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Proceso No 21558
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 070
Bogotá D.C., septiembre veinte (20) de dos mil cinco (2005).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de JAIME TORRES GÓNGORA y JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN, contra la sentencia condenatoria que les dictó el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. A raíz de una carta que le envió a la Policía Nacional la Directora de Servicios Generales de COPSERVIR LTDA, ubicada en la calle 4ª #22-24 de Bogotá, en la cual advertía sobre la posibilidad de que la firma fuese objeto de hurto y pedía la colaboración para evitarlo, la Jefatura del Grupo Contra Atracos le pidió al oficial Mauricio Mosquera Gómez que montara los dispositivos de vigilancia pertinentes en torno a las instalaciones de la Cooperativa. Como resultado de la tarea se estableció que varios individuos sospechosos merodeaban en el lugar a bordo de diferentes automotores y específicamente en los identificados con las placas ESB 249, FTP 175 y BDE 375, definiéndose montar vigilancia continua y estratégica en atención a que se determinó que la entidad podía ser blanco de un atentado patrimonial.
Hacia las 2 de la tarde del 11 de enero de 2000 la patrulla compuesta por Herney Lozano Mosquera y Farid Ladino Sánchez notaron la presencia de los vehículos mencionados y de una motocicleta de la Policía Nacional en la cual se transportaban dos uniformados. Estos y los ocupantes de los carros observaban la puerta de acceso a la Cooperativa y como en un momento dado se reunieron y hablaban señalando puntos de la edificación, los Policías que vigilaban procedieron a informar por radio al Capitán Rubén Darío Osorio Cardona con la idea de diseñar un plan de respuesta si los individuos ingresaban a la firma comercial.
Y lo hicieron hacia las 3 de la tarde, simulando que eran miembros de la Fiscalía que realizaban una diligencia de allanamiento, enseñando para convencer de ello una orden judicial falsa. 40 minutos después CARLOS ALBERTO DURÁN, JAIRO ÁLVAREZ SILVA y JUSTO PEDRAZA GARZÓN, empleado de la Cooperativa el último obligado a transportar una caja con 215 millones de pesos, salieron del lugar y abordaron el campero Toyota ESB 249. En ese momento la Policía decidió actuar, lográndose la captura en la oficina de la gerencia de COPSERVIR de JOHN VELÁSQUEZ MARROQUÍN y JAIME TORRES GÓNGORA, quienes fingían ser Fiscal 106 Seccional de Bogotá y Agente del Ministerio Público, respectivamente. Fueron aprehendidos igualmente ANDRÉS FELIPE VILLALOBOS, quien dijo pertenecer al CTI de la Fiscalía, y los uniformados ALEXÁNDER CHARRY VARGAS, NELSON JAVIER MUÑOZ BALAGUERA y HÉCTOR JULIO MAHECHA, lo mismo que el detective del DAS FRANKLIN GAITÁN MARENTES.
Posteriormente, ya en curso la investigación, se capturó a ABELARDO ZABALA ZABALA y a JAIME ALBERTO GÓMEZ GARCÍA.
2. Al proceso fueron vinculados ALEXÁNDER CHARRY VARGAS, NELSON JAVIER MUÑOZ BALAGUERA, HÉCTOR JULIO MAHECHA FAUTOQUE, CARLOS ALBERTO DURÁN HUERTAS –Suboficial de la Policía Nacional—, JAIRO ANTONIO ÁLVAREZ SILVA –detective del DAS—, FRANKLIN ALAÍN GAITÁN MARENTES, ANDRÉS FELIPE VILLALOBOS ZAPATA –vendedor ambulante—, JAIME TORRES GÓNGORA –Secretario de Notaría—, JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN –recién nombrado Fiscal Local de Florencia y antes Técnico Judicial II de la Fiscalía en Bogotá—, JAIME ALBERTO GÓMEZ GARCÍA –Teniente de la Policía Nacional—, y ABELARDO ZABALA ZABALA –Sargento Segundo de la Policía—1, a quienes la Fiscalía les resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 22 de enero de 20002.
3. FRANKLIN ALAIN GAITÁN MARENTES, CARLOS DURÁN HUERTAS y HÉCTOR JULIO MAHECHA FAUTOQUE se sometieron al trámite de sentencia anticipada y aceptaron la responsabilidad penal en los delitos de hurto calificado y agravado, falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y peculado por uso. Es decir, de los cargos que se les imputaron en la resolución de situación jurídica, menos el de concierto para delinquir3, conducta ésta por la cual se les precluyó la instrucción en el auto de calificación sumarial expedido el 7 de julio de 2000.
