993 a CARBOCOL S.A.;  y   el   historial   de   títulos   Nos.   11489,   25277,   011490,   25275  y  25276.   

En idéntico yerro se incurrió con respecto  a la intervención de ****** y ****** en el proceso disciplinario.   

La  decisión del juez colegiado interpretó  “sutilmente” la versión  de  los  implicados  y  el  manejo  dado a los títulos ajena a la actividad del  mercado bursátil para distorsionar la verdad.   

En  ese  sentido, en las versiones dadas por  ******,  ******  y  ****** ****** se advierte que procuran minimizar la gravedad  de  la  actuación  penal para demostrar como su participación en los hechos no  fue  dolosa o engañosa. Esta actitud, “es natural en  personas    que    nunca    han    estado    implicadas    en    investigaciones  penales”; además, como constituyen actos de defensa  material   no   pueden   tildarse   de   mentirosas  o  fraudulentas  porque  ni  constitucional      ni      legalmente,      nadie      está     obligado     a  autoincriminarse.   

Para el demandante es necesario esclarecer lo  ocurrido  a partir de la carta de compromiso fechada el 21 de diciembre de 1993,  suscrita  por  ******.  Por  eso,  precisa  en  primer  lugar,  que “para   el   día   20   DE   DICIEMBRE   DE   1993   –******-  compró de CARBOCOL S.A. para  ******  siete  (7)  títulos  de  participación  del Banco de la república por  valor  cada  uno  de  $  100.000.000  por la cantidad de SEISCIENTOS UN MILLONES  CUATROCIENTOS    CINCUENTA    Y    SIETE    MIL    DOSCIENTOS    PESOS    (    $  601.457.200)”  en la confianza de que ese mismo día  ******  le  girara  la  suma  de  $  602.267.000 para cubrir el valor del cheque  girado a CARBOCOL S.A., pero eso, finalmente no ocurrió.   

No obstante lo anterior y como quiera que se  ha  argumentado  que  la  carta de la señora ****** ratificando la negociación  entre  CARBOCOL  S.A.  e  ******  con  la  mediación de ******, debe tenerse en  cuenta  que  no  es  lógico  que  una  firma  de éstas, cuyo objetivo es ganar  comisión  por  la  venta  de  papeles en bolsa, comprometa su patrimonio por un  mayor valor para luego entregarlos por mucho menos al comprador.   

Todo   lo   anterior,   explica   que  las  inconsistencias  contenidas  en  la carta de la suscrita por la representante de  ******,  ******, obedece a negligencia o imprevisión suyas, en todo caso ajenas  al  dolo,  puesto que equivocó el verdadero sentido de la operación al plasmar  allí  una  cantidad  y  una fecha distintas. Esa, además, fue la razón por la  que  CARBOCOL  S.A. devolviera el cheque que la compañía comisionista de bolsa  le  había  girado;  y  demuestra el efectivo incumplimiento por parte de ******  “no solo en el día en que debía librarse el cheque  de  compra,  como  también en la cantidad pactada aprovechándose del flagrante  error  suscitado por la imprudencia de la representante de ******”.   

No existía pues, ninguna razón para que, en  términos  del artículo 1289 del Código de Comercio, ****** estuviera obligada  a  cumplir  con  el  mandato  de ******. Dicha empresa, por el contrario, actuó  como  le correspondía acatando las instrucciones de CARBOCOL S.A. en el sentido  de  dejar  en custodia o depósito los títulos de la firma UNIÓN S.A., dejando  a salvo el pago hecho por ******.   

En  conclusión,  por  varios  años  se  ha  adelantado  una  investigación  penal  que  no  ha contado con una orientación  probatoria  seria, pues no se acudió a la ayuda de expertos en la materia, para  que  contribuyeran  a  demostrar con certeza lo realmente ocurrido en la aludida  transacción.   

Pretender afirmar, como lo hizo el Tribunal,  que  ******  persistía en actividades bursátiles, no obstante estar suspendida  en  sus  actividades, es uno más de la cadena de errores que contiene el fallo,  porque  lo  único  cierto es que dicha firma cumplió con todos sus compromisos  adquiridos con anterioridad a dicha suspensión.   

Tampoco es de recibo admitir, como se hizo en  la  sentencia,  que  en  este  caso  se  comprobaron  antecedentes sobre manejos  irregulares  de  ******,  pues  eso  va  en  contravía  de  lo  señalado en el  artículo  248  de  la  Carta  Política,  según  el  cual sólo las sentencias  condenatorias ejecutoriadas merecen ese calificativo.   

Aquí,   por   el   contrario,   obra   la  certificación  expedida  el  22  de  abril de 1994 por la agente especial de la  Superintendencia  de  Valores,  en  la que se le informa a ****** que en caso de  presentar  reclamación,  se  contaba  con  el  respaldo  económico suficiente;  además  de  que,  entre las causales de la resolución No. 0019 del 14 de enero  de  1994,  mediante  la cual se intervino la sociedad no  se encuentran las  de iliquidez o cesación de pagos.   

Esos   aspectos,   desfigurados   por   el  sentenciador,  no constituyen siquiera indicios que resistan una crítica seria,  pues   se   ha   fundado   una   condena   en   relación   con   una   conducta  atípica.   

La sentencia, dice, no contiene motivación y  carece  de  medios  probatorios  que  permitan  proferir  decisión  de condena;  máxime  que se apartó de los elementos de juicio indicados en la sustentación  del    recurso    de    apelación,    “el    cual  desafortunadamente  no  fue  tenido en cuenta para nada, atreviéndome a afirmar  que ni siquiera fue leído por la colegiatura”.   

Corolario de lo anterior es la transgresión  del   artículo   246   del   Código   de  Procedimiento  Penal  (por  indebida  aplicación),  pues  su  defendido  no  desplegó  ninguna actividad tendiente a  mantener  o  inducir  en  error a los funcionarios de ******. De acuerdo con los  razonamientos  del  Tribunal,  ******  fue la cabeza visible de la negociación.  Así,   “en   estricta  hemenéutica”  el  Tribunal  debió  considerarla  como  autora  material  y a su  representado  como  autor  intelectual, y eso le implicaba romper el nexo causal  entre  una y otra forma de participación porque a favor de la señora ****** se  precluyó la investigación.   

Aunque  el Tribunal admite que ****** actuó  como  autora,  anotó  que  no  podía  hacer  nada  frente a la decisión de la  Fiscalía   de  precluirle  la  investigación;  pero  tampoco  definió  si  el  instructor  estuvo  o  no  dentro  de los parámetros de la ley; ni denunció el  hecho.   

Hubo  aplicación indebida del artículo 289  del  Código  Penal,  porque  se  le  atribuyó  a  su representado el delito de  falsedad  sin  existir  prueba  que  demuestre  su existencia; máxime, que a la  persona  señalada  de  la  comisión  del mismo, ******,  finalmente se le  ubicó  como  cómplice.  Además, si su asistido admitió desde un comienzo que  no  habían  entregado  a  ****** los títulos comprados a CARBOCOL S.A., no hay  razón   para   que   él   falsificara   un   documento   privado   en  sentido  contrario.   

Se   violaron   también,  por  exclusión  evidente,  los  artículos 9 y 10 del Código Penal, al tenerse como delito, una  conducta  que  no lo es, ni se explicó en qué consistió la infracción contra  el patrimonio económico y tampoco su cuantía.   

Con  base  en  lo  expuesto, pide se case el  fallo  impugnado  y  se  absuelva  a  ******  ******  de los delitos de estafa y  falsedad en documento privado por los que fue condenado.   

Demanda a nombre de ******.  

Tres  cargos  contra  la sentencia impugnada  presenta  el  defensor  de, el primero al amparo de la causal tercera, y los dos  últimos  al  amparo de la primera, cuya fundamentación bien puede resumirse de  la siguiente manera:   

Primer cargo.  Nulidad por prescripción  de la acción penal.   

Acusa la sentencia de ser violatoria por vía  directa  de  los  artículos  83  y  86  de  la  ley  599  de  2000 por falta de  aplicación,  y  221  del decreto 100 de 1980 por aplicación indebida, lo que a  su  vez  conllevó  a la violación del artículo 306, numeral 2º de la ley 600  de  2000,  por  haberse  dictado  el fallo en un juicio viciado de nulidad “de  índole legal y absoluta” por violación del debido proceso.   

En orden a sustentar el cargo, refiere que la  sentencia  de  segunda instancia fue dictada el 3 de octubre de 2003, fecha para  la  cual ya había operado la prescripción de la acción penal por el delito de  falsedad  en  documento privado, razón por la cual el Tribunal no podía entrar  a  confirmar la condena, pues lo único que le correspondía en esas condiciones  era    reconocer    la    prescripción    y    ordenar    la    cesación    de  procedimiento.   

Sostiene  que  al  procesado  ******  se  le  condenó  por  el  delito  de  falsedad  en  documento privado, sancionado en el  artículo  221  del  C.P.  de  1980  con  pena  máxima  de 6 años de prisión,  término  para  la  prescripción  de  la acción penal en el sumario. Pero como  dicho  lapso  se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación,  a  partir  de  entonces  comenzó  uno  nuevo que no podía ser superior a cinco  años.   

Como  la  resolución  de  acusación quedó  ejecutoriada  el  23  de  junio  de 1998, fecha en la cual la Fiscalía Delegada  ante  el Tribunal Superior de Cali confirmó la acusación de primera instancia,  la  prescripción  de la acción penal en el juicio se consolidó el 23 de junio  de 2003.   

En  consecuencia,  agrega,  al  dictar  la  sentencia  de  segunda  instancia,  el  Tribunal  incurrió en una irregularidad  sustancial.   

Culmina  el cargo solicitando a la Corte que  case  la sentencia para decretar la nulidad de lo actuado y en su lugar cesar el  procedimiento  a  favor  de  ******  ******  por  prescripción  de  la  acción  penal.   

Segundo cargo  

Al  amparo  de  la  causal primera, acusa la  sentencia  de  ser  violatoria  por  vía  indirecta  de  la  ley sustancial por  indebida  aplicación de los artículos 356 y 372 numeral 1º del decreto 100 de  1980.   

En orden a fundamentar el cargo recuerda que  a  su  representado se le imputa la comisión de un delito de estafa por haberse  apropiado  de  unos  dineros  de  la  sociedad  ******,  correspondientes  a una  negociación  que  se  realizó  en la bolsa de valores a través de la sociedad  comisionista   ******,   de   la   cual  estaba  de  gerente  en  la  ciudad  de  Cali.   

Sin  embargo, agrega, el delito en cuestión  nunca  se  configuró  pues  todo  el  problema se suscitó cuando la mencionada  sociedad   fue   intervenida   por   la  Superintendencia  de  Valores,  lo  que  imposibilitó  que  Bursátiles  Delta  S.A.  hiciera  entrega  de  los  dineros  correspondientes  a  la  negociación,  de  los  cuales  nunca  se  apropió  el  procesado, e incluso ya fueron devueltos a ******.   

Dice  que  en  el  análisis del caso, deben  quedar claras cuatro situaciones, a saber:   

a.  Cuando  se  realizó la negociación con  ******  el  20 de diciembre de 1993, la sociedad Acciones Bursátiles Delta S.A.  estaba legalmente facultada para actuar.   

         

b. La negociación realizada con ****** tuvo  inconvenientes  porque  los  dineros  entregados  por  esta  entidad no cubrían  totalmente la negociación.   

c.  En el momento de la intervención, tanto  el  procesado  ******  como  los  otros  directivos  de  la  sociedad bursátil,  quedaron  inhabilitados  para  ejecutar  actos  de  disposición,  por lo que no  podían  entregar  dineros  a  ******,  pues  la  empresa  quedó en control del  Estado.   

d.  El acervo probatorio acredita que ******  recibió  los  dineros correspondientes a la negociación y por lo mismo tampoco  se puede hablar del ilícito materia de discusión.   

A  continuación  sostiene  que  el fallador  incurrió  en  falsos  juicios  de  existencia por omisión de algunos medios de  prueba.   

Según  el  demandante,  el  primero recayó  sobre  la  prueba  demostrativa  de  que la negociación entre ****** y Acciones  Bursátiles  Delta  S.A.  se realizó el 20 de diciembre de 1993 y no el 21 como  se  señaló en la sentencia del Tribunal, fecha para la cual la última empresa  se encontraba legalmente facultada para actuar.   

De  tal  hecho  da  cuenta  la  planilla  de  compraventa  elaborada  por  la  Bolsa  de  Occidente el 20 de diciembre de 1993  (fls.  1175  y  1176), con la que se determina que la compra que la comisionista  hace  a  nombre  de  ****** sobre los títulos de participación del Banco de la  República  011486  y  011487  por  $200.000.000  y los títulos con numeración  025273  a  025277  por $500.000.000, por los cuales Acciones Bursátiles giró a  favor  de Carbocol S.A. la suma de $601.145.700 el día 20 de diciembre de 1993,  con  la  creencia  de  que  ese mismo día ****** libraría a la comisionista la  suma   de   $602.267.000,   lo   cual   incumplió,   dando  al  traste  con  la  negociación.   

