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Proceso No 21961
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado acta No. 079
Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
Procede la Corte a decidir los recursos de apelación interpuestos por el defensor del acusado ABDUL MUSTAFÁ IZA y por el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra la sentencia proferida por dicha Corporación el 25 de septiembre de 2003 lo condenó a la pena principal de 26 meses de prisión, multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor y penalmente responsable del delito de concusión en grado de tentativa.
HECHOS
La Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en la providencia acusatoria los sintetizó de la siguiente manera:
“Por las diligencias instructivas se sabe que el objeto de la investigación descansa en establecer si en una fecha comprendida entre el 20 de junio y el 24 de julio de 2001 el doctor ABDUL MUSTAFÁ IZA, como Agente del Ministerio Público de la Fiscalía Seccional No. 202 adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de esta ciudad, por esa data a cargo de la doctora OLGA MARÍA GUTIÉRREZ MARENCO, llamó por teléfono al doctor JORGE ORTIZ RUBIO quien defendía a los doctores ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ARTURO TORRES ESCALLÓN, Ex Director y Subdirector del IDU, en el sumario No. 411377 que tramitaba aquella Fiscalía, y utilizando un modo de hablar no explícito sino cifrado y velado le hizo entender, de una parte, que este caso se apreciaba delicado y complejo siendo probable que a ellos les dictaran resolución de detención y el expediente se enviara al Bunker a una Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, y de otra, que ésta decisión se podía impedir intermediando ante la instructora, previa cancelación de 40 o 60 millones de pesos.”
ANTECEDENTES PROCESALES
1.- Según la constancia del 28 de junio de 2001 a eso de las 2 de la tarde se recibió una llamada telefónica de una mujer, la que fue atendida por el Fiscal 70 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., en la que se informó sobre algunos actos de corrupción ocurridos en la Fiscalía 202 Seccional de la Unidad Primera de Administración Pública, relacionados con un proceso contra importantes funcionarios del I.D.U.,en cuya
investigación, para ese entonces, estaba pendiente de resolver la situación de los procesados. Señala el mismo informe que DIEGO CASTRO y ALFONSO HERNÁNDEZ, al parecer, empleados de la Fiscalía, han estado en comunicación con uno de los sindicados con fines poco claros sosteniendo un encuentro; agrega, que acude a ese medio para no verse involucrada, pero que su intención, no es otra distinta a que se esclarezcan las irregularidades (f. 1 c # 1).
Con base en la referida constancia, mediante resolución del 28 de junio de 2001, el Fiscal 70 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., ordenó adelantar la investigación preliminar, dentro de la cual se logró establecer que en la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito cuya titular es la doctora OLGA MARÍA GUTIÉRREZ MARENCO, se adelanta el proceso contra ANDRÉS CAMARGO ARDILA ex director del I. D. U., JORGE AUGUSTO BERNAL VARELA, ÁLVARO LEÓN MARTÍNEZ, CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN, ÓSCAR HERNANDO SOLÓRZANO PIEDRAHÍTA y JUAN CARLOS SAENZ BAQUERO estando pendiente para resolver la situación jurídica de los mencionados excepto de BERNAL VARELA quien, para esa época, no había sido vinculado. y que, además, en la misma Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Justicia, laboran DIEGO CASTRO y ALFONSO HERNÁNDEZ (f. 6 c # 1).
2.- En declaración rendida el 11 de octubre de 2001, el abogado ÁLVARO HERNÁN PÁEZ MORALES, informó que en un encuentro que sostuvo con el doctor ABDUL MUSTAFÁ IZA, lo invitó a su despacho para indagarle sobre lo que se le ofrecía, expresándole que iba a presentar un poder para defender a ROBERTO BUENAVENTURA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, quien había sido vinculado como coautor del delito de peculado por apropiación. El citado Agente del Ministerio Público, lo llevó a su oficina y luego a la oficina de la Fiscal, allí comentó que había presentado un poder para asumir la defensa, ante lo cual ella le manifestó que el proceso era un poco complicado delicado porque ya pesaba una condena y que para los demás, estaban para resolver la situación jurídica; intervino el Ministerio Público señalando que “No tranquilo doctor ALVARITO, las cosas se arreglan, en este mundo todo se arregla” agregando abiertamente “con tres o cinco millones arreglábamos”. Agrega, que MUSTAFÁ IZA se retiró un momento, pero siguieron hablando con la doctora y ella le decía “pues, si pero no importa que su cliente sea en grado de coautor porque la responsabilidad es compartida”, señala que cuando advertía esa situación y cuando se encontraban sentados frente a frente “agitaba sus manos en señal de dinero”. Agrega que no le pidió dinero de manera directa, pero todos sus gestos eran dicientes de tal situación. Insiste en que la funcionaria le decía sobre la complejidad de la situación y que a ella siempre le confirmaban todas sus resoluciones de acusación.
Agrega, que salió de la oficina en la que permaneció por espacio de 10 minutos aproximadamente y en el primer piso se encontró con ABDUL MUSTAFÁ a quien le preguntó “Oiga doctor MUSTAFÁ, es serio que lo que Ud me está diciendo, que lo manifestó delante de la Fiscal, de que eso vale unos dos a cinco millones de pesos?” quien le respondió “Labarito, pero y entonces que hacemos, a quien no le gusta la plata, y yo le manifesté ‘si es cierto doctor, yo de todas maneras voy a hablar con su jefa con la doctora GLORIA’”, señala que a él le dio risa y lo tomó olímpicamente, pero de todas maneras le dijo “Estoy para colaborarle en ese proceso”.
Refiere que al día siguiente fue a la oficina de la doctora GLORIA, pero no pudo hablar con ella, pero lo requirió para que le mandara el mensaje y que le pasara por escrito la petición; empero, dice que no lo presentó ni tampoco implementaron una vigilancia especial en ese sumario. Informa que después de lo ocurrido iba a la Unidad de Fiscalías tratando de no encontrarse con aquellos funcionarios; sin embargo, se encontraba con MUSTAFÁ quien le dijo “Quiubo doctor PÁEZ la doctora está esperando hermano”. Señala que en una oportunidad le dijo “ABDUL, no se meta en problemas conmigo Ud. No va a conseguir nada, ni de mi cliente, y yo lo conozco a Ud., cuando trabajamos en la Personería, que comentan, se escucha, que Ud., anda parando a los abogados, y él me dijo Es que la gente es envidiosa y a partir de ese momento nunca mas con ese señor”.
Refiere que habiendo transcurrido 15 días, el señor ROBERTO RODRÍGUEZ le manifestó por teléfono que “Doctor PAEZ, lo que me comunicó de ese Ministerio Público, al abogado de uno de los otros implicados, lo abordó de frente y dijo que él le arreglaba la situación con dinero.” Finalmente, señala que el proceso lleva cerca de 7 años sin que se le hubiera resuelto la situación jurídica (f. 13 c # 1).