Esa misma decisión cobijó a los demás procesados, quienes adicionalmente resultaron allí acusados a título de coautores de hurto calificado por la violencia, agravado por fingir VELÁSQUEZ MARROQUÍN y TORRES GÓNGORA calidades que no poseían e invocar una orden falsa de allanamiento, por llevarse a cabo entre varias personas y por la cuantía; falsedad material de particular en documento público agravada por el uso y peculado por uso, al ser utilizados vehículos, armas y radios del Estado de manera indebida4.
En segunda instancia, mediante proveído del 13 de octubre de 2000, se confirmó en su integridad la resolución acusatoria5.
4. Tramitado el juicio, en el curso del cual ANDRÉS FELIPE VILLALOBOS ZAPATA se sometió a sentencia anticipada, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Bogotá adoptó las siguientes determinaciones en la sentencia del 29 de julio de 20026:
* Absolver a ABELARDO ZABALA ZABALA por los cargos de la acusación.
* Condenar a JAIRO ANTONIO ÁLVAREZ SILVA, NELSON JAVIER MUÑOZ BALAGUERA, ALEXÁNDER CHARRY VARGAS y JAIME ALBERTO GÓMEZ GARCÍA a 57 meses de prisión, por el concurso de delitos imputados en la resolución acusatoria.
* Condenar a JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN y a JAIME TORRES GÓNGORA a 54 meses de prisión, como coautores de hurto calificado y agravado y falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso, y cómplices de peculado por uso.
* Imponer a los condenados la sanción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal.
* Abstenerse de condenarlos al pago de daños y perjuicios y negarles la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Y,
5. Los defensores de NELSON JAVIER MUÑOZ BALAGUERA, ALEXÁNDER CHARRY VARGAS, JAIME TORRES GÓNGORA, JAIRO ANTONIO ÁLVAREZ SILVA y JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó a través del que es objeto del recurso extraordinario de casación, expedido el 3 de marzo de 20037.
LAS DEMANDAS:
I. Presentada a nombre de JAIME TORRES GÓNGORA.
Primer cargo.
1. El juzgador violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 22 del Código Penal de 1980 al considerar consumado el hurto que le imputó a los procesados, siendo que el mismo se quedó en el plano de la tentativa, según lo demuestran los hechos que se declararon probados en la sentencia.
Conforme al informe de la Policía Nacional, en efecto, desde antes que los acusados ingresaran a la Cooperativa ya miembros de esa institución se encontraban en el lugar y resulta absurdo, por ende, que bajo tal circunstancia los delincuentes consiguieran su propósito de sustraer el dinero puesto que se trataba de algo imposible.
2. Para resolver el problema del momento consumativo del hurto desde el Código Penal de 1980, donde se contempló el apoderamiento del bien mueble como elemento de la conducta, se acude a la “teoría de la esfera de custodia, vigilancia y poder de disposición”, de acuerdo con la cual el delito se consuma no con la simple sustracción o traslado de la cosa de un lugar a otro (ablatio), sino con la pérdida del poder de disposición que sobre la misma tenía su dueño, poseedor o tenedor, que empieza a ser ostentado por el autor de la conducta punible. No basta para la consumación, por lo tanto, que se produzca el desapoderamiento del bien sino que resulta indispensable que el autor del apoderamiento haya empezado a ejercer el poder de control, custodia, vigilancia y disposición material de él.
“Es claro entonces, que el concepto de esfera de control, custodia, vigilancia y poder de disposición material, no se identifica con un concepto físico especial relativo al sitio en el que la cosa mueble ajena se encuentre, pues, frecuentemente sucede que el autor del hecho retira la cosa del lugar en que ésta se halla, pero el dueño, poseedor o tenedor conserva y prolonga el ejercicio de poder de control, custodia, vigilancia y disposición material, directamente o a través de terceros, como la Policía, más allá del espacio físico de ubicación de la cosa, logrando de ese modo que el agente no alcance a producir el desapoderamiento ni a obtener el consecuente apoderamiento”.
Así, pues, si el autor del hecho ha efectuado actos ejecutivos pero no ha alcanzado a asumir el poder de control, custodia, vigilancia y disposición material de la cosa –que la ejerce el dueño, poseedor o tenedor directamente o a través de la Policía, los Militares o los organismos de seguridad del Estado, constitucionalmente encargados de velar por la vida, honra y bienes de los ciudadanos—, no podrá hablarse de hurto consumado sino de tentativa.
