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Proceso No 22201
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta No. 60
Bogotá, D. C., veintisiete de junio de dos mil seis.
VISTOS
Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 29 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó con modificaciones el fallo dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, y en virtud del cual el procesado ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ quedó condenado a la pena principal de 60 meses de prisión y multa equivalente a 10 SMLM y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión, como coautor del delito de empleo o lanzamiento de objeto peligroso con fines terroristas.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. Los hechos fueron precisados por el Tribunal Superior de Bogotá al indicar que en horas del medio día del 17 de agosto de 2000, comenzó una protesta estudiantil en la Universidad Pedagógica Nacional, localizada en la carrera 11 con calle 72 de esta ciudad, por la llegada al país del Presidente de los Estados Unidos, que un grupo de personas con el rostro cubierto lanzaron petardos a la vía pública, y se enfrentaron con la Policía que a su vez utilizó gases lacrimógenos.
Ante la presencia policial, quienes protestaban se refugiaron en la universidad, produciéndose en el primer piso del Bloque B un estallido, del que resultaron heridos unos obreros que realizaban reparaciones en el lugar y gravemente lesionado ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ, quien sufrió la amputación de sus manos y graves quemaduras en el rostro y en las córneas que conllevaron la pérdida de la visión de uno de sus ojos y graves daños en el otro, quien fue acusado de tener el explosivo.
2. El 7 de septiembre de 2000, la Fiscalía Delegada ante el Juez Penal del Circuito Especializado dispuso la apertura de la investigación en contra de ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ, ordenando su captura, la que se hizo efectiva el 3 de octubre de 2000, quien fue vinculado mediante indagatoria el siguiente 4 (fl.1 c.o.2).
El 5 de octubre, la Fiscalía le resolvió la situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de empleo o lanzamiento de sustancia u objetos peligrosos con fines terroristas, previsto en el artículo 12 del Decreto 180 de 1988.
El 15 de febrero de 2001, la Fiscalía dispone el cierre de la investigación y el siguiente 28 de marzo profiere resolución de acusación en contra de ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ, por el punible de empleo o lanzamiento de sustancia u objetos peligrosos con fines terroristas, previsto en el artículo 12 del Decreto 180 de 1988 (fl. 28 de marzo de 2001), pliego de cargos que fue confirmado en segunda instancia mediante resolución del 6 de julio de 2001.
La etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, Despacho que por auto del 11 de septiembre de 2001 avocó conocimiento y dispuso el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal.
Tramitado el juicio, el Juzgado dictó sentencia el 26 de septiembre de 2002, condenando a ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ a la pena principal de 75 meses de prisión y multa por el equivalente a 32.5 SMLM, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena restrictiva de la libertad, como autor del delito de empleo o lanzamiento de sustancia u objetos peligrosos con fines terroristas.
La sentencia fue impugnada por el defensor, dando lugar al fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de julio de 2003, en el que confirmó la condena, modificando la pena principal, para imponer a ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ, el mínimo previsto para el delito imputado, es decir, 60 meses de prisión y multa equivalente a 10 SMLM.
LA DEMANDA
Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor de ALAVA ORDÓÑEZ interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en tres cargos cuyos fundamentos bien pueden resumirse de la siguiente manera:
Primer Cargo. Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 359 de la Ley 599 de 2000.
El censor acusa la sentencia de segunda instancia de dar aplicación indebida al artículo 359 del actual Código Penal, al aducir que tal precepto recoge la conducta que preveía el artículo 12 del Decreto 180/88, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, como empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas, en tanto que, el Código Penal de 2000 consagró el tipo penal remitiendo su contenido al artículo precedente, es decir, que está referido a la tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos.
Advierte que en este caso, el Juzgado de conocimiento profirió sentencia de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 12 del Decreto 180 de 1988, en tanto que el de segunda lo hizo conforme el artículo 359 del Código Penal de 2000.
Estima que si bien las dos disposiciones conservan el mismo nombre del tipo penal como “Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos” su contenido es diametralmente distinto, situación que se deduce de su simple lectura, por lo que la descripción de los tipos varió sustancialmente.
Encuentra que el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991 hace referencia a bombas o artefactos explosivos o incendiarios, entre los cuales puede tenerse en cuenta ‘las papas explosivas’, y a su vez, el artículo 359 en concordancia con el artículo 358 se refiere de manera clara “a sustancias o residuos peligrosos, a elementos patógenos, radiactivos o nucleares, considerados como tales por los tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano.”
Por lo que concluye que la voluntad del legislador al momento de redactar los tipos penales de los artículos 358 y 359 del Código Penal de 2000 fue la de penalizar el tráfico, comercialización de las “sustancias y residuos ya señalados”, lo mismo que su empleo o lanzamiento contra personas o bienes. Apreciación a la que igualmente arriba del análisis de las normas subsiguientes que también se refieren a dichas sustancias.