Además,  dice,  obra  en  el expediente una  constancia  expedida  por  el  Vicepresidente  de  Operaciones  y  el Secretario  General  (E)  de  la  Bolsa  de  Occidente,  donde  se  señala que “la  sociedad ACCIONES BURSÁTILES DELTA  S.A.   COMISIONISTA   DE   BOLSA   EN  ‘LIQUIDACIÓN’  era  accionista  y  miembro  activo  de  la  Bolsa  de  Occidente  S.A. el 21 de  diciembre  de  1993,  encontrándose  habilitada  en  el  momento  para realizar  operaciones bursátiles”.   

Dicho medio de convicción, recaba, demuestra  que  el  21  de  diciembre  de  1993 la sociedad Acciones Bursátiles Delta S.A.  estaba  facultada  y  habilitada  para actuar en bolsa y realizar operaciones, y  también  que  la  suspensión  sólo  fue  notificada  a  partir  del cierre de  operaciones,  con lo cual queda desvirtuado que el 21 de diciembre la mencionada  entidad no pudiera realizar tales operaciones.   

Según  el demandante tales medios de prueba  que  no  fueron  considerados  por el Tribunal, desvirtúan uno de los elementos  fundamentales  del  delito  de  estafa, esto es las maniobras engañosa, pues lo  que  queda claro, insiste, es que en la fecha en que se realizó la negociación  la  entidad  comisionista de bolsa se encontraba facultada para ello, y bajo esa  óptica  no  se  puede sostener que estaban suspendidos, desvirtuando además el  comportamiento doloso que exige ese tipo de infracciones.   

De  otro  lado, agrega, el acervo probatorio  acredita  que  ******  recibió los dineros correspondientes a la negociación y  por  lo  mismo  tampoco se puede hablar del delito de estafa, aspecto en el cual  el  Tribunal  incurre  en  otro  falso  juicio de existencia en relación con el  informe  de  auditoria  P.K.M.G ****** y la declaración de ******, a través de  los  cuales  se  acredita  que  con  la mencionada negociación ****** no obtuvo  perjuicios de ninguna naturaleza.   

Cita   apartes  del  referido  informe  de  auditoria  y  señala  que su valoración era de vital importancia, en la medida  en  que de él se deduce que el agente especial nombrado por la Superintendencia  de  Valores para la liquidación de la sociedad Acciones Bursátiles Delta S.A.,  mediante  resolución  No. 001 del 3 de junio de 1994, ordenó devolver a ******  los  dineros  que  se  adeudaban  por  concepto  de  las operaciones comerciales  realizadas  entre  la  entidad  liquidada  e  ******,  con  lo  cual  la última  recuperó  el  100%  del  capital  invertido a 31 de diciembre de 1993, quedando  así claramente demostradas dos cosas:   

La  primera,  que ****** no sufrió pérdida  alguna,  lo  que  de suyo descarta la falsedad, y lo segundo, que los dineros no  salieron  del  patrimonio  de  Acciones  Bursátiles  Delta S.A., lo que permite  afirmar  que  la  mencionada  empresa  no  había defraudado el patrimonio de la  primera  y  que  las  complicaciones  en  la  entrega  del  capital invertido se  debieron  a  un hecho totalmente ajeno a la voluntad de sus propietarios como lo  fue   la  suspensión  de  sus  operaciones  ordenada  el  21  de  diciembre  de  1993.   

En  el  mismo  sentido,  se  cuenta  con  la  declaración  rendida en la audiencia pública por el doctor ******, funcionario  de  la  firma  ******  que  llevó  a  cabo  el  informe  de  auditoria.  Al ser  interrogado  sobre este aspecto, respondió que de acuerdo con la documentación  que  se  le  puso de presente en tal diligencia, ****** sí recuperó el capital  invertido. Esta prueba, también fue desconocida por el fallador.   

De  igual  manera,  en  el oficio fechado el  primero  de diciembre de 1994, el doctor ******, socio de ****** le certificó a  la Fiscalía que ****** recuperó el capital invertido.   

Asimismo, en el informe rendido por el doctor  ******  al doctor ******, se aprecian claramente las operaciones llevadas a cabo  entre  ******  y ACCIONES BURSÁTILES DELTA S.A..Allí se precisó que según el  arqueo  físico  realizado por los auditores se contaba con títulos, cuyo valor  nominal  ascendía  la suma de $ 2.930.422.992, a los cuales le sumaban otros 62  entregados  por AB DELTA por la suma de $ 903.696.038 (valor nominal). Esto, era  con lo que se contaba al momento de la venta.   

Sin embargo, en la referida operación no se  tuvo  en  cuenta  el   CDT  No.  B02224  por  $  82.961.000 expedido por la  corporación  Financiera  de Desarrollo, y que se encontraba en poder de ******.  Como  este  titulo fue excluido al momento de la venta, el valor nominal arrojó  un  total de $ 3.426859.748, que dio lugar a una pérdida de venta equivalente a  $ 407.818.456.   

Esta  prueba  no  valorada  por  el Tribunal  demuestra  claramente que la pérdida no obedece, como lo sostuvo dicha entidad,  a  la  apropiación por parte de los socios de ****, sino que es consecuencia de  la  venta  del  portafolio.  Sin  embargo, esa suma fue reclamada ante la citada  compañía  en  liquidación y aceptada por el liquidador en resolución 001 del  3  de  junio  de  1994.  Esto,  acredita, no solo que ese dinero se canceló con  recursos  de  la empresa y que no hacía parte del patrimonio de los sindicados.  Desde  este  punto  de vista, dice, tampoco se puede sostener que se cometió el  delito de estafa.   

También,  se desconoció el oficio suscrito  por  el  Agente  Especial de la Superintendencia de Valores y dirigido a ******,  en  el  que  se afirma que existe suficiente respaldo económico para atender la  reclamación en caso de ser aceptada.   

En  conclusión,  los  falsos  juicios  de  existencia  puestos  de presente, son indicativos de que no existieron maniobras  engañosas,   dolo,   mala   fe   o   perjuicio   constitutivos  del  delito  de  estafa.   

Solicita,  por  tanto,  se  case  el  fallo  impugnado  y  se  dicte  uno  de  reemplazo  de carácter absolutorio a favor de  ******.   

Tercer Cargo  

También con sustento en el cuerpo segundo de  la  causal  primera  de  casación,  acusa  el demandante en esta oportunidad el  fallo  de  segundo grado, acusándolo de violar indirectamente y por aplicación  indebida los artículos 23, 356 y 372 del Decreto 100 de 1980.   

Como  consecuencia  de  falsos  juicios  de  existencia  en  la valoración probatoria, el Tribunal concluyó erradamente que  su  defendido fue partícipe del delito investigado. Desconoció pues, que en el  proceso   se   encuentra  claramente  acreditado  que,  por  parte  de  ACCIONES  BURSÁTILES  DELTA  S.A.,  la  negociación  se  llevó  a  cabo  por  ******  y  ******.   

En  efecto,  en  la  indagatoria rendida por  ******,  funcionaria  de ****** que participó en la operación, afirmó que con  las  personas  con  quienes  se puso en contacto para hacer la operación fueron  ******  y  ******.  Sobre  el  mismo  punto,  ******  manifestó  que  en alguna  oportunidad  ******  y  ******  se hicieron presentes en ****** para ofrecer sus  servicios  para  colocar  dineros  a  través  de  ellos.  No  puede  concluirse  entonces,  que  por el hecho de que ******estuviera a cargo de la gerencia de la  Oficina  de  Cali, fuera partícipe del delito investigado, máxime que éste ni  siquiera  ofreció  a  ******  los  servicios  de  INVERSIONES BURSÁTILES DELTA  S.A..   

Lo anterior, apunta a que el Tribunal tampoco  consideró  que  la  señora  ******,  en su condición de representante legal y  comisionista  actuante,  tenía  facultades  para  comprometer  el  nombre de la  citada   firma   ante   terceros,   como   así   igualmente   lo  certifica  la  Superintendencia de Valores.   

Pide,  así, casar la sentencia y absolver a  su representado.   

ALEGATO DEL NO RECURRENTE:  

A  través  de  su apoderado, ******, que se  constituyó  en  parte civil en este asunto, se opone así a las pretensiones de  la demandas de casación:   

1.    Demanda   a   nombre   de   ******  ******   

Primer Cargo  

En  los cargos que propone este casacionista  por  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial por errores de hecho (falsos  juicios  de existencia, identidad y errada interpretación) no le asiste razón,  pues no se configuran los desaciertos denunciados.   

Así,  cuando  el  fallador  se  refiere  a  verdaderos  expertos,  no  se  está  refiriendo  a  prueba pericial, sino a las  declaraciones  juramentadas  recaudadas  en  este asunto. Las afirmaciones de la  sentencia  cuestionadas  por  el censor, corresponden a los argumentos expuestos  por  el Tribunal para refutar los argumentos de los defensores atinente a que la  condena  impartida  en  primera instancia obedecía al desconocimiento del Juez,  del tema de contratación en bolsa de valores.   

El  error  de  hecho  que  denuncia,  por la  omisión  del  concepto de la firma ******, tampoco se constata en la sentencia,  pues  dicha  prueba  si  fue apreciada por el sentenciador de primer grado, solo  que  con  una  importancia  diferente  a  la  que  éste pretende otorgarle. Los  razonamientos  en  tal  sentido  fueron  acogidos  en  su  integridad  por el Ad  Quem.   

Adicionalmente,   los   reparos  presentan  desaciertos  técnicos.  No  señala  el  demandante  las  normas sustanciales y  procesales   quebrantadas,   ni  acredita  la  trascendencia  del  error  en  la  sentencia.   

Eso  es lo que ocurre con la omisión que se  predica  del  contrato  de  comisión  celebrado  entre ****** e ******, pues no  demuestra  qué relación tiene el mismo. Además eso no ocurrió, porque si fue  tenido  en  cuenta  por  el Tribunal. Lo que pasa es que allí se sostuvo que la  existencia de tal documento no desvirtúa la comisión del delito.   

La  afirmación del demandante en el sentido  de  que  se  omitió  la  prueba  que acreditaba que ****** no sufrió perjuicio  alguno,  no  ataca  la  prueba con base en la cual los falladores concluyeron lo  contrario,  ni  aquellas  que  comprobaron  el  delito de falsedad, esto es, las  inspecciones   judiciales  practicadas  en  CARBOCOL  S.A.  y  el  Banco  de  la  República   sobre   la  cadena  de  endosos  de  los  títulos;  así  como  la  declaración  de  ******  en  donde  se estableció que ****** no entregó tales  documentos a ******.   

Segundo Cargo  

En  esta  censura  no  precisa  el actor los  hechos  distorsionados  por el sentenciador, ni la trascendencia del error en la  sentencia.  Termina  refiriéndose a una errada interpretación, que a la postre  no  constituye  nada  distinto  que  una  oposición  al  mérito de convicción  otorgado a los medios de prueba.   

Aún  así,  en  el evento de admitir que la  suspensión  de  operaciones  de ****** se dio desde el 21 de diciembre de 1993,  esa  situación  no afecta el dolo que se demostró en contra de los sindicados,  pues  los  negocios bursátiles están basados en la confianza, y debió ponerle  de  presente  a  ******  que  esa firma se encontraba suspendida indefinidamente  desde  el 25 de noviembre de ese mismo año, por la Bolsa de Occidente, mediante  decisión  confirmada el 14 de diciembre, también de esa calenda, pues de haber  conocido  esta  situación  la  entidad  afectada no habría negociado con dicha  firma.   

En  el  mismo sentido, se tiene que, con las  inspecciones  judiciales practicadas a CARBOCOL S.A. y al Banco de la República  sobre  la cadena de endosos, es claro que ****** tenía los títulos en su poder  desde  el 20 de diciembre de 1993 cuando supuestamente negoció con ******, pero  ni  los  endosó,  ni  se  los entregó a la entidad, para en su lugar cobrar el  cheque  que  por  los  mismos le giró ******. Por eso, para ocultar el hecho de  seguir  operando  a  pesar de estar suspendida, endosó sin fecha los títulos a  otras entidades.   

Tercer Cargo  

También  por desaciertos técnicos, pide el  apoderado  de  la parte civil la improsperidad de esta censura. El demandante no  identifica  las  normas  quebrantadas, ni su sentido, y tampoco precisa la clase  de  error.  Su  alegato  se  reduce  a  una intervención de instancia en el que  pretende oponerse a la labor apreciativa del fallador.   