3. En el caso examinado los operativos de la Dijín, orientados a evitar que COOPSERVIR fuera objeto de algún atentado patrimonial, se llevaron a cabo entre el 30 de diciembre de 1999 y el 11 de enero de 2000, y en esos 13 días, como lo declararon probado las instancias, se determinó montar vigilancia continua y estratégica en los alrededores de la firma, detectaron los policías personas que merodeaban por allí, observaron cuando ingresaron los asaltantes a la entidad el día de los hechos exhibiendo carnés y vieron luego cuando tres individuos, en poder de una caja de cartón que contenía el dinero “que se iba a hurtar”, salían de la edificación, momento en el cual se ordenó proceder a la captura de los delincuentes.
El dinero, ello es evidente, no alcanzó a salir del poder de control por parte de los empleados de la Cooperativa y, en consecuencia, no ingresó al poder de disposición material de los autores de los hechos.
“El control seguro, la custodia segura y la vigilancia igualmente segura de dicho dinero, fue ejercida en forma ‘continua y estratégica’, permanente y de modo eficaz e insuperable, porque en realidad de verdad, ¿cómo se iban a poder hurtar ese dinero, con tan grande vigilancia policial ejercida desde días anteriores al de los hechos hoy investigados?”.
La vigilancia era llevada a cabo “por numerosas unidades del Grupo Contraatracos de la Dijin, quienes contaban con armamento sofisticado y por lo mismo era imposible conseguir el propósito, si es que era ese, de hurtar el dinero”.
Aunque es cierto que los bienes salieron de las instalaciones de la Cooperativa, se trató de un simple desplazamiento o sustracción de la cosa mueble, que no es suficiente para la consumación del hurto pues se necesita su transferencia al poder de disposición de otro. La sustracción del bien es el medio más frecuente de lograr su apoderamiento, pero no es el apoderamiento mismo, conforme lo han señalado la doctrina y la jurisprudencia.
“Los autores de los hechos jamás contaron con el poder de disposición del dinero; quisieron tenerlo y, con ese propósito trasladaron el dinero desde las oficinas de la Cooperativa hasta el vehículo Toyota, el cual se encontraba estacionado al frente de aquellas, pero la eficaz acción de los agentes de la Dijin, los cuales llevaban 13 días con el operativo montado, impidió que lo lograran”.
Existieron actos ejecutivos inequívocamente dirigidos a la consumación del delito de hurto pero ésta no se logró por circunstancias ajenas a la voluntad de los procesados, quedándose su conducta en el plano de la tentativa.
El sentenciador aplicó la teoría subjetiva, en la cual el fundamento de la punición es la voluntad orientada a la lesión del bien jurídico que se expresa externamente y no su real puesta en peligro, olvidándose que la misma fue antaño abolida y que su aplicación resulta lesiva de los principios de legalidad, de antijuridicidad, de bien jurídico y de las garantías ciudadanas.
Casar la sentencia y dictar la que deba reemplazarla es, en fin, la petición del casacionista.
Segundo cargo.
1. El juzgador violó directamente, por indebida aplicación, el artículo 351-4 del Código Penal de 1980 o, en su defecto, los artículos 220 y 222 ibídem, al quebrantar el principio del non bis in ídem contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política.
2. Se consideró en la sentencia que los procesados simularon la calidad de funcionarios y presentaron una orden falsa de allanamiento para facilitar su ingreso a la Cooperativa. Por eso se les imputó la agravante punitiva del numeral 4º del artículo 351 citado y la conducta punible de falsedad.
Se olvidó el juzgador, sin embargo, del fenómeno jurídico del delito complejo, el cual se presenta cuando un hecho delictivo forma parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de ésta o ya como agravante punitiva; cuando un mismo comportamiento parece adecuarse en varios tipos penales que se excluyen, como en el caso estudiado, donde “la circunstancia de exhibir la falsa orden de allanamiento y registro, se contempla simultáneamente en los tipos penales de hurto calificado y agravado y falsedad agravada por el uso”.
El concurso de tipos que de allí surge es aparente y se debe resolver con sustento en los criterios de alternatividad, especialidad, subsidiariedad y consunción. Ello significa que sólo una de las disposiciones está llamada a ser aplicada, es decir, el artículo 351-4 o los artículos 220 y 222 del Código Penal derogado.