Por lo tanto, el fallador de segunda instancia incurrió en aplicación indebida del artículo 359 del Código Penal de 2000, pues cometió un yerro al momento de adecuar la norma a los hechos objeto de juzgamiento, ya que no coinciden los hechos procesales reconocidos con los hechos condicionantes del precepto, otorgándoles consecuencias jurídicas de manera errónea, al afirmar que la nueva ley sustituyó ‘explosivo’ por ‘peligroso’, lo que entiende como algo que tiene riesgo o puede ocasionar daño, lo cual constituye una interpretación extensiva de la norma que afecta el principio de legalidad, por cuanto, siendo clara la norma, al juzgador no le es permitido extender su significado, so pena de afectar el citado principio que es uno de los postulados del derecho penal, y se contradice no sólo el Estado de derecho sino normas internacionales que rigen el debido proceso y las garantías procesales.
Señala que el Tribunal debió declarar que por gracia del tránsito legislativo, los hechos resultaban atípicos y dictar fallo absolutorio o buscado una norma que se acoplara al caso, el artículo 365 del Código Penal de 2000, sobre fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en virtud del principio de especificidad, por ajustarse mas a la realidad procesal, por lo que debieron compulsarse las copias respectivas.
Por consiguiente, reclama de la Corte la absolución del procesado y en su lugar, la compulsa de copias conforme lo expresado.
Segundo cargo. Violación indirecta por error de hecho derivado de un falso raciocinio.
Estima el censor que el razonamiento de los operadores judiciales para endilgar responsabilidad penal al procesado se limita a deducir que como se presentó una protesta en la Universidad, se utilizaron explosivos, el procesado estaba en la Universidad y perdió sus manos, por consiguiente, que él portaba explosivos.
Cuestiona que los falladores hubieran desechado acríticamente la explicación dada por el procesado, la cual considera que no ha sido refutada probatoriamente en el proceso, cuando afirma que estaba vendiendo empanadas, actividad sobre la cual advierte que hay prueba testimonial fehaciente, y que se le cayeron unas monedas, una de las cuales se posó debajo de una esfera plateada y al colocar una de sus manos sobre la bola para correrla y tomar las monedas, momento en el que se presentó la explosión, explicación que es perfectamente posible en la vida real.
Afirma que ante la ausencia de pruebas que desvirtúen el dicho lógico del procesado, se le debió creer y absolvérsele, mas no edificar el Tribunal la sentencia condenatoria en el hecho de que hubiera perdido sus manos con un explosivo, afirmando que la tenencia y manipulación del mismo era voluntaria, cuando lo que ocurrió fue un lamentable accidente.
Tercer cargo. Violación indirecta por error de hecho derivado de otros falso raciocinio.
La demanda sostiene que la equivocada valoración probatoria que se tradujo en un desconocimiento abierto y ostensible de las reglas de la sana crítica que llevó al juzgador a otorgar a las pruebas un nivel de certeza que en realidad no se deduce de ellas y consecuentemente a desconocer el principio de in dubio pro reo como parte integrante de la presunción de inocencia, y a la vulneración de los artículos 7, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal y 29 de la Constitución Política.
Se afirma que la prueba de cargo en contra de ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ se reduce al hecho de haberse presentado un contacto de sus manos con el explosivo, para inmediatamente deducir el porte del mismo y la intervención en la protesta, lo cual, a criterio del demandante, es inadmisible en el marco de las reglas de la lógica, pues de una situación probada se deducen dos situaciones distintas: que portaba el artefacto y que participó en la protesta.
Dicha conclusión en criterio del censor no puede ser presentada como definitiva porque no es irrebatible ni suficientemente fundamentada. En tanto, que lo que sí puede afirmarse “de manera contundente y lógica es que a partir del contacto de Alejandro Alava con explosivos puede surgir una duda razonable frente al por qué sufrió la lesión y queda como probabilidad, y tan solo como eso, el hecho de que estuviera involucrado en el porte del artefacto”, apreciación que debe considerarse no como un hecho comprobado, como lo pretendió el Tribunal, sino como un cuestionamiento, una inquietud, una duda razonable carente de la certeza necesaria para fundamentar una condena, máxime cuando existe otra explicación plausible respecto a la forma como ocurrieron los hechos.
El demandante encuentra que la explicación del procesado respecto a la forma como ocurrieron los hechos resulta factible, pues tiene asidero en los elementos de juicio aportados al proceso, por cuanto, las fotografías, revelan la existencia de las escaleras en las que indica se encontraba sentado, el cráter que se produjo después de la explosión del petardo a la izquierda, por lo que existe concordancia con su dicho, y se carece de prueba que la contradiga. En tanto que obra prueba testimonial respecto a que se dedicaba a la venta de empanadas, motivo por el cual la valoración del Tribunal no es admisible.
En criterio del demandante resulta mas factible que el procesado hubiera intentado levantar la bola para sacar las monedas y aunque resulta probable que hubiera bastado correrla, tal actitud tampoco resulta descabellada, por lo que no existía mérito lógico suficiente para descartar la versión del inculpado.