3.- Rindió declaración ANDRÉS CAMARGO ARDILA en la que narra las relaciones que sostuvo con los empleados de la Fiscalía en la que era procesado y que, según comentarios, había un intento de pedir algún dinero para exonerarlos del caso a todos los implicados, incluso, la solicitud le fue hecha directamente a su abogado JORGE ORTIZ RUBIO quien por esa razón no siguió con su gestión. Posteriormente, indica que a instancia de DIEGO CASTRO, empleado de la Fiscalía 202, se reunieron en el Centro Comercial Andino, advirtiéndole “que me cuidara de la gente de la Fiscalía y del Ministerio Público sin mencionar nombres directos”. Refiere, así mismo, que el doctor JORGE ORTIZ RUBIO “nos llamó a CARLOS TORRES quien ocupó el cargo de Subdirector general del IDU en mi administración y a mi, él nos apoderaba a ambos en este caso y nos dijo que había recibido una llamada del miembro del Ministerio Público cuyo nombre se me escapa en este momento pero espero recordar mas adelante, quien le había dicho que se reunieran y que me dijera a mi que textualmente ‘aflojara’ y se terminaría el proceso. El doctor RUBIO nos manifestó que él no estaba preparado para lidiar ese tipo de presiones por lo cual pidió le sustituyéramos el poder, como ya lo mencioné, Recuerdo el apellido del Ministerio Público doctor MUSTAFÁ.”
Informa que nuca estuvo tranquilo en ese proceso porque “se nos sindica de unos delitos indeterminados, recibo comentarios acerca de posibles sobornos, mi abogado recibe una llamada del doctor MUSTAFÁ, del Ministerio Público, en la que según entiende él, le piden dineros, mi nuevo apoderado el doctor PUYANA al requerir una copias, encuentra que el proceso, encuentra que el expediente no está en el despacho, sino en la casa de la Fiscal y entiendo que de eso deja constancia en el despacho me citan a una reunión por fuera y me hablan con frases intimidatorias acerca del posible resultado del proceso pero que no me deje presionar por otras personas diferentes, el doctor HERNÁNDEZ cada receso en la indagatoria no cesaba de mencionar que la Fiscal siempre dictaba auto de detención, recuerdo que me lo dijo en varias oportunidades en la diligencia.” (f. 34 c # 1).
En la declaración rendida por CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN refirió que el doctor ORTIZ RUBIO le comentó que recibió insinuaciones asimilables a un chantaje por parte del representante del Ministerio Público y por tal razón mostró su incomodidad para seguir adelante como su abogado defensor. Agrega, que el representante del Ministerio Público “era un señor de apellido MUSTAFÁ quien según lo manifestó el doctor JORGE ORTIZ RUBIO, lo aproximó y le insinuó que podría adelantar gestiones tendientes a que no se dictara una medida de aseguramiento en contra mía.” Refiere, que tuvo conocimiento por parte de ÓSCAR HERNANDO SOLÓRZANO, también procesado, que su abogado defensor JULIO ANDRÉS SANPEDRO había recibido similares insinuaciones (f. 39 c # 1).
4.- Así mismo, rindieron declaración JUAN CARLOS SÁENZ BAQUERO (f. 42 c # 1), DIEGO ORLANDO BUSTOS FORERO (f. 44 c # 1), GERMÁN DARÍO ARIAS LEWING (f. 46 c # 1).
5.- En declaración rendida por el abogado JORGE ORTIZ RUBIO indica que en ejerció de sus funciones profesionales, ante la Fiscalía 202 Delegada, asistió en la indagatoria a los doctores ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN por imputaciones efectuadas cuando se desempeñaron como Director y Subdirector en el Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”. Sobre los hechos, sostiene que fueron diversas las oportunidades en que el doctor MUSTAFÁ lo llamó por teléfono tanto a su casa como a la oficina, pero casi nunca pudieron dialogar, empero le deja razones en el sentido de que estaba interesado en hablar con él, para lo cual debían concretar un sitio para el encuentro.
Afirma que un día, a finales de julio o a principio de agosto, lo llamó y le preguntó que cómo iba el asunto de ANDRÉS “Pero a través de una serie de elucubraciones me hizo entender finalmente que se trataba de ANDRÉS CAMARGO, diciéndome a su vez que el asunto estaba muy delicado en la fiscalía y que era mejor arreglar eso porque al definir la situación jurídica los iban a mandar para allá abajo, dándome a entender que sería al búnker de la Fiscalía, que eso requería unos cuantos paquetes, no recuerdo si cuarenta o sesenta, porque la negra era muy fregada, no tengo ni idea quien será la negra. Ante esos hechos yo me indigné y le dije que yo no era hombre de arreglar nada con nadie, que le rogaba el favor de que nunca mas le volviera a llamar, que yo no tenía nada que hablar con él y menos en un lenguaje extraño…” (f. 50 c # 1).
Informa que tales hechos se los comunicó a sus representados CAMARGO y TORRES quienes le hicieron saber que la misma situación se le había presentado a otros abogados de los demás implicados.
6.- Dentro de las diligencias preliminares, rindieron declaración CARLOS ENRIQUE RIVERA ROJAS (f. 54) LUIS AUGUSTO DE JESÚS CADENA FONSECA (f. 56) ÓSCAR HERNANDO SOLÓRZANO PIEDRAHÍTA (f. 58), ÁLVARO LEÓN MARTÍNEZ (f. 61).
7.- El 7 de mayo de 2002, la Fiscalía 70 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., profirió resolución de apertura de instrucción en contra de ABDUL MUSTAFÁ IZA (f. 74 c # 1) a quien el 5 de junio de 2002 se le recibió indagatoria, manifestando que conoce a los abogados ÁLVARO HERNÁN PÁEZ MORALES y a JORGE ORTIZ RUBIO, porque con el primero, ha sostenido muchas conversaciones e incluso lo recomendó a su familia para hacer una reclamación de un vehículo automotor de su tío. Asegura que ha demostrado un comportamiento hostil y repelente desde que lo retiraron de la Personería Distrital. Y, respecto del doctor ORTIZ RUBIO expresa que le merece todo el respeto e igual consideración hace respecto del doctor ORTIZ hacía él.
En relación con ALFONSO HERNÁNDEZ precisa que tuvo conocimiento por la doctora GUTIÉRREZ MARENCO que la Dirección Seccional de Fiscalías había optado por su destitución porque presuntamente estaba realizando exigencias de dinero en el proceso del I. D. U.
Sobre las exigencias de dinero que le atribuyen ANDRÉS CAMARGO ARDILA, CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN y ÓSCAR HERNASNDO SOLÓRZANO PIEDRAHÍA, expresa que nunca lo ha hecho, ni en ese caso ni en ninguna otra situación ha exigido dinero, ni siquiera lo ha intentado, porque riñe con sus principios y valores, razón por la cual todas esas afirmaciones son falsas.
Rechaza, así mismo, las afirmaciones efectuadas por el doctor JORGE ORTIZ RUBIO, empero, admite que en mas de dos oportunidades trató de comunicarse con el citado doctor en busca de una cátedra universitaria, dada su importancia en el medio docente. De otra parte, señala que la Secretaria Administrativa de la Unidad que ese proceso lo iban a trasladar al bunker por ser un expediente de connotación nacional de tal manera “que pude haberle dicho que la situación estaba difícil o estaba negra, oscura o complicada, pero mas nunca le manifesté al doctor ORTIZ RUBIO que eso se pudiera solucionar, nunca, jamás.” Igualmente, señala que nunca ha mencionado “cuarenta o sesenta paquetes” porque no es propio de su lenguaje, por lo tanto desconoce el sentido de esa afirmación.