Se debe casar la sentencia, por lo tanto, y dictar la que en derecho corresponda.
II. Presentada a nombre de JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN.
Cargo único.
1. Al amparo de la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, expresa el defensor que a su representado se le vulneró el derecho de defensa por desconocimiento del principio de contradicción.
2. El 25 de mayo de 2000 se declaró cerrada la investigación y eso significa que se puso punto final al recaudo probatorio en la fase de la instrucción. Al siguiente día, no obstante, se ampliaron las indagatorias de ALEXÁNDER CHARRY VARGAS, NELSON JAVIER MUÑOZ BALAGUERA, JAIME ALBERTO GÓMEZ GARCÍA, FRALKLIN ALAIN GAITÁN MARENTES, CARLOS ALBERTO DURÁN HUERTAS, ABELARDO ZABALA ZABALA y HÉCTOR JULIO MAHECHA FAUTOQUE, según puede constatarse a folio 192 y siguientes del cuaderno original #5.
GAITÁN MARENTES, DURÁN HUERTAS y MAHECHA FAUTOQUE le formularon cargos en esas diligencias a VELÁSQUEZ MARROQUÍN y la Fiscalía no los juramentó sobre el punto conforme se lo imponía el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal de 1991, menguando de tal forma el derecho de defensa pues se privó a su apoderado de interrogarlos en calidad de testigos.
Así, pues, no sólo no se les juramentó sino que sus dichos no podían considerarse porque se aportaron al proceso después de cerrada la investigación. Y como fueron “gran parte del sustento” para edificar la resolución acusatoria y la condena en contra del sindicado, resultó quebrantado el principio de necesidad de la prueba, según el cual toda providencia se debe fundar en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
3. La mayoría de los defensores y específicamente el abogado de VELÁSQUEZ MARROQUÍN, dentro del término de traslado para solicitar pruebas en el juicio, pidieron la declaración de los procesados que habían hecho cargos en contra de los demás acusados, para así hacer efectivo el principio de contradicción.
El Juzgado del conocimiento no accedió aduciendo como razón que ya habían sido escuchados dentro del proceso y el Tribunal Superior de Bogotá confirmó esa decisión, al resolver el recurso de apelación que varios defensores interpusieron en contra de la misma.
El objetivo de dichas pruebas era de notable trascendencia para el ejercicio de los derechos fundamentales del procesado y la negativa a practicarlas, más el hecho de que las declaraciones ilegales le sirvieron de fundamento al fallo condenatorio, exigen la máxima sanción porque se hizo nugatorio el derecho del inculpado a defenderse de la imputación.
4. Si hubiese contado con la oportunidad de defenderse de los cargos hechos en su contra por varios de sus compañeros
“…el juzgador no hubiese tenido la certeza para condenar, porque indudable es que se había demostrado la existencia y autoría de otro sindicado, que aquellas personas en sus ampliaciones de indagatoria lo identificaron como integrante del CTI y que respondía al nombre de José Martínez, personaje que también había sido mencionado como aquel que había llevado consigo la orden de allanamiento y la había exhibido en la oficina del gerente de la Cooperativa, no sólo por los procesados TORRES GÓNGORA y VELÁSQUEZ MARROQUÍN, sino también por el gerente de la cooperativa Jorge Eliécer Carrasquilla Lora y su dependiente Patricia Izquierdo Orejuela”.
Demostrado ese hecho trascendente, por lo tanto, los informes de inteligencia suscritos por Rubén Darío Osorio Cardona, su declaración y la del Policía Harol Pimentel Parra “se habrían desvertebrado y no serían prueba suficiente para condenar al ciudadano JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN como así ocurrió”.
José Martínez no fue un invento de los procesados TORRES y VELÁSQUEZ, quienes en ese punto son respaldados por las personas mencionadas y eso indica –se reitera— que lo dicho por Osorio Cardona y Pimentel Parra es falso “pues de la prueba analizada en su conjunto, se establece que, efectivamente este personaje José Martínez era quien tenía la orden de allanamiento y hablaba de su legalidad”.