Reprocha la reflexión del Tribunal en cuanto afirma que si el procesado había visto tiempo atrás las papas explosivas y minutos antes había escuchado las detonaciones, no es lógico que al observar un objeto redondo envuelto en papel aluminio optara por cogerlo, pues inmediatamente se deduce que puede ser un explosivo, ya que tal razonamiento solo es admisible cuando se piense que tal elemento es un explosivo, resultando por el contrario, que lo mas natural es que sin precaución alguna, simplemente intentara retirar la bola, para alcanzar el objetivo, coger las monedas, pues no necesariamente al advertir tal elemento debía concluirse que se trataba de un explosivo.
Luego, la apreciación del Tribunal aparece como errónea al derivar de ellas la negación de la duda, pese a que estaba presente en la esencia derivada de los medios de prueba, por lo que definitivamente no se alcanzaba el grado de certeza.
Desconoció el fallador que la versión del procesado era verosímil y de perfecta ocurrencia según las reglas de la experiencia o de la vida cotidiana, y que existían otras pruebas que lo hubieran llevado a una conclusión diferente.
Agrega que el Tribunal desconoció que la presencia de ALEJANDRO ALAVA en la universidad no prueba que hubiera participado en la protesta y menos que portara las papas explosivas, pues ningún testimonio da razón de la ejecución de esas acciones de su parte, como tampoco así lo indican fotografías, ni ninguna prueba resulta fehaciente sobre su participación en los hechos.
Así, para el demandante, no es posible condenar sin pruebas que desvirtúen el dicho del procesado, ya que si no se logra desvirtuar plenamente la presunción de inocencia, se ha ce aceptar la existencia de la duda, quedando evidenciado, entonces, que si se hubiere sujetado el fallador a la sana crítica probatoria, hubiera concluido que no existía respaldo probatorio para condenar al señor ALAVA.
Afirma que es palpable la errónea apreciación de las pruebas por parte del fallador que lo llevaron a una aparente certeza de responsabilidad penal que carece de fundamento, pues no existe prueba para condenar, en cambio sí milita prueba suficiente para aceptar que subsistía la incertidumbre, lo que condicionaba la decisión, por lo que solicita a la Corte que de no casar la sentencia por los cargos anteriores, reconozca el in dubio pro reo y profiera fallo absolutorio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, responde de la siguiente manera los cargos formulados:
1. Frente al primer cargo por violación directa
Critica en primer lugar el Procurador que el demandante haya solicitado, de un lado, fallo absolutorio por la indebida aplicación del artículo 359 del Código Penal y, de forma subsidiaria, que se expidan copias para que se inicie una nueva investigación por el delito de porte ilegal de armas, al entender que el empleo de las ‘papas explosivas’ quedó recogida en éste, argumentación que dice no es propia en el recurso de casación, por su carácter extraordinario y ámbito restringido, regido por el principio de limitación.
No obstante, sobre lo sustancial del cargo, el cual se orienta a indicar que el fallador aplicó de manera indebida el artículo 359 del Código Penal por un error de interpretación, trae a colación las reflexiones del Tribunal frente a la tipicidad del comportamiento en el nuevo Código Penal, afirmando que la nueva ley sustituyó ‘explosivo’ por ‘peligroso’, carácter éste que tienen los elementos utilizados en la protesta.
Dice que a esa interpretación se opone sin razón el demandante, pues aunque varió la descripción típica, la conducta delictiva de lanzar las llamadas “papas explosivas’ no ha desaparecido, por ser su contenido una sustancia peligrosa, interpretación que se encuentra conforme a las estipulaciones trazadas por la Primera Conferencia Internacional para la unificación del Derecho Penal, en la que se determinó que los actos terroristas se perfeccionan con “el empleo intencional de cualquier medio capaz de hacer correr un peligro común”, y de acuerdo con el concepto de un tratadista nacional, “al utilizar el legislador la palabra ‘sustancia’ esta abarcando una generalidad tal que implica que los verbos motores pueden referirse a elementos materiales líquidos, sólidos o gaseosos, como ácidos, sustancias peligrosas para la piel, venenos utilizables en la industria, gases tóxicos o inflamables o residuos quirúrgicos que contienen enfermedades infectocontagiosas, etc”.
Para el Procurador es evidente que el tipo penal del inciso segundo del artículo 359 del Código Penal no puede aplicarse sin subordinación al tipo básico o fundamental que contiene el primer inciso del mismo precepto, por cuanto forzosamente debe remitirse a los verbos rectores alternativos que conjugan el comportamiento delictuoso, a los que tan sólo agrega el ingrediente subjetivo de la finalidad terrorista, además de los objetos materiales del delito.
Por lo tanto, tratándose de un tipo complementario agravado, también la conducta con fines terroristas será punible como tal, sólo a condición de que no constituya otro delito.
En este caso, además de las lesiones leves que sufrieron a consecuencia del impacto de las esquirlas de vidrio rotos, se sabe que el artefacto manipulado causó un deterioro en la edificación por valor de $120.000.000, constitutivo del supuesto de hecho del delito de daño en bien ajeno, pero como el delito de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos con fines terroristas contempla una pena mayor, lo cual significa que el juzgador procedió correctamente cuando aplicó solamente el artículo 359 del Código Penal.