Además,  no se sabe qué quiso desvirtuar o  demostrar  con  la  afirmación atinente a que la reclamación de ****** ante la  Superintendencia  de Valores fue entendida como un incumplimiento contractual, y  que  los  valores entregados le fueron reconocidos contando con la colaboración  de los socios de ******.   

No  se  cuestionan los otros fundamentos del  fallo   relativos   a   la   denuncia,  su  ampliación,  los  testimonios,  las  inspecciones  realizadas, y documentos como la carta del 21 de diciembre de 1993  dirigida  a  ******  por  ******,  el  cheque  girado  por  dicha  entidad  y el  respectivo comprobante contable, entre otros.   

Cuarto Cargo  

Tampoco  fue  debidamente  demostrado  este  reparo,  pues  el  demandante  no concreta en qué aspectos fue distorsionada la  prueba  que  considera  erradamente  apreciada por el sentenciador, y tampoco el  alcance  que  un  tal  desatino tiene frente al fallo impugnado. A la postre, el  cargo    es   incomprensible,   pues   no   se   sabe   a   dónde   apunta   el  alegato.   

2. Demanda a nombre de ******  

Primer Cargo  

Para  el  no  recurrente,  la pretensión de  nulidad  de  la defensa de este sindicado, por desconocimiento de las normas que  regulan  la prescripción de la acción penal, no está correctamente formulado,  puesto  que  debió  acudir  a  la  causal  primera de casación, máxime que lo  argumentado  en  este  sentido,  sólo  se  refiere  al  delito  de  falsedad en  documento privado.   

Aún  así, estima que si la Corte encuentra  que  efectivamente  ha  prescrito  el  ilícito  contra  la  fe  pública podrá  decretar  la  cesación  de procedimiento únicamente en relación con él, pues  aún permanece vigente la imputación por estafa agravada.   

Segundo Cargo  

No  tiene  razón  el  demandante  en  esta  censura,  porque  la  prueba  que califica de omitida fue apreciada por el Juez,  pero asignándole un mérito diferente al que se pretende.   

Transcribe  los apartes del fallo en los que  se  ponderó  la  versión  de los sindicados frente a la prueba documental para  demostrar  lo  contrario, esto es, que la negociación se llevó a cabo el 21 de  diciembre de 1993 y que los títulos no fueron entregados a ******.   

De  igual  manera,  precisa, como lo hizo en  relación  con  la demanda anterior, que no es cierto que no se hubiera valorado  el  concepto  de  la  firma  ******,  y  así  lo demuestra con la reproducción  textual  de la sentencia de primer grado en lo concerniente a ese tema y reitera  lo   expuesto   frente   a   la   demanda   anterior  sobre  este  argumento  en  particular.   

Sin  embargo,  precisa,  que  ******  ni los  sindicados  le  cancelaron  a  ******  el valor de los títulos no entregados; y  además,  que  los  abonos  que fue recibiendo la entidad defraudada, puestos en  conocimiento de las autoridades que conocieron de este proceso.   

En  síntesis,  el  demandante  no  procede  conforme  lo  manda  la  técnica de casacional, pues solo busca que se acoja su  postura  defensiva,  sin  que  en  el  desarrollo  de  la  propuesta  casacional  demuestre  errores  capaces  de  desvirtuar  las  conclusiones  probatorias  del  fallador   sobre   la   ocurrencia   del  hecho  y  la  responsabilidad  de  los  sindicados.   

Tercer Cargo  

No  se  configuran en el fallo los errores a  que  hace  alusión  el  casacionista.   De  las  indagatorias  de ****** y  ******,  no se descarta la participación de ******, ni ello puede inferirse del  aparte  citado  por  el  recurrente,  pues lo que allí se afirma es que una vez  pactados   los  intereses,  el  doctor  ******  le  ordenó  a  la  indagada  la  legalización  de la operación, y por eso ella se puso en contacto con ****** y  ******, con quienes acordó el envío del título y del cheque.   

******  solo refirió que en una oportunidad  se  presentaron a ****** ****** y ****** para ofrecer los servicios para colocar  dineros   a   través   de   ellos,   pues   pagaban   las   mejores  tasas  del  mercado.   

Sin   embargo,   aún  admitiendo  que  el  sentenciador  incurrió  en el yerro alegado, éste no tendría la trascendencia  suficiente  para  comprometer la parte resolutiva de la sentencia, pues tanto la  decisión   de   primera   instancia   como   la  de  segunda  establecieron  la  responsabilidad  penal  de  ******  en el hecho de desempeñarse como gerente de  ******  en  la ciudad de Cali, cargo que no le permitía ignorar las operaciones  de  su  empresa,  con  mayor  razón en sumas tan importantes. Además, la misma  ******  afirmó  que  para  todas las transacciones seguía las instrucciones de  este  procesado.  Esto, lo demuestra con la transcripción del aparte respectivo  del fallo.   

Además,  fue  el propio ******, quien en la  audiencia  pública  dijo  que  él diariamente coordinaba con los corredores de  bolsa  y  el  resto  del  personal  las  actividades  a  realizar.  A esto, hizo  referencia la decisión de primera instancia.   

Por  todo lo anterior, pide el representante  de  la parte civil la improsperidad de los cargos planteados en las dos demandas  de casación presentadas, y por ende, no casar el fallo recurrido.   

CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO EN LO  PENAL:   

El  Representante  del  Ministerio  Público  conceptuó    conjuntamente    frente    a   las   dos   demandas   presentadas,  así:   

Causal tercera  

La  naturaleza del cargo postulado al amparo  de  la  causal  tercera  de  casación,  en  la  demanda  presentada a nombre de  procesado  ******  ******,  impone, a juicio del Delegado, responderlo en primer  lugar,  pues  allí  se solicita la prescripción de la acción penal del delito  de falsedad en documento privado.   

Luego    de   hacer   unas   precisiones  jurisprudenciales  sobre la técnica para alegar en casación el fenómeno de la  prescripción,  concluye  el  Delegado  que  en  este  evento  la  censura  así  propuesta  no  solo  resulta  correcta,  sino  que está llamada a prosperar por  tener  comprobación  en  la  realidad  del  proceso,  pues  ni siquiera se hace  necesario  siquiera  aducir  la vulneración del principio de favorabilidad para  concluir  que,  evidentemente,  el  delito  contra  la  fe pública se encuentra  prescrito.  Ese  hecho,  ni  siquiera lo niega el sujeto procesal no recurrente,  aunque  para  demandar  la  improsperidad  del  cargo expone razones de técnica  discordantes,  como que no se quebrantó el debido proceso, o que la pretensión  debía abarcar los dos delitos objeto de condena.   

Ahora  bien,  el  delito  de  falsedad  en  documento  privado está sancionado en la Ley 599 de 2000 en idéntica forma que  lo  hacía el Decreto 100 de 1980, pues tiene prevista pena de prisión de 1 a 6  años.  En  este  proceso la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 23 de  julio   de   1998   cuando  la  Fiscalía  de  segunda  instancia  confirmó  la  determinación de primer grado.   

Cuando  se profirió la sentencia de segunda  instancia,  habían  transcurrido  5  años  2  meses  y  2  días  después  de  ejecutoriada  la  resolución  acusatoria,  es  decir,  la  acción  penal ya se  encontraba  prescrita  en  relación  con  el  delito  de  falsedad en documento  privado.   

Causal primera  

Para el Procurador, los cargos postulados al  amparo  del cuerpo segundo de la causal primera de casación, por los defensores  de  ******  y  ******  ******  se  refieren  a  una  indebida aplicación de los  preceptos  legales  que  definen y sancionan los delitos de estafa y falsedad en  documento  privado.  Los  dos  demandantes  atribuyen  a la sentencia errores de  hecho en la valoración probatoria.   

Bajo    esta   comprensión,   considera  desacertadas  las críticas del sujeto no recurrente en cuanto a la omisión que  atribuye  a  los  libelos  de  no  citar  las normas quebrantadas. Aún así, le  asiste  razón  al  apoderado de la parte civil en su afirmación sobre la falta  de fundamento de los reproches.   

Ninguno de los demandantes respeta las reglas  de  técnica  que  rigen  el  recurso  extraordinario.  El  defensor  de  ******  entremezcla  en un mismo cargo argumentos para desvirtuar la tipicidad del hecho  desde  sus  elementos  objetivos  y  subjetivos;  y  el  dolo  en  el actuar del  procesado.  El abogado de ******, incurre en desacierto similar porque a través  de  diferentes  cargos  busca  infirmar lo mismo, pero no sigue un orden lógico  para ello.   

Los  demandantes  no  demuestran  los falsos  juicios  de  existencia  que  acusan,  y  tampoco  aparece  acorde a la realidad  sostener  que  se  desatendieron los medios de prueba que mencionan, y omitieron  atacar todo el fundamento probatorio de la decisión.   

El libelo a nombre de ****** ****** cuestiona  la  existencia  de  maniobras  engañosas,  la  mala  fe  y  la  producción del  perjuicio;  mientras que el presentado por el defensor de ****** la realidad del  engaño,  la  apropiación y la conciencia de estafar. Estos temas, los responde  así el Delegado.   

1. Suposición de la experticia sobre el tema  de  las  operaciones  bursátiles y el desconocimiento del contrato comercial de  comisión.   

El defensor de ****** ****** aduce que a la  certeza  sobre  la  tipicidad  del hecho se llegó por el desconocimiento de las  operaciones   en   Bolsa  de  Valores  y  la  suposición  de  prueba  sobre  la  materia   implicó  desconocer  la  existencia  de un contrato de comisión  regulado en el Código de Comercio.   

En  este  aspecto,  tal  como  lo destaca el  apoderado  de la parte civil, el demandante se apoya en transcripciones fuera de  contexto  porque  lo que realmente dijo el Tribunal fue que en el proceso fueron  escuchados   verdaderos  peritos  en  la  materia  que  ofrecieron  la  claridad  conceptual  requerida  para  distinguir  entre un contrato civil de aquellos que  por  trascender  la buena fe se tornan en una estafa. La referencia, desde luego  no  es  en relación con prueba pericial sino testimonial, tanto, que el Juzgado  aludió  al  concepto del agente especial de la Superintendencia de Valores y lo  acogió   íntegramente.  Lo  mismo  hizo  el  Tribunal  para  servirse  de  las  definiciones     de     operaciones     “repo    o  reporto”.   

Y  a  pesar  de  que  no  se  demuestra  la  trascendencia  del supuesto yerro, de existir, resultaría irrelevante porque no  es  al perito a quien le corresponde determinar los elementos del delito, puesto  que esa es labor exclusiva del juzgador.   

Tampoco   fue  ajeno  el  Tribunal  a  las  previsiones  del  Código  de  Comercio  sobre el contrato de comisión, y mucho  menos  a  las  posiciones  defensivas  sobre la naturaleza del contrato suscrito  entre  ****** y ******. En la parte considerativa se advirtió que la actuación  de  la  empresa  comisionista  no  se ubicó en ninguna de las permitidas por la  ley,  pues  no  actuó  como  intermediaria,  sino  directamente  para conseguir  recursos propios.   

Mucho   menos,   puede   decirse   que  se  desconociera  la  existencia  del  contrato.  Por  el contrario, el fallador fue  expreso  en  sostener  que la negociación contractual no marginaba a los socios  de ****** de incurrir en un comportamiento ilícito.   

2. Falta de maniobras engañosas, lesión al  patrimonio y provecho ilícito   

En  este  sentido, los defensores afirman el  desconocimiento  del  concepto  de  la firma ******, con la cual se demostró el  cubrimiento  total  de  la deuda, y por consiguiente que ******  no sufrió  perjuicio alguno.   

Se  desconoce  aquí,  que las sentencias de  primero  y  segundo grado conforman una unidad inescindible, pues contrario a lo  sostenido  por los demandantes, el juzgado valoró dicha prueba como otro de los  “artilugios   de  los  procesados  para  eludir  su  responsabilidad”,  pues  la  afirmación  de  que no  había  faltante  de capital estaba fundada en la existencia de un acuerdo, cuyo  cumplimiento finalmente no se dio.   

Ahora bien, la defensa de ****** ****** echa  de  menos  la  apreciación  de  la declaración dada por ****** en la audiencia  pública,  el  oficio  del primero de diciembre de 1994 suscrito por ****** y el  respectivo  informe  que  éste  le enviara al doctor ******, el CDT No. B-02224  por  $ 82.961.000 de la Corporación Financiera de Desarrollo, el cual estuvo en  poder  de  ****** y no fue incluido en la venta; y el oficio del agente especial  de la Superintendencia de Valores.   