Hace énfasis en que es ajeno a la imputación jurídica que se le hace por el delito de concusión y, además, se manifiesta inocente del cargo mencionado, porque una vez examinadas las pruebas, considera que son indicativas de la elaboración sistemática y perversa que hace el declarante. Añade que es inexplicable que se pretenda enlodar la imagen de un funcionario de las calidades de que pocas gozan en la administración de justicia (f. 86 c # 1).
8.- Mediante resolución de junio 20 de 2002 se remite el proceso, por competencia, a la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., atendiendo que la comisión de la conducta ilícita que se le imputada al procesado ocurrió en ejercicio de sus funciones como Agente del Ministerio Público (f. 108 c # 1). Una vez recibido el proceso, mediante resolución del 22 de julio de 2002, declaró la nulidad de la actuación a partir de la resolución del 7 de mayo y hasta el 5 de junio de 2002, inclusive, dejando a salvo las pruebas practicadas (f. 112 c # 1).
9.- Mediante resolución del 22 de julio de 2002, se ordenó la apertura de instrucción en contra de ABDUL MUSTAFÁ IZA, ordenando su indagatoria y la práctica de algunas diligencias, entre las cuales, se practicaron la declaración de DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES (f. 139 c # 1), BRIGITTE POVEDA CANTOR (f. 146), ZONIA EUGENIA RINCÓN OBANDO (f. 150), ANA FÉLIX BOTERO DE ECHEVERRI (f. 155), ampliación de la declaración de JORGE ORTIZ RUBIO (f. 160), mediante certificación jurada declaró EDUARDO FLORENCIA GÁLVEZ ARGOTE (f. 183).
10.- El 4 de septiembre de 2002, rindió indagatoria el procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA, en la que admite que conoce al doctor JORGE ORTIZ RUBIO desde el año de 1992 y que una vez se volvieron a encontrar por el año 2001, aprovechó para expresarle su deseo de conseguir una cátedra universitaria en el área del derecho penal.
En torno a las imputaciones que se le hace, refiere que en las diligencias que se adelantan contra ANDRÉS CAMARGO y otros, no actuó en condición de Ministerio Público. En relación con los cargos que le hace el señor JORGE ORTIZ RUBIO, afirma que los rechaza por que no son ciertos, porque ni a él, ni a ningún otro abogado, ni a ninguna persona procesada le ha hecho exigencias de esa naturaleza. Agrega, que es inocente de la conducta que se le atribuye y la razón de su inocencia descansa principalmente en que jamás podrá ser quebrantada por las contradicciones, suposiciones, hipótesis y mentiras de un abogado que oscuramente ha involucrado su nombre sin saber con qué fines.
11.- Mediante resolución del 7 de octubre de 2002, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., resolvió la situación jurídica al imputado ABDUL MUSTAFÁ IZA decretando en su detención preventiva como probable autor del delito de concusión (f. 271 c # 1).
12.- Una vez perfeccionada la instrucción, el 1 de 2002 se clausuró la investigación (f. 99 c # 2), calificándose el mérito de la actuación el 8 de enero de 2003, con resolución de acusación por el delito de concusión, previsto en el artículo 140 del decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, agravado por el numeral 11 del artículo 66 ibídem, manteniéndose la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria (f. 155 c. # 2).
La siguiente es la síntesis de los fundamentos que tuvo la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., para proferir la acusación:
En relación con la materialidad del hecho, señaló que se encuentra debidamente acreditada tanto por la prueba directa contenida en la declaración rendida por el doctor JORGE ORTIZ RUBIO y los testimonios indirectos o de oídas de ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN, cuyas versiones merecen credibilidad, valor de convicción y aceptación.
Precisa que el delito de concusión se estructura por el abuso de cargo o de la función, presentándose la primera forma cuando el sujeto activo se aprovecha de su investidura y realiza actos que no le corresponde asumir por estar asignados a otra autoridad, en tanto que, la segunda ocurre en los eventos en que actúa dentro de su propia órbita funcional. En el presente caso MUSTAFÁ IZA no solo abusó del cargo sino de la función misma, pues la presunta exigencia indebida de dineros se la formuló al doctor ORTIZ RUBIO sustentado en una decisión que no podía tomar, sino que, estaba bajo el resorte y potestad de la Fiscal 202 Seccional doctora GUTIÉRREZ MARENCO. Considera, además, que el delito imputado, así no se haya entregado el dinero solicitado se entiende consumada “porque para este fin no se exige que el agente obtenga el provecho buscado”.
Refiere que la conducta es antijurídica porque con el actuar injustificado del doctor MUSTAFÁ IZA no únicamente quiso causarle daño patrimonial al doctor ORTIZ RUBIO y consecuencialmente a sus representados, sino que menoscabó la confiabilidad de los asociados en la administración pública, bien jurídico que protege el tipo penal en comento.
Es evidente, entonces, que en la realización del tipo de prohibición, el doctor MUSTAFÁ IZA actúo con conocimiento y voluntad, infiriéndose el dolo en la forma como se comportó, pues sin estar amparado por una casual de responsabilidad abusó del cargo y de las funciones que estaba obligado a respetar como Agente del Ministerio Público, solicitando dineros indebidamente al abogado JORGE ORTIZ RUBIO, que no tenía por qué entregarle.
Aduce, así mismo, como prueba circunstancial la concurrencia de los de indicios como el de oportunidad para delinquir, dadas las especiales condiciones que tenía como Agente del Ministerio Público ante la Fiscalía Seccional 202, lo cual le permitió idear, planear y materializar la conducta imputada. De igual manera concurre el indicio de mentira construido sobre la mendacidad de las afirmaciones del sindicado cuando exteriorizó que conocía y trataba al doctor JORGE ORTIZ RUBIO desde el año de 1992; negar la presunta comisión de actos de corrupción en el sumario número 411377 y en la Agencia del Ministerio Público que ejercía ante la Fiscalía 202 Seccional, presentarse en la indagatoria ajeno a la acción imputada, dar a entender que lo denunciado por ORTIZ RUBIO es “infundado y temerario” y que con este abogado no conversó telefónicamente e inadmitir que mantiene una amistad personal con la doctora GUTIÉRREZ MARENCO.
Por último, le atribuye el indicio de mala justificación al manifestar como excusa de su comportamiento, haber conversado personalmente con el doctor JORGE ORTIZ RUBIO con la finalidad de que le colaborara en conseguir una cátedra universitaria, afirmación que demiente ORTIZ RUBIO.
13.- Agotado el trámite de la causa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, el 25 de septiembre de 2003, en decisión mayoritaria, profirió sentencia condenando al procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA a la pena principal de 26 meses de prisión, multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término como autor responsable del delito de concusión en grado de tentativa.
Tras establecer la condición de servidor público del procesado, consideró el Tribunal que la única prueba de cargo que obra en el expediente es la declaración del doctor JORGE ORTIZ RUBIO de quien resalta su capacidad moral para rendir testimonio, razón por la cual no se puede poner en tela de juicio por el hecho de no haber presentado la denuncia, inmediatamente, por las exigencias de MUSTAFÁ IZA y porque sólo lo hiciera en el momento en que fue llamado a declarar; adicionalmente, no obra en el proceso prueba que indique desavenencias entre el declarante y el procesado que lo condujera a formular denuncia de la gravedad anotada, tampoco, existe prueba que ponga en entredicho sus condiciones mentales en el momento de rendir la declaración. Y, en cuanto en cuanto al contenido del testimonio se presenta coherente y sin contradicciones.