2. Frente a los cargos por violación indirecta de la ley sustancial.
2.1. Primer cargo
Encuentra que el demandante no señala como normas sustanciales infringidas los artículos 359 del Código Penal ni el 12 del Decreto 180/88, menos el sentido de la violación o la aplicación indebida, pudiéndose intuir su insistencia sobre la inexistencia del delito, por falta de adecuación típica de la conducta, que excluiría su responsabilidad penal, pero esta vez por otras razones.
Como el demandante sostiene que el juzgador desconoció los postulados de la sana crítica, porque las reglas de la experiencia indican que la explicación del procesado era de perfecta ocurrencia y sin embargo la desechó, sin oponerle prueba que la desvirtúe, trae a colación el discurrir del Tribunal, para advertir que no fue carente de motivación y menos producto del mero capricho del sentenciador el rechazo de la excusa del incriminado, porque la versión del contacto accidental con el artefacto explosivo se le resta credibilidad al sometérsela a riguroso análisis de la común experiencia acerca de la forma como de ordinario proceden las personas en esas situaciones y su confrontación con los restantes elementos probatorios arrimados a la actuación.
Para el Procurador, el razonamiento de la defensa no tiene la suficiente entidad para demostrar por sí solo que el sentenciador desconoció lo que usualmente suele ocurrir en eventos similares, ya que en un enfrentamiento entre ‘revoltosos inconformes’ que lanzan piedras y artefactos explosivos de fabricación artesanal contra la autoridad que, a su vez, repele el ataque con gases lacrimógenos, no es lo mas frecuente que personas distintas de los participantes manipulen tales elementos.
Indica que las manifestaciones del censor se limitan a tener como suficientes las explicaciones del sentenciado para acreditar que su contacto con el explosivo fue accidental, con lo cual excluiría el delito que se le imputa, sin que demuestre que las consideraciones del juzgador deben ser rechazadas por inverosímiles o inverídicas o que no son válidas por haber incurrido en el desconocimiento de los principios de la sana crítica al valorar la prueba.
2.2. Segundo cargo
En cuanto al segundo cargo, que postula como violación indirecta del artículo 29 y de las normas que desarrollan el principio del in dubio pro reo, la Delegada advierte que el censor repite cuestionamientos similares al cargo anterior, de los que colige que simplemente pretende anteponer su personal criterio de valoración frente a las deducciones lógico jurídicas que conforman las motivaciones del fallo, para refutar la falta de credibilidad que se le dio a las explicaciones del procesado y del testigo que corroboran su dicho, sin que tenga en cuenta que en tanto las conclusiones el juzgador no se aparten de las orientaciones de la sana crítica forzosamente prevalecen sobre las del recurrente, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segunda instancia.
Señala que el demandante pese a anunciar que fueron desconocidas por el fallador las reglas de la experiencia o de la lógica no demuestra cual de ellas se pasó por alto en el proceso de valoración probatoria, ni menos establece nítidamente la arbitrariedad de los razonamientos y conclusiones que impugna.
Luego, solicita se desestimen los cargos y no se case la sentencia.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Violación directa
Aunque esta primera censura propuesta al amparo de la causal primera se encuentra adecuadamente formulada, en la medida en que al denunciar la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 359 del Código Penal (Ley 599 de 2000), el censor acepta los hechos y las pruebas tal como fueron apreciados por el juzgador, orientando el cuestionamiento al desacierto en que habrían incurrido los falladores en la selección de la norma a aplicar, sin embargo, en su desarrollo y demostración no logra acreditar que el fallo de segunda instancia desconoció de manera abierta la ley.
El demandante sostiene que el artículo 359 del Código Penal de la Ley 599 de 2000, no recogió la conducta que preveía el artículo 12 del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, pues pese a conservar el mismo nomen juris, su contenido es sustancialmente distinto.
No obstante, una vez enunciado el cargo en tal sentido, la defensa no logra comprobar que el comportamiento que le atribuyó la Fiscalía a ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ no se adecua a la descripción típica prevista por los artículos 359 y 358 del Código Penal de 2000, por no corresponder su naturaleza fáctica a ninguno de los elementos que estructuran y describen la nueva figura delictiva y no quedar comprendida en la ley penal como delito.
En efecto, para la época en que se cometió la conducta objeto de análisis, 17 de agosto de 2000, estaba vigente el artículo 12 del Decreto Legislativo 180 de 1988, que fue adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991, que preveía:
“Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que con propósitos terroristas coloque, lance bomba o artefacto explosivo o incendiario, o corrosivo de cualquier tipo, lo envíe, porte o remita, que pueda afectar la integridad física de las personas o los bienes, en la vía pública, centros de recreación, instalaciones deportivas, centros de enseñanza, iglesias o lugares caracterizados por la concurrencia habitual de personas, centros de salud, edificios públicos o privados, en lugares destinados a la habitación, en instalaciones industriales, militares o de policía, estará sometido a pena de diez (10) a veinte (20) años de prisión y multa de (10) a cien salarios mínimos legales mensuales.”