5. Que no se estableció la verdad real de lo sucedido y que se profirió un fallo injusto se acredita aún más con la negativa del juzgador a permitir el ejercicio del derecho de contradicción respecto de la prueba testimonial trasladada que se ordenó en el auto del 15 de febrero de 2001, por el cual tampoco se accedió a escuchar las declaraciones de GAITÁN MARENTES, DURÁN HUERTAS y MAHECHA FAUTOQUE. De esa prueba
“se puede observar la ampliación de indagatoria de quien responde al nombre de EDUARDO MARENTES GONZÁLEZ personaje que al parecer salió bien librado sin explicación alguna de la oficina del gerente de la cooperativa, lugar donde sucedieron los hechos, y que al parecer era quien se hacía pasar como José Martínez integrante del CTI de la Fiscalía; entonces se demuestra con más fuerza que los procesados JAIME TORRES G., JOHN A. VELÁSQUEZ M., HÉCTOR J. MAHECHA F. y CARLOS A. DURÁN H. y los testimoniantes Jorge Eliécer Carrasquilla Lora y Patricia Izquierdo Orejuela sí se encontraban diciendo la verdad y que los policiales Rubén Darío osorio Cardona y Harol Pimentel Parra mintieron en los informes de procedimiento y en sus declaraciones bajo juramento”.
Al inicio del debate público uno de los defensores pidió una vez más que se allegara la prueba trasladada para poder ejercer su controversia y el Juez 4º Penal del circuito negó la petición por inconducente, lo cual es absurdo pues en la misma decisión ordenó que se tuviera en cuenta para que las partes pudieran debatirla en el juicio.
“Pero de qué manera se podían ‘debatir’ esas imputaciones que nacían de la prueba trasladada, la única manera era citando a ese personaje conocido como EDUARDO MARENTES GONZÁLEZ, pero el Juez de instancia cercenó ese derecho, a pesar de haber trasladado esa prueba de oficio y específicamente para ‘debatirla’, en otras palabras para qué la traslada si no da la oportunidad de controvertirla”.
Casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de la actuación para que se rehaga a partir de la etapa instructiva, es la petición que finalmente efectúa el censor.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA 2º DELEGADA:
I. Sobre la demanda presentada por el defensor de JAIME TORRES GÓNGORA.
Primer cargo.
1. El delito de hurto se consuma cuando la cosa haya salido del ámbito de custodia del titular, es decir, cuando el agente la desplaza a su esfera de poder –así sea de manera fugaz— y adquiere sobre ella algún grado de disposición, destruyéndose de manera concomitante la relación ejercida sobre la misma por el tenedor, dado que se trata de una infracción de apoderamiento y correlativa desposesión.
Y la fijación del momento cuando eso sucede, en concordancia con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte, implica el examen de las características que ofrezca cada caso en particular pues no existen reglas fijas para hacerlo, incidiendo en la determinación de la potestad dispositiva del bien por parte del autor del delito, factores como el volumen, la constitución material del objeto o la efectividad de los medios de custodia.
2. En el caso examinado se consumó el hurto, tal y como se concluyó en las instancias.
Según los hechos aceptados en la sentencia, varios sujetos que se concertaron para el efecto y que ingresaron a COPSERVIR LTDA aduciendo calidad supuesta, sustrajeron 215 millones de pesos en una caja de cartón que llevaron hasta un vehículo que esperaba afuera de las instalaciones de la firma. Emprendieron la marcha y luego de transitar unos metros decidieron regresar y al detenerse frente a la puerta de acceso a la Cooperativa, los capturó la Policía.
Es evidente el desplazamiento del dinero desde la caja fuerte –donde se encontraba custodiado— hasta el exterior del inmueble y también que los actores desarrollaron actos de disponibilidad sobre el dinero al guardarlo dentro del automotor y emprender la retirada del lugar, que no fue interrumpida por la autoridad pues la decisión de regresar nació de la voluntad de los procesados.
Y pese a que es verdad que para ese momento la Policía rondaba por el lugar y a que desde varios días antes ejercía vigilancia sobre él, también lo es que el dinero –así haya sido fugazmente— estuvo fuera del alcance de quienes lo custodiaban, incluidos los agentes del orden, que no efectuaron ninguna persecución en contra de los delincuentes, que lograron superar la vigilancia y el control de la autoridad.
“La sola presencia de la Policía no garantizaba los resultados positivos del operativo (captura de los sujetos y recuperación de la cosa). Los hombres ingresaron a las oficinas manifestando ser funcionarios de la Fiscalía y el Ministerio Público, y exhibieron una orden de allanamiento, todo lo cual alcanzó a generar dudas entre quienes allí se encontraban, incluyendo el oficial que asumió la dirección de la tarea, Capitán Osorio Cardona. Bien pudo suceder que a pesar de la presencia de los Policías, los individuos repelieran la acción y consiguieran huir con el botín. Nada garantizaba, a plenitud, que los procesados no pudieran lograr su cometido”.