Tales  argumentos, tendientes a acreditar la  intención   que   tuvieron  los  sindicados  de  conciliar  y  la  no  pérdida  patrimonial   por   parte   de   ******  por  la  devolución  del  capital,  es  intrascendente  para  el  Delegado,  pues  las conclusiones del fallador en este  sentido  tienen  como  soporte  el hecho de que la firma comisionista no hubiese  entregado  a la citada entidad los títulos de participación que compraron a su  nombre;  por  manera  que,  la  afectación  patrimonial  se  dio  a causa de la  carencia  de  respaldo o garantía por el dinero entregado. De todas maneras, el  hecho  de  no  mencionarse expresamente tales medios en la sentencia no conlleva  yerro determinante, porque éstos no resultan relevantes.   

    

1. Suposición del dolo y la prueba que lo desvirtúa     

El dolo no se fundamenta en el hecho de haber  operado  ******  después de estar suspendida, supuesto que pretenden desvirtuar  los  demandantes  aduciendo  la  omisión  en  la  valoración  probatoria de la  constancia    de    la    Superintendencia    de    Valores    que   afirma   lo  contrario.   

El   sentenciador   tuvo   en  cuenta  los  antecedentes  irregulares  del  comportamiento en Bolsa de Valores de los socios  de  la  empresa comisionista, por sus “conductas poco  ortodoxas”,   dado   que  en  el  proceso  aparecen  constancias  de  que  “registraba  transferencia  en  Bolsas  ficticias”,  se  comprometía a la compra de  títulos  dependiendo  de  terceros no consultados para hacer que negociaban con  una  firma  solvente y seria. Además, presentaba anomalías en su contabilidad.  Con  tales  supuestos  se  estructuraron  los  indicios  de capacidad personal y  mentira,  pudiéndose colegir que ****** no actuó respetando los parámetros de  la  buena  fe  que  deben  orientar  la actividad bursátil, ya que aparte de no  contar  con  la  solvencia económica suficiente, continuó operando después de  su suspensión.   

Por  su  parte,  el  fallador  de  segunda  instancia   dedujo   la   mala   fe   de  la  citada  firma  de  los  constantes  incumplimientos,  pues  primero  aceptaron  que  no  entregaron los títulos por  encontrarse  en la sede de Bogotá en proceso de fraccionamiento o endoso debido  a   la   suspensión  e  intervención  de  que  era  objeto  por  parte  de  la  Superintendencia  de  Valores;  y  después, pretendieron justificarse queriendo  acreditar  que  esa  situación  fue  propiciada por incumplimiento atribuible a  ******.   

La  no  entrega  de  los  títulos  a ******  también  la infirió el fallador de la actitud asumida frente a la reclamación  hecha  por  la  entidad  defraudada ante la Superintendencia de Valores, pues al  respecto no hubo oposición alguna.   

Tampoco tiene trascendencia la discusión que  se  pretende  plantear  en  cuanto  a  la  fecha  de  la  operación (20 o 21 de  diciembre  de  1993),  no  solo  porque los mismos socios de ****** “evidenciaron  una  aceptación  tácita  del 21 de diciembre como  cierre  del  negocio”,  sino  porque  el Tribunal no  admitió,   por   falsa,   la   boleta   de   Bolsa  cuya  omisión  acusan  los  demandantes.   

Adujo también el Tribunal que los directivos  de  la empresa comisionista, no obstante la prohibición que pesaba sobre ellos,  ejercieron  de  inversionistas  adquiriendo  la  obligación  de recompra de los  títulos  adquiridos  a  nombre  de  otros,  por manera que el incumplimiento al  respecto  se  debió  a  su  insolvencia  económica  y  no  a  la  actividad de  terceros.   

Ahora  bien,  los argumentos atinentes a que  todo  se  redujo  a un incumplimiento de obligaciones derivadas de una relación  contractual  de  carácter  civil  o  comercial,  constituye  una  oposición de  criterios  de  los  demandantes  con  la  valoración  probatoria  del fallador,  respecto    de    la    cual    no    se    demuestra   arbitrariedad   en   sus  conclusiones.   

Tampoco   aparece   demostrada  la  errada  valoración   probatoria   que   se  aduce  en  relación  con  los  testimonios  recaudados,  las  versiones  de los implicados y la documentación alusiva a los  endosos  e  historial  de los títulos de participación. En particular, para el  defensor  de  ******  se  elaboraron  una  serie  de  eventos  sofísticos  para  demostrar  la tipicidad del delito, pues al manejo de los títulos se le dio una  connotación ajena a la actividad bursátil.   

En este reparo, no se precisan los errores, o  en  qué  consistió  la  tergiversación  de los medios de prueba que considera  erróneamente  apreciados.  A la postre, termina explicando la postura defensiva  de  su  representado;  y lo consignado en la carta de compromiso, respecto de la  cual  aduce que se incurrió en un equívoco sobre el sentido de la operación y  se anotó allí una fecha y una cantidad que no correspondían.   

La  censura  relativa  al  calificativo  de  indicios  graves  de  responsabilidad  al  irregular  manejo de los negocios por  parte  de  ******,  como  consecuencia  de errores de identidad no se desarrolla  acorde a la técnica del yerro alegado.   

Se ocupa del cargo propuesto al amparo de la  causal  primera  de  casación,  a  nombre  de  ******, en el cual se plantea el  desconocimiento  del  hecho  de  que  la  señora  ******  tenía  autonomía  y  capacidad  para  actuar  y  comprometer  a  la empresa a nombre de terceros, por  manera  que  atribuirle  responsabilidad a este sentenciado a título de coautor  es  un  desacierto.  A este respecto, anota el Procurador, que tanto el fallo de  primer  grado  como  el  de  segundo,  destacaron  que  el  objeto  social de la  compañía  imponía  una  permanente  comunicación  entre  sus directivos y el  resto  del  personal;  máxime,  que,  como lo puntualizó el Tribunal, la misma  Mónica  declaró  que  para  esos  efectos  ella  atendía  las directrices del  Gerente,  y  fue  por  su  intermedio  que se enteró que los títulos le fueron  entregados  por  error  a  otros  clientes.  Esas  circunstancias,  a juicio del  fallador  denotaron  que  todos los directivos de ****** tenían conocimiento de  las operaciones realizadas.   

En  términos generales la argumentación se  opone al criterio valorativo plasmado en la sentencia.   

Asimismo,  los  reparos  a  las  glosas  del  Tribunal  con respecto a la preclusión de la investigación con la que resultó  favorecida  ******,  resultan  en  vano.  No  es  cierto  que  en  la  decisión  mencionada  se  hubiera  negado  la  comisión  del  delito  por  parte  de  los  directivos  de  la  compañía.  Además,  conforme  a la teoría de la autoría  mediata,   no  resulta  indispensable  la  condena  de  quien  se  utiliza  como  instrumento   doloso   para   establecer   la   responsabilidad  del  hombre  de  atrás.   

Por todo lo expuesto, el Procurador Delegado  hace las siguientes peticiones:   

1.  Que  se  case  parcialmente la sentencia  recurrida  en  lo  que  atañe  al  cargo  por nulidad propuesto en la demanda a  nombre  de  ******,  y  se  cese todo procedimiento por el delito de falsedad en  documento  privado,  por  haber  operado  el fenómeno de la prescripción. Esta  decisión,  agrega, deberá hacerse extensiva a los demás procesados, incluidos  los no recurrentes.   

2.  No casar “las  demandas  presentadas  a  nombre  de  uno  y otro procesado en relación con los  cargos  contra  la  sentencia  por  el  delito de estafa agravada”.   

Sin  embargo, precisa, que como consecuencia  de  la  prescripción  que habrá de decretarse, se debe disminuir el incremento  de  10  meses,  hecho  por  razón  del concurso de la estafa con la falsedad en  documento privado y tasar la pena en 16 meses de prisión.   

En  relación con el cómplice, anota que la  ley  prevé  una  reducción de la sanción de una sexta parte a la mitad.   En  este  sentido  el  sentenciador  incurrió  en  un error de hermeneutica del  artículo  24  del  Código  penal  al aplicar la última proporción mencionada  “a la sanción dosificada por razón del concurso de  delitos respecto de los coautores”.   

De  la misma manera, erró al cuantificar la  pena  para  el  procesado Luis ******, consideró todos los ilícitos, sin tener  en  cuenta que este sindicado fue acusado como cómplice, únicamente del delito  de  estafa.  La sanción de este sujeto procesal deberá también corregirse, no  solo  como  efecto  de  la prescripción, sino ante la necesidad de salvaguardar  los  principios  de  congruencia  y de legalidad de la pena. Precisa igualmente,  que  “La  fijación  de  la  sanción  no  debe  ser  superior  a  ocho  meses porque fue manifiesto el propósito del sentenciador de  imponer  el  mínimo  legal  señalado para la infracción penal”.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:  

La  Sala  se  ocupará en primer lugar de la  demanda  de  casación  presentada  a nombre del procesado ******, habida cuenta  que  el  cargo  que postula por nulidad, forzosamente, como lo pide el Delegado,  debe  prosperar  y  sus efectos corresponde hacerlos extensivos a los sindicados  no recurrentes.   

1.   Demanda  a  nombre  de  JORGE  DUARDO  ******   

Primer Cargo. Nulidad por prescripción de la  acción penal   

La  prosperidad  de  este  reparo  no ofrece  discusión  alguna. En efecto, tal como lo denota el Procurador, en este sentido  no   le   asiste   ninguna  razón  al  apoderado  de  la  parte  civil  en  los  cuestionamientos  de  orden  técnico  de  los  que  se  vale  para  reclamar la  improsperidad  del ataque, no obstante admitir tácitamente que la razón que le  asiste al demandante sobre la prescripción de la acción penal.   

En   efecto,   el   cargo  no  solo  está  correctamente   propuesto   al  postularse  por  motivo  de  nulidad,  sino  que  efectivamente  tiene razón. En cuanto a lo primero la jurisprudencia de la Sala  ha  sostenido que cuando se profiere sentencia no obstante encontrarse prescrita  la  acción  penal,  el  ataque  en  casación  procede por los derroteros de la  causal  tercera, pues al proseguirse con el ejercicio de la acción penal cuando  el  Estado  ya  había  perdido  la facultad para ello, indudablemente se atenta  contra el debido proceso.   

Ahora   bien,   tal   como  se  anotó  en  precedencia,  en  este  asunto  el  8  de  julio de 1997 se calificó el mérito  probatorio  del  sumario  en  contra  de  ******  y  ****** ******, así como de  ******,  acusándolos  como  coautores  de  los  delitos de estafa y falsedad en  documento  privado,  tipificados en el Decreto 100 de 1980 en los artículos 356  y  221,  respectivamente.  A  Luis ****** se le acusó como cómplice del delito  contra el patrimonio económico.   

La  anterior  decisión  fue apelada por los  defensores  de  los  procesados  y  modificada  el  23  de  julio de 1998 por la  Fiscalía  Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, únicamente en el sentido  de  precisar  que  en  el delito contra el patrimonio económico concurrían las  circunstancias     de     agravación    del    artículo    372    ibídem.   

Entonces, de conformidad con lo dispuesto en  los  artículo  83  y  86  del Código de Procedimiento Penal, la acción penal,  durante  la  instrucción,  prescribe  en  un  término  igual  al  del  máximo  señalado  en  la  ley  para  cada  delito,  sin  que  en ningún caso pueda ser  inferior   a  5  años.  Así,  interrumpido  dicho  lapso  con  la  resolución  acusatoria  ejecutoriada, se comienza a contar de nuevo, pero por tiempo igual a  la  mitad  del  máximo  punitivo  legal,  no  pudiendo tampoco ser inferior a 5  años.   

En  el presente asunto, es verdad inconcusa,  porque  así lo muestra sin dubitación alguna la actuación, que la resolución  acusatoria  quedó  ejecutoriada  el  23 de julio de 1998 (y no de junio como lo  sostiene  la  defensa),  pues al confirmarse la decisión de primer grado por el  superior,  cobró  firmeza  el  mismo día en que fue suscrita por el respectivo  funcionario.   

Adicionalmente,  tanto  el artículo 221 del  Decreto  100  de  1980, como el 289 de la Ley 599 de 2000, sancionan la falsedad  en  documento  privado  con pena de prisión de uno (1) a seis (6) años, lo que  significa  que  no  se  hace  necesario,  como  lo anota el Procurador, acudir a  criterios  de favorabilidad para mantener, en este caso, la imputación conforme  al supuesto normativo considerado por la Fiscalía.   

En   este  orden,  se  tiene  que  al  ser  equivalente  a  tres  (3)  años  la mitad del máximo, siguiendo los derroteros  anunciados,  obligado  es  concluir  que la acción penal con respecto al delito  contra  la  fe  pública  prescribió  una  vez  se  cumplieron  cinco (5) años  después  de ejecutoriada la resolución acusatoria; es decir, el 23 de julio de  2003, o sea antes de que se profiriera el fallo de segundo grado.   