La citada normatividad fue expedida por el Gobierno Nacional con base en facultades de estado de sitio para controlar la situación de orden público, por lo que las disposiciones carácter punitivo que se expidieron previeron conductas específicas con sanciones mas drásticas de las contempladas para comportamientos mas generales.
El delito de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos ya se encontraba previsto en el artículo 198 del Código Penal de 1980, y establecía una sanción para sus infractores de 1 a 5 años de prisión, pena que fue considerablemente incrementada con la expedición del citado Decreto que la fijó entre 10 y 20 años de prisión para los eventos en que la conducta tuviera ‘fines terroristas’, pues en los demás eventos seguía vigente la norma general, conforme lo tiene definido la Sala, en cuanto se presentó un paralelismo normativo, al desplazar las normas excepcionales las comunes que le fueran contrarias1 hasta cuando entró en vigencia el Código Penal de 2000.
Bajo tal normatividad la Fiscalía profirió el pliego de cargos en contra de ALBERTO ALAVA ORDÓÑEZ, al indicarse que su conducta correspondía al hecho punible previsto en el artículo 12 del Decreto 189 de 1988, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2266 de 1991.
Pero, para el momento en que fue proferido el fallo de primera instancia, 26 de febrero de 2002, tal previsión normativa ya había desaparecido del ordenamiento jurídico para ser recogida por los artículos 359 y 358 de la Ley 599 de 2000, que entró en vigencia el 25 de julio de 2001, al prever el Estatuto Penal en su artículo 359 con el mismo nomen juris el referido comportamiento:
“Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. El que emplee, envíe, remita o lance contra persona, edificio o medio de locomoción, o en lugar público o abierto al público, sustancia u objeto de los mencionados en el artículo precedente, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años, siempre que la conducta no constituya otro delito.
“La pena será de cinco (5) a diez (10) años de prisión y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la conducta se realice con fines terroristas.”
A su vez, el artículo 358 del Código Penal de 2000, norma a la que se remite el precepto trascrito, consagra:
“Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos. El que ilícitamente importe, introduzca, exporte, fabrique, adquiera, tenga en su poder, suministre, trafique, transporte o elimine sustancia, desecho o residuo peligroso, radiactivo o nuclear considerado como tal por los tratados internacionales ratificados por Colombia o disposiciones vigentes, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años y multa de cien (100) a veinte mil (20000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta la mitad, cuando como consecuencia de algunas de las conductas descritas se produzca la liberación de energía nuclear, elementos radioactivos o gérmenes patógenos que pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes.”
No obstante, la sentencia de primera instancia se limitó a tener en cuenta en aplicación del principio de favorabilidad la dosificación punitiva que resultaba ser mas benéfica para el procesado, pues, en cuanto a la estructuración del hecho punible estuvo referida al previsto por el artículo 12 del Decreto 180 de 1988, situación que fue abordada por la segunda instancia que concluyó que pese a las modificaciones contenidas en los artículos 359 y 358 del Código Penal de 2000, la conducta seguía correspondiendo al hecho punible de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, por cuanto, en tal comprensión quedaba ubicada la conducta relativa al lanzamiento de las llamadas “papas explosivas”, por contener sustancias consideradas de suyo como peligrosas.
Caracterización que reprocha sin éxito el censor, pues siendo la normatividad contenida en el Decreto 180 de 1988 de carácter excepcional, por oposición a la ordinaria, y habiéndose expedido un Código Penal que regula toda la materia, es obvio que las normas especiales desaparecen del ordenamiento jurídico a menos que se hubieran reproducido o dispuesto su vigencia coetánea.
No resulta acertada la apreciación del casacionista cuando afirma que el nuevo tipo penal pese a conservar el mismo nomen juris del delito que le fue imputado en la acusación, su contenido es sustancialmente distinto por lo que la conducta devendría en atípica, ya que, la técnica utilizada por el legislador, en este caso para consagrar comportamientos que resultan lesivos de la seguridad pública, fue la de prever conductas generales, con mayor cobertura descriptiva, quedando en ella comprendida todos los hechos que estuvieren relacionados con el empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas, condición que debió ser desacreditada en el evento que se estudia.
Luego, como ya tuvo oportunidad de analizarlo la Sala2, no es acertado limitar el ámbito de represión de las conductas allí previstas, de manera exclusiva, respecto de sustancia, desecho o residuo “radioactivos o nucleares”, por cuanto de manera amplia en dicho precepto quedan comprendidas las sustancias, desechos o residuos “peligrosos”, modalidad a la cual corresponde el artefacto que se activó el 17 de agosto de 2000 en las instalaciones de la Universidad Pedagógica Nacional dados los efectos destructivos y dañinos que la onda explosiva produjo, tanto en el medio ambiente, como en las personas que estaban próximas, consideraciones que resultan compatibles con el espíritu del legislador.