Desestima los argumentos de la defensa para desacreditar el testimonio de ORTIZ RUBIO por cuanto toma aspectos secundarios y no la parte central y fundamental de la declaración que tiene que ver con la no renuncia de ORTIZ a la defensa de los procesados CAMARGO y TORRES en el proceso del IDU y no haber denunciado oportunamente la exigencia de MUSTAFÁ IZA.
Sostiene que no es extraño que en los procesos penales se presente suplantaciones de una u otra naturaleza, pero que, en este caso, dada la forma como se solicitó el dinero no puede afirmarse que MUSTAFÁ fue suplantado en esa llamada telefónica, pues si se atiende a la integridad de la declaración que el procesado le dio el número telefónico del celular para que lo llamara, cuestión que no hizo, pero MUSTAFÁ si le hizo varias llamadas, sin localizarlo, por lo cual dejaba razones.
Infiere el Tribunal que por la forma como se efectuaron los contactos telefónicos, no cabe duda de que se hicieron por parte del procesado y que no fueron encaminados a la consecución de una cátedra ya que ORTIZ RUBIO ha negado esa finalidad.
De otra parte, consideró la Corporación que el delito de concusión imputado en la resolución de acusación, no adquirió la connotación de delito consumado, dado que, como lo ha señalado la Corte en varios pronunciamientos y algunos doctrinantes nacionales, para que pueda hablarse la “consumación del hecho punible desde que exista la formulación de la solicitud unida al sometimiento de la voluntad de la víctima” y, como quiera, que en la diligencia de ampliación de la declaración rendida por el doctor JORGE ORTIZ RUBIO, refiere en relación con la solicitud de ABDUL MUSTAFÁ IZA que “yo no me sentí ni constreñido ni presionado, sino mas bien víctima de un absurdo hecho que no tenía sentido frente a sus convicciones éticas y morales.”
Considera, entonces, que es necesario que en la víctima, se produzca algún sometimiento o resultado psicológico, empero, en este en ningún momento la víctima se sintió presionada o constreñida y, por ende, no se consumó quedó en el grado de tentativa ya que se realizaron los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, sin que esta se presentara por una circunstancia ajena a la voluntad de su autor tal como lo exige el artículo 27 del Código Penal “y, más aún cuando la solicitud del dinero no se hizo al director ni al subdirector del IDU sino al defensor para que la transmitiera, sin que, según se analizó antes, hubiese ocurrido.” Insiste, en que si bien es cierto el tipo penal no requiere para su consumación la entrega del dinero u otra utilidad indebidos, si es necesario que haya sometimiento de la voluntad de la víctima al constreñimiento, inducción o solicitud de los contrario cualquier petición del servidor público de dinero u otra utilidad dentro del marco de este tipo penal configuraría concusión consumada.
En torno al análisis sobre la culpabilidad, que no hay duda de que los hechos se realizaron por parte del procesado, con conciencia y voluntad, es decir, dolosamente puesto que su condición de abogado conocedor de la ciencia penal, le permitía saber que el comportamiento era ilícito y, sin embargo, lo ejecutó por lo cual puede decirse que la conducta punible es dolosa.
De la anterior sentencia, uno de los magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal, discrepó en cuanto a la modalidad tentada de la conducta ilícita, pues la concusión es delito formal o de mera conducta y la modalidad de solicitar es la que menor esfuerzo requiere para tener por consumado el delito, pues “la sola exigencia lo agota sin esperar nada del mundo exterior o respuesta de la víctima, ya que la manifestación expresa y abierta de la pretensión releva, las dos formas restantes de concusión, es decir, el proceso de persuasión (inducción propiamente dicha) y la violencia moral (constreñimiento)…”. Luego de mencionar precedentes jurisprudenciales en torno al delito de concusión, precisa, que en este caso, el delito de concusión en la modalidad de solicitar la alta suma de dinero comportó los actos ejecutivos de consumación y, es por ello, que no comparte el grado de conato concebido por la Sala mayoritaria.
LAS IMPUGNACIONES
1.- El Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., alude, en primer lugar, a que la impugnación está dirigida a que la Corte, modifique la sanción principal, ya que se trata del delito de concusión consumado y no en grado de tentativa, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues MUSTAFÁ IZA actúo en ejercicio de sus funciones de Ministerio Público ante dicha fiscalía porque estaba adscrito a ese despacho en forma permanente y consciente de la prohibición penal abusó de las funciones asignadas y solicitó indebidamente al doctor ORTIZ RUBIO una suma de dinero que éste no tenía por qué entregarle.
Señala que el delito de concusión no exige para su consumación que el servidor público obtenga el provecho ilícito, como tampoco que en la víctima se produzca algún sometimiento o resultado psicológico. Agrega, que en este proceso está demostrado que el procesado solicitó la entrega del dinero a ORTIZ RUBIO con el fin de que se obtuviera una decisión favorable en aquel proceso que se seguía contra funcionarios del IDU.
Solicita, en consecuencia, que se debe incrementar la sanción de acuerdo con la pena señalada para el delito consumado.
2.- Por su parte, el procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA interpuso el recurso de apelación contra la sentencia anterior, el que fuera sustentado por su defensor, en los siguientes términos:
Refiere que no existe prueba indiciaria que conduzca al grado de certeza que la conducta endilgada sea punible, pues no existe un hecho indicador probado o una inferencia lógica acorde con las reglas de la sana crítica que lleven a la convicción del hecho reprochable, pues no se ha demostró la llamada, como lo reconoce el Tribunal sustentando el hecho indicador en las condiciones personales del testigo; sin embargo, considera que esas condiciones no son indicativas de la conducta de concusión, el hecho indicador que el testigo ORTIZ RUBIO estuviera corroborando y no es así, ya que los diferentes testigos que interactuaron, no tuvieron conocimiento de la llamada y los que lo tuvieron, lo adquirieron después de las conclusiones mentales del testigo.
Así mismo, considera que el Tribunal nunca se preguntó con quién dejaron las supuestas llamadas que según ORTIZ RUBIO fueron incesantes, tampoco se allegaron documentos en los que consten las razones dejadas, luego lo único demostrado es que no existe el más mínimo indicio de la existencia de la llamada, entonces, la llamada no existió y, por lo tanto, no hay indicio en contra de su representado.
Refiere que el Tribunal demuestra la existencia de la llamada con base en las condiciones personales del testigo; empero, insiste en que al declarante no se le están discutiendo sus condiciones personales, se le está discutiendo que ha sido impreciso en su declaración, que ha realizado afirmaciones en contra de una persona sin saber que era ella la que llamaba o no, pero lo peor es que no existe un solo rastro de la llamada pudiendo haber existido. Afirma, en consecuencia, que no hay razón alguna para creer y sustentar una sentencia en estas condiciones, pues sino está probada la llamada telefónica, no está probado el hecho indicador.
Se pregunta que, cómo se atreve el doctor ORTIZ RUBIO afirmar que su interlocutor era ABDUL? Es que conocía su voz?. Refiere que todo ha salido como se ha demostrado de la imaginación de ORTIZ RUBIO, porque el testigo afirma “después de una serie de elucubraciones” y todo ha sido elucubraciones que no pueden sustentar una condena.