Por lo anterior, y acogiendo el concepto del  Procurador  en este sentido, habrán de extenderse los efectos de esta decisión  a  los  demás  procesados,  y por consiguiente, decretar la prescripción de la  acción  penal  por el delito de falsedad en documento privado, en relación con  los  procesados  ******,  ******  ******  y ******; y *** todo procedimiento por  este ilícito.   

Segundo Cargo  

El desarrollo argumentativo de esta censura,  en  la  que  se  acusa  la  violación  indirecta  de  los  artículos 356 y 372  (indebida  aplicación), apunta a demostrar la atipicidad de la conducta, pues a  juicio  del  censor,  todo  se  reduce  a una negociación de tipo civil que fue  incumplida  por  ******,  la  cual debió afrontar una situación imprevista: la  intervención de la Superintendencia de Valores.   

Ese  punto  de partida, por sí solo resulta  más  que  suficiente  para evidenciar la falta de razón de la defensa en dicho  planteamiento.  Esa  postura  desconoce  la  verdad  demostrada  en este asunto.  Olvida  el  petente  que  el  mismo  ******  ******  afirmó en la diligencia de  indagatoria  que  en  tres  oportunidades, incluida la concomitante a los hechos  materia  de este proceso, ****** había sido objeto de sanciones por la Bolsa de  Occidente  (f.  645,  c. 3); que el 25 de noviembre la citada entidad ordenó la  suspensión   de   actividades  de  dicha  empresa,  con  carácter  indefinido,  determinación  que al ser apelada por los afectados, el 14 de diciembre de 1993  recibió  confirmación por el Consejo Directivo de la Bolsa de Occidente; y que  esa   situación   precisamente,   una   vez   puesta   en  conocimiento  de  la  Superintendencia  de  Valores, fue la que motivó la inmediata intervención del  Estado, ordenando la liquidación forzosa de la empresa.   

No   se  trata  pues,  de  una  situación  imprevista,  o  de la cual no tuvieron los aquí sindicados siquiera indicios de  su  ocurrencia,  pues  en ese sentido, los fallos de primero y segundo grado son  enfáticos  en  resaltar  que  la  ocultación  de esos problemas operativos que  venía  soportando  ******  hicieron  parte  del  engaño en que indujeron a los  funcionarios  de  ****** para lograr que confiara en la referida firma el manejo  de  buena  parte  de sus excedentes, pues de haberlos conocido, sencillamente no  habrían  contratado  con  ellos.  Así  lo manifestó y reiteró ******entonces  gerente de la entidad timada (fs. 59 y 84 c.1).   

Para   demostrar   la   veracidad  de  sus  afirmaciones,  seguidamente  afirma  que  debe  tenerse  en  cuenta  que no hubo  apropiación  de  parte  de  este  procesado  de los dineros de ******, o que la  negociación  de los títulos tantas veces mencionados en este proceso se llevó  a  cabo  por  parte de ****** el 20 de diciembre de 1993, cuando todavía estaba  facultada  para  operar;  que  el  inconveniente  que  a  la  postre frustró la  negociación  fue  el incumplimiento de la entidad departamental porque no giró  el  dinero  suficiente;  que  al momento de la intervención ****** y sus socios  involucrados  en  este  asunto  no  podían entregar dineros a ****; o que dicha  Institución  oficial  finalmente  pudo  recuperar  los  dineros.  Esta clase de  manifestaciones,  lejos  de  contribuir a darle claridad a la censura o a apoyar  la  pretensión  a  la  que  está  orientada (atipicidad de la conducta), hacen  manifiesta  una  sustancial contradicción, pues a la postre termina afirmando y  negando  lo primero, ya que simultáneamente adiciona planteamientos enderezados  a excluir el dolo en el comportamiento del procesado.   

Aún  así,  y  si quisiera comprenderse con  criterio  amplio  la  postura  defensiva,  tampoco  se  encuentran  en el reparo  elementos    de    juicio    que    le    den    fuerza   demostrativa   a   sus  afirmaciones.   

La  pretendida demostración de la tacha, se  desvía  a  espacios ajenos a los que orientan este extraordinario recurso, pues  el  demandante deja de lado los derroteros de técnica que gobiernan la clase de  motivo  alegado  y  por  consiguiente  las  pautas  que  deberían  orientar  su  demostración  para  elaborar  sus  propios  hechos  y  desde luego, sus propias  conclusiones  probatorias  con  base  en elementos de juicio escogidos al azar y  desde  su propia conveniencia, en los que para nada se ocupa por desquiciar todo  el contenido probatorio de la sentencia.   

Siendo ello así, oportuno es recordar que si  bien  constituye  error  de hecho por falsos juicios de existencia la exclusión  de  prueba  trascendente  en  el  proceso, su alegación y demostración en esta  sede  no  puede  reducirse de ningún modo a su mera afirmación, puesto que una  expresión  indefinida  en  estos  términos  no  dice  nada,  ni  acredita nada  distinto,  es  solo  una  referencia.  La labor que le corresponde al demandante  frente  a  esta  clase de yerros es, como lo ha sostenido de manera invariable y  reiterada  la  jurisprudencia  de la Sala, confrontar todo el soporte fáctico y  probatorio  de  la  sentencia  con el poder vinculante o fuerza demostrativa que  frente  a  aquéllos  se  hace  evidente,  del medio ignorado, por manera que de  haberse  integrado  al  cotejo  probatorio  las  conclusiones  necesariamente se  habrían encauzado en otro sentido.   

El   incumplimiento   de  éstas  básicas  exigencias  es  lo que a la postre se hace ostensible con la mera confrontación  de  sus  afirmaciones con lo plasmado en la sentencia, toda vez que lo que llama  errores  de  existencia el actor, son a la postre, las apreciaciones probatorias  del  fallo  que  no  coinciden  con su particular punto de vista. Eso, es lo que  ocurre  con  la  discusión  que  pretende  abrir  en torno a la fecha en que se  llevó  a  cabo  la  operación  en  bolsa de los títulos de participación del  Banco   de   la  República  comprados,  supuestamente  para  ******,  pero  que  finalmente   terminaron   endosados  a  CARBOCOL  S.A..  Mientras  que  para  el  demandante  su afirmación está corroborada por la planilla de compra elaborada  por  la  Bolsa  de  Occidente el 20 de diciembre de 1993, para los falladores de  primero  y  segundo  grado,  en el proceso existen diversos medios de prueba que  acreditan lo contrario.   

En ese sentido, el sentenciador partió de la  base  de  que  hubo  dos negociaciones, una llevada a cabo el 20 y otra el 21 de  diciembre  de 1993. Lo segundo aparece comprobado con la reclamación presentada  por  ******  en  el proceso de liquidación forzosa administrativa tramitado por  la   Superintendencia  de  Valores.  Allí  la  entidad  denunciante  pidió  la  devolución  de  todos  los  títulos  a  que  se  refiere la carta remisoria de  ACCIONES  BURSÁTILES  DELTA S.A., fechada el 21 de diciembre de 1993; y en esos  términos  la  Superintendencia  lo  ordenó  en la resolución No. 001 del 3 de  junio  de  1994,  en  la  que  se  reconoció  a  favor  de ******, como saldo a  restituir    la    suma   de   $   403’909.443,44.   

Para esta conclusión el Tribunal también se  apoyó  en  la declaración de ******, Tesorera de ******, lo manifestado por la  propia  ******  e  incluso  por  ****** ****** en idéntica diligencia. En estos  aspectos,  no  se  cuestionan  ni  se  mencionan  estas  pruebas  por  parte del  demandante.   

Es más, en el fallo de primer grado, que por  haber  sido  íntegramente  confirmado por el de segunda conforma con aquél una  unidad  inescindible,  se  precisó  que  en  últimas,  para  los efectos de la  tipificación  del  delito, resultaba indiferente si la fecha de la negociación  en  comento  tuvo  ocurrencia  el  20  o  el  21  de  diciembre de 1993. Así se  pronunció el Juez:   

“…han  querido los procesados, a través  de  sus  representantes  judiciales,  que  se  les  exonere  de responsabilidad,  ******,  pues  el  precitado  instituto  financiero  no  giró todo el dinero en  oportunidad.   

Este aspecto que se debe aclarar, tiene como  obstáculo  principal,  la  falta  de  orden administrativo en ******, aunque se  debe  reconocer  que  ****** no era un modelo de armonía, y por lo tanto en sus  fuentes  contables  no  encontraremos  la solución. Así las cosas, la tesis de  que  la  transacción se haya celebrado el 20 o el 21 de Diciembre de 1993, casi  queda  en  igualdad  de condiciones, aunque se (sic) se empieza a desequilibrar,  con  la documentación que existe mayoritariamente, que dice que la transacción  se  realizó  el  21  de  diciembre  de  1993,  como  es  la  existencia  de  la  autorización  por  parte  de los directivos de ****** que reposa a folio 294, y  el  mismo  cheque  que  se  giró  por parte de esa entidad; aunque la boleta de  llenada  por ****** dice que se llevó a cabo el 20 del mismo mes y año” (fs.  2242 y 2243 c. 8).   

De  igual  manera,  la  tesis de la defensa,  según  la  cual  la  negociación  de  los  aludidos títulos quedó trunca por  incumplimiento  atribuido a ******, puesto que no giró el valor correspondiente  sino  hasta  el  21  de diciembre, tampoco tiene asidero alguno ni conforme a la  prueba  recaudada,  y  mucho  menos  con  lo que al respecto se concluyó en los  fallos  de  primero  y  segundo  grado. Contrario a lo que afirma el demandante,  tanto  el  Juez  singular  como  el  plural  fueron  extensos  en  apreciaciones  probatorias tendientes a descartar precisamente esa tesis.   

Es  más,  punto  de  partida  para  tales  conclusiones  fue  la  precisión  sobre la naturaleza de la operación desde la  perspectiva  jurídica, es decir, si fue de aquellas denominadas “repo  o  reporto”,  y  si en ella podía  afirmarse  que  hubo  participación  de  ******  como comprador a través de la  intermediación  de  ******, concluyéndose que no. Toda la actividad desplegada  por  la  firma  comisionista en relación con los títulos de participación del  Banco  de  la  República,  los  cuales  nunca  fueron  endosados  ni entregados  materialmente  a  ******  fue  considerada  como un negocio en el que la entidad  defraudada   no  tuvo  ninguna  intervención,  pues  la  operación  se  había  concretado  desde  meses  atrás  con  CARBOCOL  S.A.,  tanto que causa de la no  entrega  de  los  mismos a ****** fue precisamente el incumplimiento de ****** a  CARBOCOL  al  resultar  impagado  por  fondos insuficientes el cheque girado por  ellos. Nada de esto es objeto de reparo alguno por el demandante.   

Por lo anterior, luego de hacer un análisis  de  la  cadena  de  endosos  de  los  títulos de participación del Banco de la  República, el Tribunal anotó:   

“Se  concluye,  sin  hesitación,  que los  títulos  de  participación del Banco de la República números 011489, 011490,  025273,  025274,  025275,  025276  y  025277,  respecto  de  los cuales Acciones  Bursátiles  Delta  S.A.,  comisionistas de Bolsa, se obligó a comprar el 28 de  diciembre  de  1993, jamás estuvieron en poder del Instituto Financiero para el  Desarrollo  del  Valle  del Cauca, que la operación repo consignada en la carta  de  compromiso  del  21  de  diciembre  de  1993  fue  incumplida  por  Acciones  Bursátiles  Delta  S.A,,  comisionistas  de  Bolsa,  que  quien cumplió fue el  ******y que sus afirmaciones en la denuncia son ciertas”.   

“Se  impone determinar qué ocurrió entre  Acciones  Bursátiles  DeltaS.A.,  comisionistas  de  Bolsa, y Carbocol S.A., en  cuanto  a los titulos de participación que por esa época -20 a 23 de diciembre  de  1993-  Acciones  Bursátiles  Delta S.A., comisionistas de Bolsa, tenía que  endosar  y  entregar  al  Instituto  Financiero para el Desarrollo del Valle del  Cauca,  sin  embargo,  como se ha visto, los mismos permanecieron formando parte  de  otra negociación a la cual era ajena ******, y que se cumplía con Carbocol  S.A. y Acciones Bursátiles Delta S.A., comisionistas de Bolsa.   

La respuesta está absolutamente clara y obra  en  el  proceso  a  folios  1049  a  1056  del  cuaderno  4 original, donde obra  explicación  por  escrito  suscrita  por  ****** L., quien para el año 1993 se  desempeñaba  como  jefe  del  departamento  de moneda legal en Carbocol y en la  inspección  judicial  practicada a dicha entidad y obrante a folios 1046 a 1048  del cuaderno 4 original.   