En el precedente citado concluyó la Sala que la “sustancia” a que se refiere el artículo 358 del Código Penal de 2000, al que se remite el artículo 359 ibídem, puede ser peligrosa, radioactiva o nuclear, así como los residuos de las mismas, deducción que se fundamentó no sólo en una interpretación literal y sistemática de los preceptos aludidos, sino igualmente, en el contenido de las actas que condensan los debates llevados a cabo en el Congreso de la República en orden a la aprobación del Código Penal de 2000.
Así, se recordó que en la Gaceta Legislativa No. 432 del 11 de noviembre de 1999 se consignó:
“LA PONENCIA PARA PRIMER DEBATE Y PLIEGO DE MODIFICACIONES DEL PROYECTO DE LEY 238 DE 1999 CÁMARA, 40 DE 1998 SENADO, en relación con el artículo 345 atinente a la “Tenencia, fabricación y tráfico de sustancias u objetos peligrosos” la siguiente afirmación: “FUNDAMENTO: Se corrigen algunos errores ortográficos observados en el texto y se retoma la redacción del artículo 197 de la Ley 491 de 1999, en tanto que es más universal, pues incluye los conceptos de sustancias, desechos o residuos peligrosos, términos con los cuales se puede incluir cualquier sustancia que pueda ser considerada para el ambiente y el ser humano.” 3
Quedando de esta manera dilucidado el ámbito de aplicación de la norma que por su contenido general permite sin contradicción alguna con el principio de legalidad de los delitos y de las penas su aplicación al caso debatido, conforme procedió el fallador de segunda instancia.
Por lo tanto, queda demostrado el desacierto del cargo formulado en tal sentido, sin que haya lugar a determinar la posible ubicación de al conducta reprochada en ningún otro tipo penal como lo reclama el demandante.
2. Violación indirecta por error de hecho derivados de falsos raciocinios
Como quiera que en los dos últimos cargos se acusa la sentencia de incurrir en errores de hecho en la valoración probatoria por desconocimiento de los principios de la sana critica, con argumentos que terminan coincidiendo, se responderán conjuntamente.
Es así como en el primer reparo sostiene que en el razonamiento de los operadores judiciales no se rebate probatoriamente las explicaciones que brindó el procesado en su indagatoria, luego siendo factibles de acuerdo con las reglas de la experiencia, debió dárseles credibilidad, de donde deduce que el fallador desconoció los postulados de la sana crítica al no oponerle a su versión prueba alguna.
En el segundo reparo, alegando la violación de las normas que desarrollan el principio del in dubio pro reo, el censor vuelve sobre el mismo argumento, reclamando credibilidad a las explicaciones ofrecidas por ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ en su indagatoria, a lo cual añade que existe concordancia entre ellas y las fotografías de la escena de los hechos y recuerda que al expediente se incorporaron testimonios de varias personas que dan razón de su actividad como vendedor de empanadas.
Pero también cuestiona que el Tribunal, de un solo hecho, haya deducido dos conclusiones con distinta relevancia, en cuanto que, acreditado el contacto de las manos de ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ con el explosivo, coligió no sólo el porte del explosivo sino su intervención en la protesta, deducción que encuentra inadmisible en el marco de las reglas de la lógica, pues se trata de dos situaciones muy distintas, que no tienen el carácter de definitivas ni de irrebatibles ni suficientemente fundamentadas, como quiera que a pesar de tal aseveración sigue subsistiendo la posibilidad, no desvirtuada, de que la explosión del artefacto haya sido producto de un accidente, como lo explicó el procesado, por lo que subsiste la duda en el juicio de condena.
Pues bien, la sana crítica, ha dicho la Corte, “es el límite de la soberanía con la cual cuenta el juzgador en su tarea de apreciación probatoria en el sistema procesal colombiano y tal es la razón para que resulte marginal al recurso de casación la valoración que realice con sujeción a las reglas que la gobiernan, que no son otras que el examen reflexivo, razonable y lógico de los medios demostrativos, en la vía de los principios de la ciencia y sin desatender las máximas de la experiencia, es decir las formas como usual y reiteradamente tienen ocurrencia las cosas por efecto de las costumbres sociales”4.
De allí que cuando en casación se acude al planteamiento de un desbordamiento de los principios de la sana crítica, se hace imprescindible precisar la regla transgredida, demostrar que se trata de una regla y determinarla en cuanto a si es de ciencia, lógica o experiencia, demostrando, obviamente, cómo de no haberse incurrido en el error otro habría sido el sentido del fallo, lo cual implica el ejercicio de confrontar los términos de la sentencia.
En el caso examinado –como se verá—el demandante no determina adecuadamente la clase de regla que reivindica como violada (si de ciencia, lógica o experiencia) y mucho menos la demuestra.
Recuérdese que el procesado explicó en su indagatoria que en la fecha de los hechos se encontraba en las instalaciones de la Universidad Pedagógica Nacional vendiendo empanadas y que en el momento de la revuelta se le cayó el tarro en el que cargaba las monedas y una de ellas rodó hasta debajo de una esfera plateada sobre la cual puso sus manos para cogerla, momento en el cual se presentó la explosión que lo dejó mutilado y casi ciego, versión para la cual, según se acaba de expresar, el demandante reclama credibilidad, diciendo la misma no fue refutada probatoriamente.