Distinto sería que en el instante de abandonar la Cooperativa hubieran sido capturados con el botín pues en esa hipótesis “no habrían logrado la disponibilidad siquiera momentánea del dinero sino su sola aprehensión y traslado de un sitio a otro, sin que saliera del ámbito de protección de quienes lo custodiaban”.
Así, pues, dado que el hurto imputado se consumó, el reproche no debe prosperar.
Segundo cargo.
Según el pronunciamiento del Tribunal, dos conductas realizaron los procesados, escindibles fáctica y jurídicamente. Una atentatoria de la fe pública, consistente en la falsificación de la orden de allanamiento y su uso ante los empleados de la Cooperativa y miembros de la Policía Nacional; otra atentatoria del patrimonio económico al obtener el apoderamiento de 215 millones de pesos mediante la simulación de calidad supuesta y el empleo de violencia.
“La aducción de calidad supuesta no conlleva su demostración mediante documento falsificado, basta el solo hecho de presentarse ante alguien como quien no se es para que se configure la agravante. Se precisa que la circunstancia imputada fue la de haber aducido, simulado, calidad supuesta y no la de invocar falsa orden. Y la adulteración material de un documento público por particular y su consecuente uso, no implica que el agente aduzca o simule tener una calidad que no posee, basta que se trate de una creación total o parcial del documento ajena a la realidad y que se incorpore en el tráfico jurídico”.
Cada conducta protege un bien jurídico diferente, subsiste sin la concurrencia de la otra y eso significa que ninguna de las conductas punibles imputadas integra la otra y recoge su desvalor, resultando debidamente realizado el proceso de tipificación.
Este cargo, entonces, tampoco está llamado a prosperar.
I. Sobre la demanda presentada por el defensor de JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN.
Cargo único.
1. El censor no demostró la incidencia de la irregularidad denunciada en la situación de su representado, es decir, su trascendencia, de la cual de todas maneras carece pues FRANKLIN ALAIN MARENTES no efectuó ninguna sindicación contra VELÁSQUEZ MARROQUÍN en la ampliación de indagatoria a que se aludió en la demanda, y las vertidas por CARLOS DURÁN HUERTAS y HÉCTOR JULIO MAHECHA no le sirvieron de fundamento a la condena, como lo reconoció el defensor del mencionado en la apelación que interpuso contra el fallo de primera instancia.
2. Se advierte, con independencia de lo anterior, que el Fiscal actuó irregularmente al escuchar a varios de los procesados luego de que clausuró la instrucción, aunque no se puede ignorar que antes de cerrarla estaban decretadas esas pruebas para el día siguiente, en atención a que los imputados habían expresado su deseo de acogerse a sentencia anticipada y a audiencia especial. Todo sugiere, entonces, que la medida se adoptó sin consultar lo que ya se había dispuesto y para permitir la tramitación de la terminación anticipada del proceso, siendo del caso advertir, además, que los sujetos procesales tuvieron la oportunidad de controvertir las diligencias desde el término para alegar previo a la calificación sumarial.
3. La omisión de juramentar a los procesados DURÁN y MAHECHA, de otra parte, además de no restarle validez a la diligencia conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala, carecía por completo de importancia pues, como ya se dijo, sus ampliaciones de indagatoria no apoyaron la sentencia condenatoria de VELÁSQUEZ MARROQUÍN.
4. La imposibilidad de contrainterrogarlos, por último, derivada de la negativa a decretar la práctica de sus declaraciones en el juicio, no modificaba la situación del procesado. Según los policías que declararon fue éste quien llevaba consigo y exhibió ante ellos la orden de allanamiento, pero aunque se admitiera en gracia de discusión que MARENTES GONZÁLEZ fue quien lo hizo, “ello no desvirtúa la prédica de coautor que se le hace a VELÁSQUEZ MARROQUÍN, estudiada en conjunto la prueba”, finaliza la Delegada y solicita no casar la sentencia impugnada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
I. Sobre la demanda presentada por el defensor de JAIME TORRES GÓNGORA.
Aunque la censura inicial no merece cuestionamientos lógicos importantes que permitan descartarla por defectos de naturaleza formal pues fue respetuosa del marco lógico de cómo se plantea en casación un reproche de violación directa de la ley sustancial, no está llamada a prosperar porque los hechos que declaró probados el juzgador corresponden a hurto consumado.