Es  así  como  expresa  que el 18  de  noviembre  de  1993,  se cumplió  entre  Carbocol  S.A., y Acciones Bursátiles Delta S.A. comisionistas de Bolsa,  una  negociación  con  títulos de participación por valor de $589 millones de  pesos,  obligándose  Acciones  Bursátiles Delta S.A., comisionistas de Bolsa a  recomprarlos  en  un  lapso de 32 días, esto es, que la fecha de vencimiento no  era otra que la de diciembre 20 de 1993.   

Efectivamente  cumplido  el  plazo, el 20 de  diciembre  de  1993,  Acciones Bursátiles Delta S.A., comisionistas de Bolsa le  envía  a  Carbocol S.A. un cheque por la suma de $ 601 millones de pesos, ésta  a  su  vez  cumple  con  su  obligación  de  endoso y  entrega  de  los  títulos de participación a Acciones  Bursátiles  Delta  S.A.,  comisionistas  de  Bolsa,  pero el 22 de diciembre de  1993,  el  Banco  Ganadero,  entidad crediticia en la cual Carbocol consignó el  cheque,  le  avisa  a  su  cliente  que  el  cheque  no  fue  cancelado. Ante la  situación  se  comunican  con  el  señor  ******  ****** directivo de Acciones  Bursátiles  Delta  S.A., comisionistas de Bolsa, quien adujo problemas de canje  para  no  haber  sido  cancelado  el  cheque  y anuncia que el problema quedará  solucionado al día siguiente.” (fs. 2513 a 2515. c.8).   

Lo   expuesto,   permite   desvirtuar   la  afirmación  del  censor  relativa a que para los fallos de instancia el dolo se  dedujo  de  la omisión en que incurrieron frente a la prueba que demostraba que  ******  estaba  facultada  para  operar  en  bolsa  el  21  de diciembre de 1993  (constancia   de  la  Bolsa  de  Occidente),  pues  la  notificación  sobre  la  suspensión  se  llevó  a  cabo  una  vez  terminada  la  jornada  de ese día.   

Contrario  a lo que entiende este libelista,  los  reproches  que  formula  la  sentencia  a  operaciones  llevadas a cabo con  posterioridad  a  la  suspensión  que  comenzó  a  hacerse efectiva a ****** a  partir  del  21  de  diciembre  de  1993,  tienen  que  ver  con  los  endosos y  negociaciones   que   dicha   firma  hiciera  con  posterioridad  a  esa  fecha,  precisamente,  en  lo  que  concierne  a  los  títulos  aquí  mencionados.  Al  respecto,  destaca  el  fallo  de  segundo  grado que los títulos 11489 y 25277  fueron  negociados  el  4  de  enero  de 1994 entre Fiduciaria Tequendama (Fondo  Común  Ordinario Cash) y A.B. DELTA S.A (F. 2518, c.9). La operación del 29 de  diciembre  del  mismo  mes y año celebrada entre ****** y la Cooperativa Unión  Popular  de  crédito  Ltda.  -CUPOCRÉDITO-   de la que se da cuenta en la  respuesta  enviada  por esta última suministrando la información solicitada en  esta  investigación,  indicando que el título 011490 representaba la garantía  de  la  misma. La negociación hecha el 30 de diciembre de 1993 con COLFONDOS de  los   títulos  25275  y  25276,  entregados  por  ******,  comprometiéndose  a  negociarlos  el  4 de enero de 1994, con los que planteaba una transacción repo  con  FIDUFES,  entidad  que entregaría los mencionados títulos como garantía.  Los  títulos  25273  y 25274 se negociaron el 30 de diciembre con la Financiera  Internacional  S.A.,  que  giró  por ellos cheque a nombre de Fiduciaria FES FG  001, que fue reclamado por ******   

Lo  anterior, indudablemente se desprende de  las  conclusiones  a  las  que arribó el Tribunal una vez analizados en detalle  los  cuadros  que elaboró con la cadena de endosos de cada uno de los títulos.  Por eso, al folio 2539 del cuaderno No. 9, se lee lo siguiente:   

“Que sea el momento para dejar en claro por  esta   Segunda   Instancia,   que  todos  los  procesados  hacen  alarde  de  su  disposición  a  cumplir  CON LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS con sus clientes, entre  ellos  ******,  con  posterioridad  a la SUSPENSIÓN y luego de la INTERVENCIÓN  FORZADA,  lo  cierto,  lo  real  y  lo probado es que Acciones Bursátiles Delta  S.A.,  comisionistas  de  Bolsa  y  todos  sus  directivos aquí procesados y el  señor  Luis  ******  incluido,  continuaron  OPERANDO  como  si ello no hubiera  ocurrido,  como  si ello no los obligara o no tuviera existencia real, prueba de  tal  acontecer  son los cuadros 1 a 7 realizados por esta Segunda Instancia, que  son  prueba  evidente que siguieron operando como si estuvieran VIGENTES, cuando  habían sido excluídos de la negociación bursátil.   

Acciones Bursátiles Delta S.A., comisionista  de  Bolsa,  no podía disponer de los títulos de participación del Banco de la  República  números  011489,  011490,  025273,025274,  025374, 025276 y 025277,  como  además  lo hizo, con el argumento del Incumplimiento de ******, ya que si  ésta  incumplió  no  había  razón  para  que  así se lo hiciera saber, Y NO  REVERSAR  LA  OPERACIÓN,  simplemente develar el incumplimiento y lo fallido de  la  misma,  pero  eso no ocurrió, Acciones Bursátiles Delta S.A, conisionistas  de   Bolsa,  siguió  adelante,  lo  que  permite  concluir  que  no  incumplió  ”.   

Lo  sostenido con relación a este argumento  en   particular,   responde   también   el   segundo  cargo  propuesto  en  la  demanda  a  nombre de ******  ******,  en  donde se aduce una errada apreciación de la prueba (falsos juicios  de  existencia)  sobre  la  decisión  de  Cámara  Disciplinaria de la Bolsa de  Occidente y su respectiva notificación.   

Ahora  bien,  la  tesis  en  que  se basa el  demandante  para  afirmar  que  no  puede  hablarse  del delito de estafa porque  ******  finalmente  recuperó  el monto de la inversión, es más que peregrina.  Para  ello sostiene que se omitió el informe de auditoría de la firma ****** y  la  declaración  rendida  en  la  audiencia pública por ******; máxime que al  ordenarse  por  la  Superintendencia  de  Valores la devolución a ****** de los  dineros  que  se  le  adeudaban  por  las operaciones realizadas por la firma en  liquidación,  fueron  satisfechas  las  pretensiones  económicas de la entidad  denunciante.   

Confrontadas  las  glosas  que  expone  el  casacionista  en  este  sentido, fácilmente se detecta la descontextualización  en  que  incurre  frente a lo realmente manifestado en la audiencia pública por  ******,  sobre  las  anotaciones  que  aparecen en el informe de auditoria de la  ******,  debiéndose  igualmente  precisar,  que  para la fecha del arqueo a los  títulos  llevada  a  cabo   el  4  de  enero  de  1994  en  ******, él se  desempeñaba  como  asistente  de auditoría y fue él quien lo elaboró, según  su  propio  dicho.  Allí  refirió  que  en  tal  diligencia  se incluyeron los  títulos  relacionados  en  una  carta  con  promesa  de  entrega  a futuro. Sin  embargo,  al  ser  interrogado  por  el  apoderado  de  la parte civil sobre los  valores  que  posteriormente el balance ****** relacionó como diferencias sobre  lo   realmente   recibido,  aún  frente  a  los  reembolsos  ordenados  por  la  Superintendencia  de  Valores  en  la  resolución  001  del 3 de junio de 1994,  reiteradamente respondió que desconocía el tema (f. 2165 c.8).   

En  lo  pertinente,  así fue interrogado, y  así respondió este declarante:   

“PREGUNTADO: El día 6 de abril de 1995 el  Instituto  Financiero  del Valle por intermedio de su Gerencia certificó que la  resolución  001  del  6  de  abril  de 1995, por medio de la cual se ordenó la  restitución  en la suma aludida en el documento mencionado precedentemente solo  fue    recibido    por    el    Instituto   la   suma   de   $   174’433.414,oo.   Que  tiene  Usted  para  manifestar  al respecto?- Al testigo se le pone de presente el documento aludido  que  reposa  en  el  expediente  en  el  cuaderno  de  copias  que  se  halla  a  continuación  de  la  diligencia  de audiencia pública el 29 de mayo de 2002-.  RESPONDIÓ: Desconozco del tema” (F. 2165, C.8).   

Esta prueba, entonces, así deba reconocerse  que  no  aparece  valorada  en  los  dos  fallos  de  instancia,  no  ofrece  la  certidumbre que quiere otorgarle el censor.   

Por  eso  mismo,  sobre  el  monto  de  los  perjuicios,  en criterio avalado por el Tribunal, considerando los mismos montos  por los que se le interrogó al testigo, el Juzgado anotó:   

“En  lo  tocante a los perjuicios de orden  material,  apreciamos  que  el  ******(******)  sufrió un menoscabo final en su  patrimonio  en  cuantía  que  asciende  a  ciento  cuarenta  y  cuatro millones  ochocientos  setenta y cuatro mil, seiscientos setenta y tres pesos, con treinta  y  cinco  centavos  ($  144.874.673.35)  por  el  delito  de  estafa  que  hemos  analizado;  cifra  ésta  que se deriva del valor a restituir según resolución  No.    001    de    la    supervalores,    que    fue   de   $   403’909.433,34,  a  la que debemos sumarle  la  provisión  de intereses que debió realizar ******, y que para efecto de la  contabilidad  de  ese  Instituto,  pasó  a  cuentas  por cobrar, por valor de $  33’469.151,56  lo  cual  arroja  un subtotal por cobrar de $ 437’378.584,90.   

A  la cifra últimamente mencionada, debemos  restarle   los   dineros   que  en  virtud  de  la  inicial  resolución  de  la  Supervalores,  y  de  la  cesión  de  un  fideicomiso  ha sido recibido ******,  obviamente  con  relación  a  la  defraudación  que nos compete. Así entonces  tenemos  que  según  acta de abril de 1995, firmada por la gerente de ****** de  entonces,  se  tiene  a  favor  de ese instituto una suma de $ 174.433.414,59, y  según  sesión  de Fideicomiso No. 35351513, recibo (sic) la misma institución  $  118’070,96, es decir, un  total  de  $  292.503.911,55.  Esa  cuantía  debe  ser  deducida  del  subtotal  anterior.   

Entonces, tenemos que a $ 437.378.584,90, le  debemos  restar $ 292.503.911,55, para que en definitiva nos quede un valor de $  144.874.673,35  que  será  el  monto  por  el  cual  hemos  de  condenar  a los  procesados  en  su  totalidad, a pagar solidariamente esa cifra, por concepto de  perjuicios  materiales. En consecuencia se condenará a los incriminados al pago  de  la  referida cifra a favor de la presentada persona jurídica (******)”(f.  2273, c.8).   

Así las cosas, abundan razones para sostener  que el cargo es infundado, y por ende, no prospera.   

Tercer Cargo  

Tan  inconsistentes  como  baladíes son las  glosas  que  expone  el  censor  en  este  reparo  en el que acusa la violación  indirecta  de  los  artículos  23,  356  y 372 del Decreto 100 de 1980. Para el  demandante  el  Tribunal  desconoció  que en los hechos materia de este proceso  las   personas   que   directamente   gestionaron  con  ******  la  negociación  considerada  como  estafa, fueron las señora ****** y ******. De esta manera la  sola  condición  de  Gerente  de  ******  para  la fecha de la operación no lo  convierte en coautor.   

La  falsedad  de  la premisa en que se apoya  este  reparo,  es  por  sí sola suficiente para afirmar su improsperidad. No es  cierto  que  en  los  fallos de instancia no se considerara la participación de  estas  dos  mujeres.  Tanto  no  fue  así, que sus versiones fueron valoradas y  cotejadas  con  el  acervo probatorio no obstante tratarse de personas excluidas  como  partícipes  de los hechos en la resolución acusatoria, pues allí fueron  favorecidas con preclusión de la instrucción.   

En   los   dos   fallos  se  descartó  el  desconocimiento  de  los  directivos de ****** de la negociación con ****** con  base  en  diversas  pruebas,  entre  otras  y  en particular, lo manifestado por  ******  y  la  indagatoria  del  mismo  ******  ****** quien explicó que por la  naturaleza  de la actividad desempeñada, permanentemente estaba en contacto con  sus  corredores,  y se hacían reuniones diarias para determinar las actividades  del día.   