Frente a esta explicación, el Tribunal, sin dejar de aceptar que ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ pudiera dedicarse a la venta de alimentos en el claustro universitario, reflexionó así:
“El acusado expresa, en la indagatoria, que se le resbaló el tarro que contenía las monedas, mientras que en la audiencia pública no hace referencia al recipiente y, en forma concreta, que tales elementos cayeron de sus manos. Si ese fue el motivo que lo llevó a agacharse y sufrir, segundos o minutos después, las graves lesiones, no incurriría en dicha contradicción.
“Sostiene que las monedas cayeron debajo de una bola, con una mano la levantó y con la otras recogió la pieza y aconteció la explosión. Es inexplicable que varios discos hubieran quedado debajo del otro elemento, se requeriría que aquellos primero se detuvieran sobre el piso y después la bola se hubiera posado sobre los mismos. Si lo que quiso decir fue que quedaron debajo de una parte de la esfera, pero no aprisionadas, entonces, no había necesidad de levantar la bola y con una sola mano hubiera recogido las monedas.
“El procesado manifiesta que conocía las ‘papas explosivas’. Si tiempo atrás las había visto y minutos antes escuchó las detonaciones producto de su uso en la revuelta, no es lógico que al observar un objeto redondo envuelto en papel aluminio, proceda a cogerlo, pues inmediatamente se deduce que puede ser un explosivo.-
“En la inspección judicial al lugar de los hechos, no se dejó constancia de haber sido hallado el tarro al que inicialmente hizo referencia el proceso, ni las monedas, no obstante que Jorge Santos Dimate comunicó a la Fiscalía que fueron recogidos fragmentos de ‘metralla’, ni encontrados residuos de empanadas, ni trozos de materiales impregnados con materias orgánicas. Estos elementos tampoco figuran en las fotos de diferentes áreas del primer piso del edificio B, donde se observan un pupitre, sangre, partes óseas, pedazos de vidrio, etc.
“Al expediente se allegó un morral que contenía ropa, ‘dos libros de tendencia comunista’ y unos manuscritos, si fuere del procesado debía tener los alimentos que dice portaba y que no alcanzó a vender en su totalidad.
“En el lugar de los hechos se recogieron unos trapos unidos entre sí, que por su peso (28,6 gramos) y ser un conjunto conformado de yin y poliéster se puede inferir que se trataba del morral al que hace alusión el acusado, pero que carece de rastros de sustancias orgánicas, según la fotografía respectiva y el dictamen del Área Científica de la División de Criminalística del DAS, que señaló tenía residuos de pólvora negra.
“Si en realidad ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ tuviera antes de la explosión algunas de las empanadas que aduce no había vendido, entonces, se hubieran encontrado intactas en el primer morral en mención o huellas en los residuos del segundo o en el piso, o las escaleras, o el vestíbulo, o el pasillo, o las paredes. Tal ausencia demuestra que no poseía esos pasteles y su enajenación no fue el motivo por el cual se encontraba en la universidad.
“No obstante él haberse dado cuenta de los disturbios, señala que no pudo salir y quedó en medio del enfrentamiento entre policías y agitadores. Los uniformados no ingresaron al centro de educación superior, estaban en la calle 72, las puertas de la universidad no fueron cerradas como indicó el Vicerrector académico, Wilson Casas Álvarez, y muchos estudiantes, profesores, empleados y vigilantes salieron por la parte posterior de la calle 73, sin que lo expresado por el obrero Jhon Gil Oliveros de que gritaban ‘corran, que el cojan desaparecen’ tenga alguna connotación que especifica el recurrente. De tal manera que las circunstancias no lo llevaron a refugiarse en el edificio B y sino (sic) que no quiso marcharse porque tenía otras razones para permanecer allí”.
Si lo que quería el censor no era simplemente oponerse a esas reflexiones del fallador sino probar la no razonabilidad de las mismas, ha debido acreditar que esa fundamentación conculcó una regla de experiencia, un principio de lógica o una ley científica, carga que no cumple.
Para el censor no se aplicó la sana crítica simplemente porque el Tribunal no le otorgó credibilidad al dicho del procesado, y porque derivó de su contacto con el explosivo su porte y su participación en la revuelta. Y lo que esgrime como sustentación del error lo único que traduce es su desacuerdo con la conclusión del fallador, lo cual es inadmisible en sede de casación, pues ésta no es una instancia del proceso penal sino un instrumento instituido para la discusión sobre la legalidad de la sentencia, donde es necesario demostrar todas las afirmaciones orientadas a acreditar una falla en la apreciación probatoria.
En realidad, las argumentaciones expuestas por el demandante no revelan desconocimientos a la lógica, la experiencia común o a las leyes de la ciencia, sino que éste pretende una valoración diferente de la prueba y de los datos objetivos que sirven de soporte a su crítica, con el fin de hacer inferencias que se ofrecen como distintas hipótesis explicativas, pero que no por ello desmerecen o tornan absurdas las que hizo el Tribunal.