La segunda correrá igual suerte, por ausencia de trascendencia del supuesto error in iudicando allí denunciado.
Del primer cargo.
1. Los artículos 349 y 239 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, respectivamente, exigen para la configuración de la conducta punible de hurto el apoderamiento de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro.
Eso significa que el momento consumativo del delito, como lo ha señalado la Corte en distintos pronunciamientos8
y ahora lo reitera, se produce cuando el sujeto activo de la conducta extrae el bien de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, con la intención de lucro pues de acuerdo con la norma no se requiere la materialización o logro de la utilidad o ganancia.
2. Los argumentos que condujeron al Tribunal a considerar consumada la conducta fueron los siguientes:
“El acervo probatorio allegado al expediente, derivado del informe de Policía (fl. 1 y ss. c.o. #1), complementado con el álbum fotográfico y ratificado con los testimonios de Orlando Moreno Balanta, Jorge Eliécer Carrasquilla, Patricia Izquierdo Orejuela, Edith Fernanda León Llanos, Aniceto García Torres y Patricia Forero Benavides, permite determinar cómo estos procesados y quienes optaron por la terminación anticipada del proceso, consumaron el delito contra el patrimonio pues no se trató del simple apoderamiento libre de cualquier persecución, vigilancia o dominio del dueño. En este caso, se ejecutaron los actos preparatorios y consumativos del ilícito, pues de acuerdo a como se desencadenaron los hechos, su ideación provino anticipadamente y sólo faltaba la ejecución de las conductas delictivas las cuales se realizaron cumpliendo el propósito criminal cual era el de hurtar el dinero, como en efecto sucedió, al lograr el apoderamiento de los $215.000.000.oo de una de las cajas fuertes y luego de empacarlos en una caja de cartón, ocultarlos en el vehículo automotor de servicio oficial conducido por el coprocesado FRANKLIN ALAIN GAITÁN MARENTES, quien alejándose del lugar de los hechos dos de sus compañeros solicitaron que detuviera la marcha, sólo que la diligente actividad de la autoridad policiva dio lugar a su captura en flagrancia, circunstancia que en modo alguno interfiere en la consumación de la conducta contra el patrimonio económico, por cuanto el objeto material del ilícito ya había salido de la esfera de dominio de la firma afectada, COPSERVIR LTDA”.
Más adelante puntualizó la Corporación:
“Ha quedado demostrada la vulneración del bien jurídico del patrimonio económico ajeno, en la medida en que los agentes infractores lograron apoderarse de la suma de 215 millones de pesos y transportarlos en la camioneta Toyota conducida por el coprocesado FRANKLIN ALAIN GAITÁN MARENTES, sólo que el requerimiento de dos de sus compañeros para que se devolviera, como en efecto lo hizo, dio lugar a que miembros de la DIJIN que llevaban a cabo el operativo lograran su aprehensión y recuperaran el dinero hurtado”.
Esos hechos, cuya ocurrencia no discute el recurrente, muestran que el dinero no solamente superó las fronteras físicas de las instalaciones de la firma comercial asaltada sino que los delincuentes lo alcanzaron a trasladar hasta uno de los carros oficiales utilizados indebidamente en la comisión del ilícito, en el cual marcharon algunos metros que retrocedieron enseguida por voluntad propia, para terminar siendo capturados por la Policía. Los valores, entonces, eso resulta innegable, estuvieron por fuera de la órbita de custodia de la víctima y la circunstancia de que sólo haya sido por un breve momento no hace decaer la conclusión de que el hurto se consumó.
Consiguientemente, no es verdad que la Policía haya seguido ejerciendo en lugar del dueño, por fuera del espacio físico de la Cooperativa asaltada, el poder de custodia sobre el dinero.
Aunque es cierto –y así se declaró en la sentencia— que miembros de esa institución vigilaban en los alrededores de la entidad desde varios días atrás porque se sospechaba de extraños que acechaban en el lugar, esa circunstancia no imposibilitaba el hurto del dinero y no lo impidió, de hecho, pues los delincuentes lo extrajeron de la caja fuerte, lo sacaron de las instalaciones de la Cooperativa, lo pusieron en uno de los carros que utilizaron en la empresa criminal y pudieron intentar huir con él de habérselo propuesto.