Señala, también, que el doctor ORTIZ RUBIO nunca pudo precisar la fecha de la supuesta llamada, ya que en una declaración habla de julio a agosto y en otro manifiesta que pudo haber sido antes de la entrada en vigencia de los códigos. Refiere que el Tribunal no puede partir de la llamada anónima porque la misma habla de actos de corrupción sin poderlos precisar y la fiscalía sumió que fue entre el 24 de junio y el 23 de julio pero no exhibió ninguna prueba de la existencia de esa llamada y la precisión de la misma y que la llamada anónima tenga conexión con este proceso.
Finalmente, afirma que se le ha creído al doctor ORTIZ RUBIO por la existencia de sus condiciones personales, pero no se le cree al procesado quien demostró similares características personales, pues el doctor MUSTAFÁ IZA también goza de amplia reputación no solamente en el ejercicio de la reputación, sino, además, como funcionario público.
3.- En escrito presentado dentro del término previsto para los sujetos procesales no recurrentes, sostiene el defensor del acusado que los argumentos expuestos por la Fiscalía son aceptables teóricamente, pues lo que no estudia el recurrente es la imposibilidad de tipificar el delito como consumado por ausencia de la prueba de cargo.
De otra parte, destaca que la intención del Fiscal al apelar la sentencia no es otra que eliminar la imposibilidad de agravar la condena a su representado, pues se desfigura la situación de ser apelante único.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos de conocimiento de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia, conforme a las previsiones del numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, en consecuencia, decidirá el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., y el defensor del procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA.
2.- Conforme al inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria es preciso que concurra prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, exigencias que comportan, desde luego, la eliminación de toda duda racional.
3.- A ABDUL MUSTAFÁ IZA se le acusa del delito de concusión cometido cuando se desempeñaba como funcionario de la Personería de Bogotá D. C., en calidad de Agente del Ministerio Público Delegado adscrito a la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esta capital y, en tal condición, llamó al abogado JORGE ORTIZ RUBIO, quien defendía a los procesados ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ARTURO TORRES ESCALLÓN, director y subdirector del Instituto de Desarrollo Urbano “IDU” dentro de una investigación penal, respectivamente, con el fin de que le entregara una suma de entre 40 y 60 millones de pesos para evitar que se profiriera resolución de detención preventiva, comportamiento que, a juicio del Tribunal, constituye delito de concusión en el grado de tentativa.
El artículo 140 del Código Penal, modificado por el 21 de la ley 190 de 1995, vigente para la época en que ocurrieron los hechos, aplicable por favorabilidad, describe el delito de concusión de la siguiente manera:
“El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.”
De acuerdo con la anterior preceptiva, el delito de concusión establece clara y diferencialmente tres (3) conductas alternativas “constreñir, inducir o solicitar” bastando para su configuración, obviamente, dejando a salvo la calidad del sujeto activo que debe ser servidor público, conque una cualquiera de ellas se exteriorice para predicar estructurado el tipo penal de concusión, atendiendo que el interés jurídico que se protege con la represión de este punible es la administración pública, la cual se afecta por el solo hecho de que el servidor estatal, prevalido de su condición, esto es, abusando de su cargo o de sus funciones, constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos o los solicite, siendo de fácil comprensión que ella se afecta por el desconcierto y desconfianza que genera en los asociados los actos de corrupción administrativa por parte de los agentes del Estado de quienes se espera el cumplimiento cabal y eficiente de gestión pública, preservando los principios de imparcialidad, honestidad, pulcritud y lealtad, por consiguiente, se impone la represión de todos aquellos actos de los servidores públicos que desborden los fines sobre los cuales la sociedad preserva la coexistencia pacífica en el entendido de que los conflictos que se presenten entre los coasociados son resueltos bajo el respeto de los principios que orientan la administración pública.
Ahora bien, como quiera que la discrepancia de los recurrentes con la sentencia impugnada, contiene diversos planteamientos debe recordarse que, en primer lugar, el Fiscal 3° Delegado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., plantea que, compartiendo el criterio del Magistrado disidente, el procesado MUSTAFÁ IZA debió condenarse por el delito de concusión consumado y no en grado de tentativa, debido a que para la estructuración de este delito es indiferente que se logre o no el provecho ilícito y, en segundo lugar, el defensor del acusado sugiere la inexistencia de prueba para proferir sentencia condenatoria.
Debe recordarse, inicialmente, que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., decidió mayoritariamente condenar al abogado ABDUL MUSTAFÁ IZA por el delito de concusión cometido abusando del cargo que desempeñaba en la Personería de Bogotá como agente del Ministerio Público, para algunas Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de esta capital, especialmente, ante la 202 adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, no obstante quedar establecido que no actuaba como Ministerio Público en el proceso que se adelantaba contra ANDRÉS CAMARGO ARDILA y otros.
Consideró el Tribunal que la conducta desplegada por el procesado MUSTAFÁ IZA quedó en el plano de conato, porque de acuerdo “con la estructura del tipo penal, sin embargo, considera la Sala que la concusión no se consumó en este caso, porque si bien este es un tipo de mera conducta, es indispensable que exista sometimiento de la voluntad de la víctima al constreñimiento, inducción o solicitud, independientemente, de que entregue o no o prometa la entrega del dinero u otra utilidad indebidos…” conclusión a la que arribó, por cuanto la víctima “en ningún momento se sintió intimidado o constreñido”, razón por la cual el delito “no se consumó y quedó en grado de tentativa ya que se realizaron los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación sin que ésta se presentara por una circunstancia ajena a la voluntad de su autor…”.
Es cierto, como lo anota el Tribunal, que esta Sala de la Corte se ha ocupado de la exigencia del elemento subjetivo que conduce al sometimiento de la voluntad de la víctima a las pretensiones del agente corrupto del Estado, tal como se ha venido señalando por la doctrina, entre otros, por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal1 que concibe como concusión el “Met. publicae potestatis”, es decir, que el particular se ve compelido a pagar por el miedo al poder público y, lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte al señalar que la solicitud “puede ir acompañada de fuerza física o moral (constreñimiento) o simplemente mueva la voluntad del destinatario por engaño o justo temor, este último en todo caso no generado por violencia o amenazas (inducción).”2
Recientemente, la Corte en decisión mayoritaria, señaló:
“Dicha solicitud debe ser inequívoca, pues no toda expresión o comportamiento del funcionario pueden ser tomados como delictuosos. No debe quedar duda, por decirlo de otra forma, acerca de la pretensión del funcionario de poner en venta su propia función o cargo mediante el ofrecimiento directo, y sin necesidad de acudir al ardid o a las amenazas.
Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exteriorizar la exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis como elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de la capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene otra alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa, la conducta no alcanza configuración”3
En este orden de ideas y como se enfatizara en el precedente decisión jurisprudencial, si el “metus”4 (miedo a la condición del servidor público), se halla ausente, el delito no alcanza su configuración, ni siquiera al grado de tentativa5, es decir, se configuraría un evento de atipicidad relativa, por ausencia de uno de los elementos constitutivos del tipo, por cuanto que el delito se consuma al constreñir, inducir o solicitar el dinero o la utilidad indebidos en beneficio del funcionario público, independientemente de que la especie (dinero o utilidad) entre en la esfera de custodia del servidor público o de un tercero.
Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la conducta ilícita que se le reprocha al procesado por “solicitar” dinero indebido, debe exhibir para que tenga relevancia penal, las siguientes características: en primer lugar, que la petición la haga un servidor público, que ésta sea idónea e inequívocamente dirigida a obtener un provecho o utilidad indebidos, ya para un tercero, ora en beneficio del servidor que hace la ilícita solicitud y, además, que el servidor público, al hacerla, abuse del cargo o de sus funciones.
Sea lo primero advertir que, en torno a la condición de servidor público del procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA pues las constancias procesales hace referencia a su condición de funcionario de la Personería con la función de agente del Ministerio Público ante las Fiscalías 202, 203 y 209 Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., no existe discusión, como tampoco la hay en relación con el abuso del cargo que se le reprocha.
En segundo lugar, considera la Sala que el efecto del denominado “metus publicae potestatis” debe estar cifrado ineludiblemente en las consecuencias que produce la solicitud corrupta del servidor público en el particular atendiendo su trascendencia y connotación, pues no otra consideración sugiere el significado de “metus”6 en relación con las condiciones de quien con abuso de poder estremece la voluntad del sujeto en contra del cual se dirige, atendiendo las condiciones inherentes a la víctima, atendiendo su fortaleza o debilidad, ya que se trata de aquellos reatos en que se presenta una especial interacción entre el concusionario y el coaccionado. En este caso, no puede afirmarse como lo señaló el Tribunal, que la angustia del ánimo motivada por el “metus” estuvo ausente en el comportamiento del doctor JORGE ORTIZ RUBIO, pues, según consta en el proceso, es abogado y se desempeñó durante varios años como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, condiciones que perfectamente le permitían conocer la naturaleza y magnitud de la solicitud que hacía MUSTAFÁ IZA originando en él, un sentimiento subjetivo de molestia y rechazo, que los reveló con las siguientes expresiones: “yo no me sentí ni constreñido ni presionado, sino mas bien víctima de un absurdo hecho que no tenía sentido frente a mis convicciones éticas y morales”.
Este infinitivo, solicitar, fue incorporado por el legislador en el catálogo penal a partir del decreto 100 de 1980, como una modalidad especial de la concusión denominada “Concusión por petición ilegal”, atendiendo que la doctrina venía predicando que la simple solicitud presentada por quien detenta la autoridad, podría ser suficiente para perturbar la voluntad y la conciencia del particular, víctima de ella. 7
En este orden de ideas, el “miedo” se deriva de la solicitud indebida, realizada con abuso del cargo o de la función, lo cual entraña un acto arbitrario, que inculca en el destinatario de la exigencia, la obligación de dar o prometer dinero u otra prestación que legalmente ni debe ni tiene por qué prestar. No se requiere, es cierto, que la persona que recibe la insólita solicitud (que no necesariamente es la víctima de la exacción, como ocurre cuando el servidor público se vale de un intermediario o tercero para trasmitir la petición ilícita) se someta finalmente a la voluntad del amedrentador, pues para la consumación de esta modalidad delictual basta con el impacto capaz e idóneo para viciar o alterar su voluntad por el desconcierto, la confusión, molestia o repudio dada la desventaja en que resulta colocada la persona que desea acceder a la justicia en condiciones de equidad, como ocurrió en este caso, en el que el doctor ORTIZ RUBIO, rechazó la pretensión corrupta, optando por trasmitir su contrariedad a los procesados ANDRÉS CAMARGO y CARLOS ALBERTO TORRES ante la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, desvinculándose del proceso como su defensor, antes que desarraigarse de sus convicciones éticas y morales. Ese comportamiento de rechazo, naturalmente, reviste la importancia y relevancia penal, pues la formulación de la petición fue lo suficientemente idónea para conmover el espíritu del abogado, quien, como ya se dijo, repudió el comportamiento del servidor público.
En efecto, la solicitud elevada por el agente del Ministerio Público ABDUL MUSTAFÁ IZA, es una expresión inequívoca y constitutiva de una petición indebida dada su investidura de servidor público, la cual estructura y consuma el tipo de concusión, pues siendo este acontecimiento ilícito de mera conducta, es indiferente, como ya se dijo, que se produzca el acrecentamiento del patrimonio del servidor público con el consecuente deterioro de las finanzas de la víctima, lo cual conllevaría a un estado de agotamiento de la conducta sin que ésta sea la finalidad legislativa.
En este orden de ideas, es claro que la actividad de MUSTAFÁ IZA se consumó en el momento en que prevalido de su condición de servidor público al servicio de la Personaría de Bogotá D. C., abusando del cargo, solicitó dinero al abogado JORGE ORTIZ RUBIO, ofreciendo a cambio, su intermediación ante la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., para favorecer a los procesados CAMARGO ARDILA y TORRES ESCALLÓN dentro del proceso radicado con el número 411377, no obstante carecer de la investidura de Ministerio Público, pues la representación de la sociedad la tenía para ese proceso la abogada MIRYAM QUIROGA ÁVILA, tal como se estableció en la diligencia de inspección judicial llevada a cabo el 11 de junio de 2002 (f. 100 c # 1).
Adviértase, en efecto, que el sujeto activo realizó cuanto debía efectuar para cumplir con su cometido, esto es, solicitar dinero para atemperar los que para él constituían graves desventajas para los clientes del abogado exaccionado, por consiguiente recorrió el iter criminis indispensable para la consumar el delito. Con esta afirmación la Sala ha de precisar que si bien el delito de concusión es de carácter formal, ello no descarta que pueda serlo de ejecución material y aun de tracto sucesivo, esto es, que se puede consumar por etapas bien definidas, como actos de preparación, de ejecución y de consumación y, por consiguiente admita tentativa.
Sin embargo, no le asiste razón al Tribunal en este caso, por cuanto que en la sentencia recurrida, estimó tentada la concusión por no haber acusado el abogado ORTIZ RUBIO miedo ni sometimiento a la exigencia, sino que, como él mismo lo expresara, más que sentir constreñimiento o presión, “se sintió víctima de un absurdo proceder”, pues en tal caso, el ad quem estaría colocando en tela de juicio la idoneidad de la exigencia y, si careciera la solicitud indebida de provocar el metus potestatis, mal se podría hablar de tentativa, puesto que esta modalidad imperfecta del reato exige, precisamente, de una acción idónea, inequívocamente dirigida a la utilidad ilícita.
Más, como se ha afirmado, no se duda en la idoneidad de la conducta desplegada por el procesado si logró producir en el abogado, el molesto y repudiable impacto de estar ante un hecho incompatible con su ética, como así se lo trasmitió a sus clientes, renunciando a su representación para evitarse superiores complicaciones. Además, sus clientes, igualmente, tuvieron la enorme preocupación de experimentar que su caso se calificaba de especialmente grave, no por la naturaleza misma de las imputaciones, sino porque la gravedad estaba configurada por la existencia de una obligación inopinada, indebida y especialmente desventajosa.
Es por lo anterior que la Sala, atendiendo las consideraciones expuestas por el Fiscal 3º Delegado ante el tribunal Superior como apelante, tendrá la conducta atribuida al sindicado ABDUL MUSTAFÁ IZA, como constitutiva de concusión consumada.