Es  más, tanto en la versión libre rendida  en  la  instrucción  previa como en la indagatoria (fs. 269, c.1 y 691 c.3) fue  enfática  en  sostener  que actuaba siguiendo las directrices del gerente de la  empresa  (******),  y  que la representación que a ella le estaba permitida era  la  de  hacer operaciones en bolsa de viva voz. Y en cuanto a lo que concierne a  este  caso,  indicó,  primero  que  como  estaba próxima a salir de vacaciones  advirtió  a  los  directivos  de  ****** que estaba pendiente la entrega de los  títulos  a ******, y segundo, que posteriormente se enteró por boca del propio  gerente,  que  eso  no  se  había hecho porque los enviaron por equivocación a  otro cliente en Bogotá.   

Por su parte ******, destacó en la versión  y  posterior  indagatoria  que  casi  no tuvo intervención en ese negocio y por  ende, no recordaba lo ocurrido al respecto.   

El cargo, así, no prospera.  

2.    Demanda   a   nombre   de   ******  ******   

Primer Cargo  

Ninguna razón le asiste a este casacionista  para  acusar  una  violación  indirecta  de  la ley sustancial aduciendo que el  Tribunal supuso una prueba pericial que no existe.   

En  este sentido, tal como lo destacan el no  recurrente  y  el  Ministerio  Público, es claro que tal afirmación solo puede  entenderse  a  partir  de  la  tergiversación  y  transcripción  que  fuera de  contexto  se hace de algunas consideraciones del fallo de segundo grado en   los  que  se destaca el testimonio de verdaderos peritos en la materia, como los  agentes    especiales    de    la   superintendencia   de   valores.   Para   el  Tribunal:   

“El  tema  que nos ocupa es complejo, pero  ello  no  conlleva a su ininteligibilidad por parte de la justicia como aquí se  ha  afirmado,  ya  que en la multiplicidad de folios que conforman el proceso se  ha  escuchado  a  verdaderos  peritos en la materia que han arrojado la claridad  conceptual  que  se requiere para delimitar y distinguir que es una negociación  y  cuando  ésta  trasciende  la  buena  fe y se torna en una Estafa, igualmente  permite  definir  con  claridad  el  carácter de espurio de un documento” (F.  2489, C.9).   

Mucho  menos,  es admisible sostener como lo  hace  el  censor, que en este asunto se desconoció la existencia de un contrato  de  comisión  celebrado entre ****** e ******, e igualmente que en virtud de lo  dispuesto  en el artículo 1287 del Código de Comercio la sociedad comisionista  actuó   correctamente  en  la  transacción  adelantada  con  los  títulos  de  participación  del  Banco  de la República; o aquella que demuestra la entidad  denunciante recuperó en su totalidad el monto de la inversión.   

Nada  de eso ocurrió en el presente asunto.  Aquí,  al  igual  que acontece con el anterior libelo, se le ha dado apariencia  de  cargo  a  una  serie  de  planteamientos  de  tipo  valorativo eminentemente  personales,  acusando  falsos  juicios  de existencia respecto de los medios que  fueron    apreciados    con    criterio    diverso    al   que   quisieran   los  demandantes.   

La naturaleza de la relación contractual que  mediaba  entre  ****** y A.B. DELTA., desde luego que no fue desconocida por los  falladores,  y  tampoco  la disposición comercial que menciona el libelista. Al  analizar lo pertinente, en el fallo de primer grado se anotó:   

“Otro argumento, todavía más reprochable,  es  pretender  que  se acepte que por haber incumplido ****** el supuesto monto,  de  inmediato  ******  quedaba facultado para entregar cualquiera otros títulos  –los que desearan- incluso  por  valor bastante inferior al crédito, como efectivamente sucedió, es decir,  que  ******  tendría  que recibir unos títulos diferentes a los pactados y por  suma  ostensiblemente  desventajosa  frente al dinero prestado. No tiene ningún  sentido  que  alguien  preste un dinero, y se vea forzado a recibir en garantía  títulos  inconsultos,  y  por valor muy inferior al capital entregado, entonces  no  tendría  garantía  para el pago total de la obligación, y ello constituye  un  absurdo  no  solo  para quien presta dinero, sino para cualquier persona que  conozca   medianamente   de   estas   negociaciones.”   (fs.   2252   y  2253,  c.8).   

De   la  misma  manera,  como  quedó  demostrado  en precedencia, no es cierto que ****** hubiese cubierto el valor de  la  inversión  llevada  a  cabo  con  CARBOCOL S.A. al entregar 62 títulos por  valor  de  $  903’696.038,  pues  en  declaración  rendida por ****** en la audiencia pública, afirmó que  no  obstante  que  él  participó  en  el  arqueo  de títulos efectuado en las  Oficinas  de  ******,  y  que  allí  se  relacionó ese número de títulos, al  interrogársele  en concreto sobre la verificación de la existencia material de  los  mismos  en  la  citada  entidad, sus respuestas son claras en constatar que  fueron sumados por estar pendiente su supuesta entrega.   

Al folio 2164 del cuaderno original 8, se le  preguntó:  “Cuando  ******  afirma en su informe de  marzo  16 de 1994 ‘valor de  los  títulos  que no observamos en el arqueo y que posteriormente se incluyeron  en  la operación de venta (62) títulos, valor de los títulos, a valor nominal  $903’696.038’  (FL-  1920), quiere significar que a  los  títulos  encontrados  en el arqueo de enero 4, se le adicionaron otros que  no  se  encontraron  en  dicho  arqueo?” y contestó:  “Correcto”. Seguidamente  se  le  interrogó para que precisara si los aludidos 62 títulos corresponden a  los  que  estaban soportados con una carta de garantía en el arqueo físico del  “3”    (sic)   de   enero   de   1994,   y   respondió:   “O  sea  en  el arqueo no estaban de acuerdo con lo indicado en el  informe  del  folio 1920, a los títulos arqueados se le sumaron 62 títulos por  valor        de       $       903’696.038,oo”.   

El cargo no prospera.  

Tercer Cargo  

Gran  parte de los temas que se exponen como  fundamento  demostrativo  de esta censura fueron respondidos en el segundo cargo  de  la  demanda  anterior. Estos son los relativos al supuesto resarcimiento que  con  creces  hizo  ******  a  ******,  la  participación de dicha entidad en el  proceso  de liquidación adelantado por la Superintendencia de Valores, la fecha  en  que  se  llevó a cabo la transacción de los títulos de participación del  Banco  de  la  República  (21  o  22  de  diciembre  de  1993);  y  el supuesto  incumplimiento de ****** para girar el valor de la transacción.   

A lo anterior, resta agregar, que la aparente  buena  fe  con  la  que  actuaron  los  procesados en el proceso de liquidación  forzada  administrativa  ante  la  Superintendencia  de  Valores,  tanto que sus  propias  manifestaciones  contribuyeron a que se le reconociera a ****** la suma  indicada  en  la  resolución 001 del 3 de junio de 1994, fue descartada de tajo  por el Tribunal al precisar lo siguiente:   

“Extraña  a  esta  Colegiatura,  que  los  abogados  de los procesados aún en los escritos de impugnación argumentan ante  esta  Sala  que  se reconozca la buena fe de sus poderdantes, teniendo en cuenta  el   gesto   gallardo   de  admitir  ante  la  Superintendencia  de  Valores  la  reclamación  de ******, lo que no develan estos defensores y sus defendidos, es  que  el  13  de  diciembre  de  1995,  eran  ellos  los  que  demandaban ante la  Superintendencia  de  Valores la revocatoria directa de la resolución 001 del 3  de  junio  de  1994  en  la  que se decidiera reconocer  la reclamación de  ******,   lo   que   les   fue  resuelto  en  forma  desfavorable”  (f.  2534,  c.9).   

Adicionalmente, encuentra la Corte necesario  precisar  que para concluir el demandante que ****** está pretendiendo una suma  exorbitante  a  través  de  este proceso, no solo suma los valores reconocidos,  los  efectivamente  recibidos,  sino  los  perjuicios  ordenados  en el fallo de  primer  grado,  los  cuales  contaron  con  el aval del Ad Quem. Este argumento,  aparte  de  exótico,  pues  a  posteriori  y  una  vez  declarada la responsabilidad civil derivada del hecho  punible  la defensa quiere integrar esa declaración a los hechos para demostrar  que  no  hubo  delito  porque finalmente no hubo detrimento económico. Además,  las  razones  que  de  manera  descoordinada  expone  al respecto, parecieran, a  veces,  estar orientadas a cuestionar el monto de los perjuicios. Si fuera así,  debió  acudir  a  la  cuantía  y causales para recurrir en materia civil, pues  termina   concluyendo   que   no  existe  legitimidad  de  la  denunciante  para  reclamarlos en el proceso penal.   

Cuarto Cargo  

En  esta  censura  el  recurrente  acusa una  violación  indirecta  de  la  ley  sustancial  fundada  en  falsos  juicios  de  identidad  respecto  de  la prueba sobre la cual se sustentó la responsabilidad  penal  de  los sindicados, pues la valoración se hizo de tal manera tendenciosa  que    terminó    concluyendo   que   estos   son   autores   del   delito   de  estafa.   

Aquí,  no  obstante las extensas glosas del  demandante  para  exponer  las  conclusiones que a su juicio, y contrarias a las  que  llegó  el Tribunal con base en los mismos elementos de juicio, no se ocupa  de  ninguna manera por ponderar una a una las pruebas en las que dice recayó el  yerro,  y  menos  acredita  en  forma  individualizada  en  qué  consistió  la  distorsión,  tergiversación  o  cercenamiento  que  conllevó  a una decisión  distinta  de  aquella que se imponía de haberse comprendido íntegramente en su  contenido real.   

Así  las  cosas,  es  evidente  que todo el  esfuerzo  del censor, lejos de destacar errores demandables en casación, aspira  a  que  se  acoja su ejercicio valorativo como acertado y mejor elaborado que el  del  Tribunal.  Con ese proceder, es imposible desvirtuar los efectos de acierto  y  legalidad  con  los  que  arriban los fallos judiciales a la sede casacional.  Este  recurso,  lo ha dicho reiterada y pacíficamente la jurisprudencia de esta  Sala,  no  equivale  a  una tercera instancia, ni hace viable un nuevo y abierto  debate probatorio.   

Aún   así,   la  inconsistencia  de  sus  afirmaciones  se  hacen  manifiestas  frente a la verdad que muestra el proceso.  Primero,  se  queja  de  la  forma  como  se  ha  ponderado  la  versión de los  incriminados.  En  esto  no tiene en cuenta que el Tribunal sentó como punto de  partida,  precisamente  las  protuberantes  contradicciones,  en  particular  de  ******   no   solo  frente  al  conocimiento  que  evidentemente  tenía  de  la  operación,  sino  del abrupto y radical cambio de postura defensiva observada a  lo  largo  del  proceso.  Primero insistieron enérgicamente en hacer creer a la  justicia  que  los  títulos  de participación si fueron entregados a ******, y  después,  terminaron  reconociendo que así no ocurrió, pero por causas ajenas  a  ellos y achacables a la entidad departamental, esto es, que incumplió con el  giro del valor correspondiente para cubrir la transacción.   

Pero  además,  termina por afirmar que a la  postre  el  incumplimiento  que predican de ****** fue motivado por el equívoco  en  que,  por negligencia o imprevisión, incurrió ****** en la carta enviada a  dicha  entidad ratificando la operación. Tanto, que dice, ese fue el motivo por  el  que  CARBOCOL  S.A.  devolvió  el  cheque  que la firma comisionista había  girado.  Lo  que  no menciona el censor, es que, según lo declarado por ******,  la  razón  que  tuvo  CARBOCOL  para  ello  y  exigir de nuevo el endoso de los  títulos  fue  la  devolución del mencionado título valor por la causal fondos  insuficientes,  situación  que  según  dicha  testigo  y el propio ******, fue  afrontada directamente por él.   

En  el  mismo  sentido,  son  las glosas que  expone  el  demandante para denotar que la sentencia argumentó en contravía de  lo  señalado en el artículo 248 de la Carta porque refirió antecedentes sobre  manejos  irregulares  en  ******,  sin  tener en cuenta que sólo las sentencias  condentorias tienen esa condición.   

Lo  primero a destacar es el desatino en que  incurre  el  censor desde el punto de vista de la técnica casacional al incluir  esta  apreciación  como  fundamento a una censura que ha propuesto basada en la  existencia  de  errores  de identidad. Aquí no se trata de la tergiversación a  uno  o  varios  medios  de  convicción.  Si el asunto se remite a otorgarle una  connotación  probatoria que no es la señalada en la ley, entonces, el equivoco  del  fallador  no  sería  de  hecho,  sino  de  derecho  por  falso  juicio  de  convicción.  Además,  la  ponderación  hecha  por los falladores de instancia  sobre  esa  circunstancia  no  fue,  de ningún modo, calificada de antecedentes  penales en relación con uno o varios de los aquí implicados.   