Si la Sala ha traído la trascripción de los principales fundamentos del fallo impugnado, es sólo para denotar, como lo hizo el Ministerio Público, que la excusa del procesado frente a su presencia en el lugar de la revuelta estudiantil y el comprobado contacto manual con el artefacto explosivo, fue sometió por el juzgador a un riguroso análisis valorativo frente a lo que se consideró como posible reacción de una persona común en la situación vivencial de que da cuenta el proceso, confrontándolo con los restantes elementos de juicio incorporados a la actuación.
Ahora, la alegación del demandante según la cual el dicho del procesado fue corroborado con las fotografías tomadas al lugar de la explosión, nada acredita en realidad, pues el hecho de que en ellas aparezcan las escaleras relacionadas en la indagatoria y el cráter dejado por la explosión, no descarta que el procesado haya participado en la protesta y manipulado a propósito el elemento explosivo, como se declaró probado en el fallado. La insinuación de que las monedas que dice el procesado se le cayeron instantes antes de la explosión, pudieron rodar hacia el cráter, constituye una mera especulación, que no puede oponerse a lo consignado en el fallo, pues lo cierto es que allí se afirma que estas no fueron halladas en la escena del hecho.
A su vez, la circunstancia de que varios declarantes hubiesen dado fe de que el procesado colaboraba con la economía de la casa vendiendo empanadas, tampoco desacredita el contenido del fallo, pues como lo destaca el Procurador Delegado en su concepto, el Tribunal en ningún momento desechó que aquél pudiera dedicarse a esa actividad, cuando expresó que:
“Puede ser cierto que ALEJANDRO ALAVA ORDÓÑEZ se dedicara a la fabricación y venta de ese alimento, como lo declaran María Eugenia Ordóñez Rubio, María Lucero Ospina, Marta Autora Casas Maldonado, Gustavo Guerrero Acevedo, Bernardo Garzón y Mónica Hernández, aunque uno de ellos dice que las enajenaba a $300 y el procesado que a $200 cada una, pero lo importante es determinar si realizaba la última actividad en la sede de la Universidad Pedagógica Nacional, el día de los hechos”.
La equivocación del casacionista radica en analizar el hecho del contacto del procesado ALAVA ORDÓÑEZ con el artefacto explosivo en su mera relación sujeto-objeto, con prescindencia de los otros factores tenidos en cuenta por el Tribunal para determinar su consistencia probatoria, entre los que se cuentan el contexto circunstancial dentro del cual se presentó ese contacto; la presencia del procesado en el lugar; su permanencia voluntaria en el mismo a pesar del peligro que ello representaba; las reglas de la experiencia que enseñan que en una situación semejante la personas por lo general procuran ponerse a salvo de la situación si tienen la posibilidad de hacerlo; la ausencia de cualquier rastro o evidencia en el lugar de los hechos que corroborara la excusa del procesado; elementos todos que llevaron a los juzgadores a postular los graves indicios -contacto con el artefacto explosivo, presencia y permanencia voluntaria en el lugar- y concluir, con razón, que a pesar de que nadie identificó al procesado como uno de los participantes en la protesta, no podía desconocerse el carácter vinculante y comprometedor de los hechos indicantes.
No le bastaba al demandante señalar que el fallador desconoció las reglas la sana crítica, sólo porque no comparte las inferencias o premisas de la sentencia, pues, comprendido que frente a un mismo caso pueden ofrecerse distintas posturas explicativas, la prevalencia de la que razonablemente ha escogido la judicatura, en virtud de los principios de presunción de acierto y legalidad, sólo puede destronarse con una clara demostración de los errores refulgentes en la apreciación judicial de las pruebas.
Por ello ha sostenido la Sala que, “pretender retóricamente una mejor evaluación juiciosa de la prueba, que supuestamente se pone por encima de la que hizo el Tribunal, es una disposición impugnativa inadmisible en casación, porque, de un lado, en esta materia, por corresponder a una infraestructura racional, los errores plausibles son solamente aquellos tan manifiestos que ignoren por completo las leyes lógicas o empíricas (de experiencia común o científicas), pues, contrario sensu y de otra parte, sería propiciar una interminable cadena competitiva de razonamientos -quizás todos loables- entre las partes y las instancias judiciales, actitud que se opone al carácter institucional del derecho (según el cual se acepta no solo la existencia de órganos que estatalmente administran justicia sino también que alguno lo hace en última instancia) y a su finalidad práctica de resolver conflictos”5.
En consecuencia, no prosperan las censuras.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Permiso
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Salvamento de voto Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sentencia del 3 de julio de 2003. Rad. 17376
2 Sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 20616.
3 Antecedentes del Nuevo Código Penal. Ediciones Doctrina y Ley 2000, página 657.
4 Sentencia de mayo 25 de 1999. Casación 12.885.
5 Auto del 3 de febrero de 199, radicado No. 13.714.