4.- Ahora bien, para atender en su orden los reparos que formula el defensor del procesado, comenzará la Sala por puntualizar que su disenso lo sustenta en tres aspectos; a saber: el primero, en lo que denomina la prueba indirecta consistente en las declaraciones de ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ALBERTO TORRES; segundo, en la inexistencia del hecho indicador por cuanto no se demostró la llamada telefónica que supuestamente hizo el procesado ABDUL MUSTAFÁ y, tercero, en torno al análisis probatorio del Tribunal, principalmente, en la declaración de JORGE ORTIZ RUBIO cuya diferencia de enfoque la radica en que para la Corporación las condiciones personales del declarante no son suficientes para declarar plenamente probada la conducta ilícita como lo exige la ley.
En este orden de ideas, es oportuno anotar, que cuando el Tribunal emprendió el ejercicio argumentativo lo hizo con fundamento en la declaración del doctor JORGE ORTIZ RUBIO, por considerar que en el proceso es la única prueba de cargo que existe en contra de MUSTAFÁ IZA apreciación que la Corte comparte, pues en relación con el testimonio único tiene sentado su criterio en el sentido de que él perfectamente puede afianzarse la certidumbre de una sentencia en los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, pues lo que realmente importa es la credibilidad que irradie una vez sometido a las reglas de la sana crítica.
En efecto, no debe olvidarse que de acuerdo con el artículo 277 ibídem, para apreciar el testimonio, el funcionario tendrá en cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio, por manera que la crítica que hace el recurrente a la apreciación que hizo el Tribunal del testimonio de ORTIZ RUBIO carece de sentido, por cuanto, como se aprecia del precepto anterior uno de los factores que debe tener en cuenta el juzgador es precisamente aquél del que discrepa el recurrente.
Dice el defensor que las condiciones personales no constituyen un hecho indicador de la conducta de concusión, pues “el hecho indicador sería que el testimonio de ORTIZ RUBIO estuviera corroborado y no es así…”. Sin embargo, de tal cuestionamiento lo que se desprende, inicialmente, es un error conceptual que tiene el defensor sobre los diversos medios probatorios previstos en los artículos 233 y 237 del Código de Procedimiento Penal, pues como atrás quedó señalado, de la prueba incorporada al proceso surge la declaración de ORTIZ RUBIO como testimonio único, habida consideración de que fue a él a quien MUSTAFÁ IZA, luego de persistentes llamadas telefónicas, le hizo la solicitud concusionaria, en los siguientes términos: “diciéndome a su vez que el asunto estaba muy delicado en la fiscalía y que era mejor arreglar eso porque al definir la situación jurídica los iban a mandar para allá abajo, dándome a entender que sería al bunker de la Fiscalía, que eso requería unos cuantos paquetes, no recuerdo si cuarenta o sesenta, porque la negra era muy fregada, no tengo ni idea quien será la negra. Ante estos hechos yo me indigné” (f. 50 c # 1).
Considera que no se le puede dar credibilidad a un testigo que “entendió lo que pretendía entender no lo que su interlocutor desconocido le manifestaba”, tal cuestionamiento se ubica al margen de los parámetros de la sana critica, toda vez que el Tribunal, la sujetó a los parámetros de la apreciación del testimonios, pues no otra consideración puede hacerse respecto de una persona que se desempeñó durante varios años al servicio de la judicatura sin que exista constancia sobre comportamiento que atente contra la ética y la moral, adicionalmente, su declaración no se presenta contradictoria, ni incierta como la señala el apelante.
De otra parte, tampoco le resta credibilidad las afirmaciones previas a narrar la forma como se hizo la petición, pues advertir que hizo una serie de ”elucubraciones” no conduce necesariamente a que estuviera premeditando un acontecimiento irreal con el propósito de causar daño al procesado, pues para ello se requiere de un hecho que lo mueva a causar ese daño por resentimiento, enemistad o cualquier otro sentimiento abyecto connotaciones que se echan de menos en el actuar del testigo ORTIZ RUBIO, como tampoco resulta admisible el argumento del procesado en el sentido de una supuesta venganza porque precisamente fue la Personería la que promovió el proceso por presuntas irregularidades en IDU cuando los procesados dirigían esa entidad distrital.
Tampoco ofrece reparo que la imputación directa que hizo el abogado ORTIZ RUBIO contra el procesado MUSTAFÁ IZA no se hubiese hecho una vez se hizo la solicitud, porque lo importante no es la prontitud sino que su testimonio se ha considerado como prueba única que no ha sido contradicha.
Refiere el defensor del procesado que según el Tribunal no está probado la existencia de la llamada telefónica, entonces, considera que “si no está probada la llamada no está probado el hecho indicador”. De acuerdo con la libertad probatoria consagrada en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, los hechos susceptibles de probar en el proceso penal, lo han de ser por cualquier medio de convicción, a condición de que su aducción se ajuste a los parámetros legales, es decir, si bien es cierto el proceso no ofrece un medio que así lo indique, también es verdad, que en la declaración rendida por JORGE ORTIZ RUBIO se afirma categóricamente que el doctor MUSTAFÁ lo llamó por ese medio con el propósito de elevar la petición en los términos referidos anteriormente.
La imprecisión en la indicación de las fechas en que ocurrió la solicitud, tampoco daría al traste con la afirmación efectuada bajo la gravedad del juramento, pues, recuérdese que el inicio de esta investigación y, las que se adelantaron por posibles actos de corrupción en la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, tuvo su origen en una llamada anónima a la línea anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación y, no precisamente por iniciativa de ORTIZ RUBIO quien decidió apartarse de su compromiso profesional como defensor de los procesados por encontrarse indignado por dicha solicitud, rindiendo su primera declaración el 13 de febrero de 2002 señalando una fecha probable de la ocurrencia de la llamada, que se enmarca en la época por la que se recibió la llamada anónima denunciado lo que ocurría en dicha fiscalía, cuya data es del 28 de junio de 2001. (f. 1 c # 1)
Igualmente, carece de razón el recurrente en el cuestionamiento que hace a las declaraciones de ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ARTURO TORRES, pues ellos, son claros en afirmar que el conocimiento que tienen sobre los hechos investigados en este proceso cuyo origen se remontan a la constancia calendada el 28 junio de 2001, lo obtuvieron por referencias no sólo de los profesionales del derecho que ejercían ante la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, sino también, por parte de algunos empleados de la fiscalía tal como ocurrió con DIEGO CASTRO quien se entrevistó con ANDRÉS CAMARGO para advertirle que se cuidara de la gente de la Fiscalía y del Ministerio Público.
Es claro, entonces, que las reflexiones que hace el defensor del procesado en el escrito con el que sustenta el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, son el producto de su personal apreciación probatoria derivada y propia de su ejercicio profesional como defensor del procesado, sin que ellas tengan la virtualidad de desestimar los argumentos expuestos por el Tribunal, toda vez que lo allí expresado no pasa de ser otro esfuerzo especulativo, pues no se ofrece un argumento que desvertebre la estructura de la acusación, pues como ya se ha dicho, la iniciativa para el aprovechamiento económico partió del Ministerio Público.