Lo  que se dejó en claro en las sentencias,  es  que  a  ******,  comisionista  de  bolsa,  como persona jurídica, ya tenía  serios  antecedentes que daban cuenta sobre la forma irregular como manejaba los  asuntos  propios  de  su  objeto  social.  Así  se  acreditó con los trámites  iniciados  por  la  Bolsa  de  Occidente  con motivo de una visita practicada en  octubre  de  1993  en  donde  se  detectaron varias anomalías administrativas y  operativas.  Eso dio lugar a que el 25 de noviembre de ese mismo año la Cámara  Disciplinaria  de  la  Bolsa de Occidente suspendiera indefinidamente a la firma  dirigida  por los aquí procesados, en decisión que fue confirmada el siguiente  14  de  diciembre  por el Consejo Directivo del mismo órgano. Además, el 20 de  diciembre  tales  hechos  fueron puestos a consideración de la Superintendencia  de  Valores,  dando  lugar  a  que  mediante resolución 0019 del 14 de enero de  1994,  esa  entidad resolviera tomar posesión de los bienes, valores y negocios  de  la Sociedad ******, y al consiguiente desarrollo del proceso de liquidación  forzosa   administrativa.   En   este  sentido  es  muy  clara  la  información  suministrada  a  la  Fiscalía  por  el  Presidente  de  la  Bolsa de Valores de  Occidente (f. 378, c.2).   

Además,  de  los  desafueros  en que venía  incurriendo  dicha  compañía  con  el  capital  de sus clientes dan cuenta las  citadas  resoluciones.  Y tal como lo destacó el Tribunal con base en la prueba  acopiada,     el     manejo     bursátil    de    ******    era    “absolutamente   irregular,  y  no  se  reducía  a  una  simple  desorganización de tipo administrativo, contable, que  emerge  del  volumen de negocios y dineros manejados, no, la situación era más  crítica,  ya  que  se  estaba  incursionando  en  la actividad delictual, es la  única  lectura  posible  que sustenta las suspensiones y posterior liquidación  forzada,  no  se  llega a este extremo por simple desorden contable” (F. 2535,  C. 9).   

Por eso, una vez se refirió a las anomalías  destacadas por la Bolsa de Occidente, puntualizó el Ad Quem:   

“Y  que  no  se  diga  que  la  Sala está  fallando  el  caso  que  nos  ocupa  de  ****** con otros ajenos, lo pasa es que  antecedentes  como  los  que  nos  ocupan,  que  desembocaron  en la suspensión  indefinida  y  luego  en  la  intervención  y  liquidación forzada de Acciones  Bursátiles  Delta  S.A.,  comisionistas  de Bolsa, cuyos directivos y empleados  son  los aquí procesado, permiten además    desvirtuar   el   argumento   defensivo   de   la   BUENA  FE desde el punto de vista de la actividad bursátil con que  actuaron    frente   a   ******   los   procesados   de   Acciones   Bursátiles  Delta”  (fs.  2536 y 2537,  c.9).   

Por  último, debe destacarse que las glosas  de  la  defensa  en  torno  a la desatención del Tribunal de los planteamientos  expuestos  en  la  sustentación  del  recurso de apelación del fallo de primer  grado,  así  como  la  falta  de  motivación  de  la que acusa la sentencia de  segunda  instancia, son temas que por su naturaleza escapan a los derroteros que  orientan   la   causal   que   le   sirvió   de  sustento  para  postular  este  reparo.   

Si  estimaba que no fue oído por la segunda  instancia  o  que  el  fallador  Ad  Quem no motivó su decisión, era la causal  tercera  la  que debía servirle de apoyo para esta clase de planteamientos, que  además,  debió  presentarlos  por  separado y como cargos independientes y con  carácter prioritario.   

Del  mismo  modo, no puede perderse de vista  que  en  esta  censura  el  actor  refiere  como  desacierto  del  fallador  las  consideraciones  expuestas  frente  a  ******, pues no obstante que la calificó  como  autora,  se  limitó  a  sostener  que  no  podía  hacer nada frente a la  preclusión  con  la  que  terminó  favorecida por la Fiscalía. Esto, no tiene  ninguna  incidencia  en  la situación de ******. Al respecto, olvida el petente  que  la responsabilidad penal es individual, y que las decisiones de preclusión  de  la investigación surten efectos de cosa juzgada. A eso se refirió el   Tribunal cuando hizo alusión a dicha determinación.   

La  prescripción  que se habrá de declarar  con  respecto  al  delito  de falsedad en documento privado, relevan a la Sala a  estudiar el cargo en lo que a esa infracción concierne.   

Este cargo, tampoco prospera.  

Prescripción de la acción penal y casación  oficiosa   

1.  Como  se  anotó  al  comienzo  de  las  consideraciones  de  este fallo, es un hecho incontrovertible que en este asunto  ha  operado  el  fenómeno de la prescripción de la acción penal por el delito  de  falsedad  en  documento  privado  por el que fueron acusados ****** Y ******  ******, lo mismo que ******.   

Esta  situación,  no solo obliga a hacer la  declaración  en  tal  sentido y cesar procedimiento por dicho delito, sino que,  en   relación  con  los  tres  procesados  mencionados  anteriormente  se  hace  necesario redosificar la pena.   

En  este  sentido,  se  tiene que, razón le  asiste  al  Procurador  al  sugerir que lo que procede es simplemente reducir el  incremento  hecho en las instancias por razón del concurso de delitos de estafa  agravada  con  el  de  falsedad en documento privado, pues el ilícito contra el  patrimonio  económico,  por  ser el más grave, fue el que sirvió de base para  individualizar  la sanción. Además, porque como el sentenciador estimó que en  este  caso  solo  procedía la imposición del mínimo señalado en la ley, para  esos  efectos,  resulta  más  favorable  lo  regulado en el Decreto 100 de 1980  frente a lo previsto en la Ley 599 de 2000 (artículo 246 y 267).   

En  efecto,  mientras el artículo 356 de la  anterior  normatividad sustantiva preveía sanción de 1 a 10 años, los cuales,  de       conformidad       con      el      artículo      372      ibídem  se incrementarían de una tercera  parte  a  la  mitad  por  razón  de las circunstancias de agravación; la nueva  normatividad  prevé un mínimo de 2 años y un máximo de 10, siendo el aumento  por las causales genéricas, en idéntica proporción.   

Eso  significa, que la pena mínima, para el  primer  caso,  sería  de  16 meses, mientras que en el segundo ascendería a 32  meses.   

Así,  como  quiera  que  el  sentenciador  aumentó  en  10  meses la pena a imponer para dichos implicados, por razón del  concurso,  obteniendo de esta manera un total de 26 meses, habrá que reducir el  monto  incrementado  y  condenar  a  ****** Y ****** ****** y a ****** a la pena  principal  de  16  meses  de  prisión,  como  coautores  del  delito  de estafa  agravada,  tiempo  al  que igualmente se reducirá la accesoria de interdicción  de derechos y funciones públicas.   

2.  En relación con el procesado ******, se  tiene  que,  no  obstante  que  en  la  resolución acusatoria únicamente se le  llamó  a  responder  en juicio como cómplice del delito de estafa agravada, la  sentencia  de primer grado lo condenó a 13 meses de prisión, en dicha calidad,  pero  imputándole además el delito de falsedad en documento privado, es decir,  con  violación  del  principio  de  legalidad  de los delitos y de las penas al  sancionarlo   por   un  comportamiento  que  no  le  fue  atribuído  a  ningún  titulo.   

En  este sentido, acudiendo a las facultades  conferidas  a  la  Corte en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal,  la  Sala casará oficiosamente el fallo impugnado para excluir dicho delito como  objeto de condena para este sindicado.   

Ahora  bien,  siendo  que,  como se dijo, la  única  imputación  que pesa sobre ****** es el delito de estafa agravada, cuya  participación  se  le  adjudicó  a título de cómplice, encuentra la Sala que  para esta infracción ha operado el fenómeno de la prescripción.   

En efecto, como se anotó en precedencia, de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  los artículos 356 y 372 del Decreto 100 de  1980,  el  delito  de  estafa tenía señalada pena de prisión de 1 a 10 años,  los  cuales  corresponde  incrementar hasta en la mitad, pues para estos efectos  se  contabilizan  los topes máximos, obteniendo un total de 15 años. Pero como  se  trata  de una participación en el grado de la complicidad, el descuento por  este       motivo,       según      el      artículo      24      ibídem  debe  ser  de  una  sexta  parte,  quedando  reducido  el  máximo  punitivo  a  12  años  6  meses  de  prisión.   

Hechas  las  operaciones  respectivas con la  normatividad  vigente  (Ley  599  de  2000),  la  pena máxima a imponer para un  cómplice  del delito de estafa agravada, es equivalente a 10 años. Aquí, debe  tenerse  en cuenta que el artículo 246 prevé  para este delito un mínimo  de  2 y un máximo de 8 años de prisión. Este máximo incrementado hasta en la  mitad,  por  virtud  de  lo dispuesto en el artículo 267, arroja un total de 12  años  de  prisión,  que a su turno, se deben reducir en 2, pues a eso equivale  la  sexta  parte  de  que  trata el inciso segundo del artículo 30 ibídem.   

En  estas  condiciones,  es  claro  que  la  normatividad  que  resulta  más  favorable  a este sindicado para efectos de la  prescripción, es esta última.   

Siendo ello así, debe tenerse en cuenta que  en  este  caso  la  resolución  acusatoria  cobró ejecutoria el 23 de julio de  1998,  fecha  en  que  fue  confirmada  la decisión de primera instancia por la  Fiscalía  Delegada  ante  el Tribunal Superior de Cali. Esto significa que para  el  cómplice  la  acción  penal prescribió el 23 de julio de 2003, unos meses  antes de que se profiriera la sentencia de segundo grado.   

Lo  que  procede,  entonces,  es declarar la  prescripción  de  la  acción  penal  con  relación a ******, por el delito de  estafa  del  que fue acusado en calidad de cómplice, y cesar todo procedimiento  al respecto.   

Adicionalmente debe tenerse en cuenta que de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo 98 del Código Penal vigente,  “La   acción  civil  proveniente  de  la  conducta  punible,  cuando  se  ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación  con  los  penalmente  responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la  acción penal”.   

Lo  anterior,  por  cuanto,  en  este asunto  ******  se  constituyó  en  parte civil para reclamar el pago de los perjuicios  ocasionados  con  la  ilicitud, siendo reconocida dicha institución como sujeto  procesal  en  tal  calidad.  Por consiguiente, corresponde declarar prescrita la  acción civil con respecto al procesado ******.   

En  mérito de lo expuesto, la Corte Suprema  de  Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE:  

1.  Casar parcialmente el fallo impugnado en  el  sentido  de  declarar su nulidad en lo que respecta al delito de falsedad en  documento  privado  por  el  que  fueron  acusados  y  condenados los procesados  ******, ****** ****** y ******.   

2. Declarar prescrita la acción penal por el  delito  de falsedad en documento privado por el que fueron acusados y condenados  los  procesados  ******,  ******  ******  y ******; y en consecuencia cesar todo  procedimiento   a   favor  de  estos  implicados  en  lo  que  respecta  a  esta  ilicitud.   

3.  Condenar a los procesados ******, ******  ******  y  ******,  a la pena principal de 16 meses de prisión y a la accesoria  de  interdicción  de  derechos  y  funciones  públicas  por igual tiempo, como  coautores del delito de estafa agravada.   

4. Desestimar la demanda presentada a nombre  de ****** ******.   

5. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia  impugnada  en  el  sentido de dejar sin efectos la condena impuesta a ****** por  el delito de falsedad en documento privado.   

6. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia  recurrida  en el sentido de declarar su nulidad en lo que concierne al delito de  estafa por el que fue acusado y condenado ******.   

7.  Declarar  prescrita la acción penal con  relación  a  ****** por el delito de estafa agravada, por el que fue acusado en  calidad  de  cómplice  y por consiguiente, cesar todo procedimiento a su favor.   

8.  Declarar  prescrita la acción civil con  relación al procesado ******.   

9.  En  lo  demás, queda incólume el fallo  recurrido.   

Cópiese,  notifíquese  y  devuélvase  al  Tribunal de origen.   

HERMAN GALÁN CASTELLANOS  

JORGE       ANÍBAL       GÓMEZ  GALLEGO                              ALFREDO GÓMEZ  QUINTERO                             

EDGAR           LOMBANA  TRUJILLO                             ÁLVARO                              ORLANDO                              PÉREZ  PINZÓN                                   

Comisión de servicio  

MARINA        PULIDO        DE  BARÓN                                  JORGE                                LUIS                               QUINTERO  MILANÉS                      

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                           MAURO SOLARTE PORTILLA   

Teresa Ruiz Núñez  

Secretaria