Recuérdese, finalmente, que las pruebas que incriminan al procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA se fueron acumulando de modo coherente, a partir de la constancia calendada el 28 de junio de 2001 hasta la declaración de JORGE ORTIZ RUBIO y que se reafirman con las informaciones suministradas por el doctor EDUARDO GÁLVEZ ARGOTE Coordinador de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Justicia, quien a uno de los interrogantes propuestos, señaló “En lo atinente al Dr. ABDUL MUSTAFÁ IZA, los distingue porque trabaja como Representante del Ministerio Público, siendo funcionario de la personería, en la Unidad de fiscalías citada precedentemente, no teniendo ninguna ingerencia en su trabajo, pues únicamente ocupa una oficina en las instalaciones de la Unidad, su comportamiento laboral me preocupaba por cuanto atendía reiterativamente público en su oficina y utilizaba en forma exagerada el teléfono, y tal como lo reseña en igual diligencia a la que estoy rindiendo hoy, me llegó cuando me desempeñaba como Jefe de esa Unidad, un anónimo en que se aducía que estaba solicitando dinero para colaborar a abogados en el logro de decisiones favorables de lo cual lo puse en conocimiento de la Dra. CLARA BERNARDA CIFUENTES, cuando se desempeñaba como Directora Seccional de Fiscalías y creo que en la actualidad de esa situación o mejor de la investigación respectiva conoce la Dra. CONSUELO SALVATIERRA.” (f. 186 c # 1)
Todo lo anterior se conjuga para señalar de modo inequívoco la intervención del procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA en el delito de concusión por el que se le acusa, lo que conduce al sostenimiento de la sentencia recurrida, con las modificaciones atinentes a que se trata de un delito consumado y no tentado como lo apreció el Tribunal.
5.- Ahora bien, como resulta inescindiblemente ligado a la impugnación y a la decisión que aquí se adopta tanto la redosificación de la pena como la viabilidad de preservar la sustitución de la restricción de la libertad en prisión domiciliaria, la Sala se ocupará de tales aspectos.
5.1.- Si la conducta desplegada por ABDUL MUSTAFÁ IZA se admite como típica y antijurídica en la medida de haber vulnerado inequívocamente el bien jurídicamente protegido con la punibilidad del tipo de injusto denominado concusión, establecidas las circunstancias concretas de su consumación, advertida la imputabilidad y capacidad de conducta del procesado, sin que concurran causales que permitan excluir o disculpar su proceder que se ha entendido como doloso al efectuar la ilícita solicitud de dinero, en claro abuso de su cargo como también de su función, es compresible entonces que su inocencia fue desvirtuada mediante un debido proceso, por lo cual, las condiciones de su punibilidad están dadas, en consecuencia, se determinará la pena de acuerdo con el criterio señalado por el a-quo en el sentido de aplicar, por favorabilidad, el mecanismo previsto en la legislación penal anterior.
Consideró el Tribunal que de acuerdo con el artículo 61 del decreto 100 de 1980, el mínimo se incrementaría en 2 meses, pues a nadie escapa que la conducta ejecutada cuando se tenía la condición de agente del Ministerio Público, hizo perder la confiabilidad en la administración pública, en la rectitud de sus funcionarios y en las decisiones justas que producen, análisis que comparte la Corte, razón por la cual se aumentará el mínimo de 48 meses de prisión en 2 meses, dada la gravedad del hecho; así mismo, la pena principal se modificará en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la pena accesoria se extenderá al tope del tiempo previsto para la pena privativa de la libertad.
5.2.- En relación con el cumplimiento de la pena, considera la Sala que no se reúnen los presupuestos previstos en el artículo 38 del Código Penal, para mantener en detención domiciliaria al procesado, habida consideración de que, como lo ha sostenido la Sala8 el artículo 38 del Código Penal, exige para la viabilidad de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la presión, entre otros presupuestos, “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Sin embargo, en el presente caso, no podría hablarse fundada y motivadamente que la sociedad se encuentre a salvo de la comisión de nuevos delitos por parte del procesado, siendo inminente la “protección de la comunidad”, teniendo en cuenta la escasa confiabilidad que ofrece el desempeño personal, laboral y social del procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA que se deriva de la displicencia con la que el procesado con evidente abuso del cargo de Ministerio Público como funcionario de la Personería de Bogotá D. C., asumió la axiología de los principios y derechos del servicio público, no puede pronosticarse que en libertad o en su domicilio no volverá a delinquir, máxime cuando en la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., se adelanta otro en su contra por similar modalidad delictual.
La Sala en recientes pronunciamientos al abordar el estudio sobre la procedencia de la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria9, señaló:
“Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral familiar y social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en estos dos casos no operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial.” 10
Por lo anterior, se revocará el numeral segundo de la providencia impugnada, por no reunirse los requisitos previstos en el artículo 38 del Código Penal para la concesión de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la de prisión.
Atendidas las razones expuestas, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Modificar la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 25 de septiembre de 2003, en el sentido de condenar al procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA a la pena principal de 50 meses de prisión, multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.
Segundo: Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia impugnada en el sentido de declarar que el acusado ABDUL MUSTAFÁ IZA no es merecedor a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión. En consecuencia, ofíciese a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., para que una vez le sea resuelta su situación jurídica en el proceso que se le adelanta, sea puesto a disposición de este proceso para el cumplimiento de la pena aquí impuesta.
Confirmar en todo lo demás.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aclaración de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL, CARRARA, Francesca. Parte especial Vol. V Pág. 118.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal. Casación 11136, diciembre 3 de 1999.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro, Sentencia 18056, septiembre 10 de 2003.
4 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo. Pág. 409. Tomo V. En las Partidas, según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: “Metus, en latín, tanto quiera decir en romance como miedo de muerte o de tormento de cuerpo, o de perdimiento de miembro.
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. MEJÍA ESCOBAR, Carlos. Casación 15910 diciembre 19 de 2001
6 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. CABANELLAS, Guillermo. pag. 409. Tomo V. Miedo: Angustia del animo, originada por un mal presente o futuro, cierto o supuesto. Según la Partida VII, tía XXXII, ley 7ª: “Metus, en latín, tanto quiera decir miedo de muerte o de tormento de cuerpo o de perdimiento de miembro.
7 Anteproyecto de Código penal Colombiano, Ed. Oficial de junio de 1974. Publicación por el Fondo Rotatorio de Minjusticia. Acta 82 de septiembre de 1973. p. 515. Se desconoce la razón para haberla incorporado luego, en el texto definitivo, dentro del mismo artículo que tipificaba las tradicionales formas de la concusión explícita e implícita, por cuanto no se conocen actas de los trabajos adelantados por la comisión redactora de 1976, como tampoco de la de 1979, de la cual surgió el texto definitivo del código penal de 1980. En realidad, como se ha comprobado después, esta modalidad podría estar ya comprendida en la llamada concusión explícita, en la cual, el concusionario para su exigencia se valdrá siempre de una solicitud. Ver DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. MOLINA ARRUBLA Carlos A. Leyer. 4ª. Ed. P. 238.
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Hermán. Auto, rad. 21215, noviembre 19 de 2003
9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, auto octubre 2 de 2003. M.P. Dr.SOLARTE PORTILLA, Mauro, auto , noviembre 12 de 2003.
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M.P. Dr. CÓRDOBA POVEDA, Jorge, auto julio 16 de 2002