La guardia policial dispuesta, entonces, así como en general los mecanismos de seguridad de que comúnmente se valen las personas para la protección de sus bienes, por sí mismos no excluyen la posibilidad de la consumación del delito y eso significa que en todos aquellos casos donde se contaba con algún sistema de vigilancia que haya obstaculizado el escape de los asaltantes y permitido su captura, no necesariamente cabe la conclusión de que la conducta no superó la tentativa. Simplemente porque lo que define si se completó la ejecución del delito es la comprobación de si el bien salió de la esfera de custodia de su dueño, poseedor o tenedor, aunque haya sido brevemente, y no que el autor del hecho haya asumido el poder de control y disposición material sobre la cosa, que perfectamente puede no haberlo obtenido y, sin embargo, encontrarse consumada la ilicitud, como cuando huye con el bien y es perseguido por quien lo tenía o por las autoridades.
Así las cosas, el juzgador, no incurrió en la equivocación de naturaleza jurídica que le atribuye el censor y el reproche no puede prosperar.
Del segundo cargo.
1. En la resolución de acusación el Fiscal instructor dedujo la agravante del hurto consagrada en el artículo 351-4 del Código Penal de 1980 y reproducida en el mismo numeral del artículo 241 de la codificación de 2000
“pues de la prueba recaudada se observa que los sindicados adujeron, en el caso de JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN y de JAIME TORRES GÓNGORA, ser el primero Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y, el segundo, Agente del Ministerio Público, calidades que no poseían e invocaron falsa orden de la Fiscalía para realizar el allanamiento; circunstancia que naturalmente era conocida por todos los demás partícipes del acontecer delictivo, por lo que también debe imputárseles”9.
Esa determinación fue confirmada en segunda instancia y en las sentencias de instancia se mantuvo, señalándose sobre el particular en la impugnada lo siguiente:
“Además, no se puede aceptar que se está en presencia de los delitos de falsedad personal o de usurpación de funciones públicas, porque sería tanto como desconocer la circunstancia de agravación específica del hurto descrita en el numeral 4º del artículo 241 del Código Penal, deducida, porque para perpetrar la conducta contra el patrimonio económico los agentes activos del delito adujeron calidad supuesta, simularon autoridad e invocaron falsa orden de la misma, que fue lo que precisamente hicieron los procesados VELÁSQUEZ MARROQUÍN y TORRES GÓNGORA, quienes como integrantes de la empresa criminal, exhibieron a los empleados de COPSERVIR LTDA una orden de allanamiento y registro falsificada para el efecto, atribuyéndose además la condición de Fiscal Delegado y representante del Ministerio Público”.
2. Como puede observarse, la agravante no solamente se atribuyó por la invocación de la orden falsa de allanamiento sino igualmente por la aducción de calidad supuesta y la simulación de autoridad, hipótesis éstas últimas que servirían para mantener la circunstancia específica de mayor punibilidad en el evento de considerar, en concordancia con la noción de delito complejo a la cual se refiere el casacionista, que la falsificación de la orden judicial y su exhibición constituyen una conducta punible autónoma que tipifica a la vez la invocación falsa de orden de autoridad del artículo 351-4 del Código Penal, y que, en consecuencia, no se puede atribuir en esta última condición pues de hacerlo se quebrantaría el principio del non bis in ídem o de prohibición de doble incriminación del mismo hecho.
Así, pues, como aún de asistirle la razón a la defensa no podría ser eliminada la circunstancia de agravación, que obviamente es la que cedería a favor de la falsedad documental en virtud del principio de consunción dispuesto para solucionar casos de concurso aparente de tipos como el planteado, el cargo es absolutamente intrascendente y no tiene ninguna posibilidad de prosperidad.
II. Sobre la demanda presentada por el defensor de JOHN ARTURO VELÁSQUEZ MARROQUÍN.
Del cargo único.
1. Se advierte, en primer lugar, que presenta una contradicción insalvable consistente en señalar que las ampliaciones de indagatoria de FRANKLIN ALAIN GAITÁN MARENTES, CARLOS ALBERTO DURÁN HUERTAS y HÉCTOR JULIO MAHECHA FAUTOQUE, en las que según el casacionista se le formularon cargos a su representado, no podían considerarse por tratarse de pruebas inválidas y, a la vez, que se quebrantó el derecho de defensa porque no se pudieron controvertir esos relatos a través del contrainterrogatorio.
Ambas propuestas podían realizarse, sólo que en cargos separados debido a que se excluyen pues la primera niega la legalidad de las pruebas y la última la afirma. En otras palabras, al ser la validez de las mismas un presupuesto para la controversia de su contenido, es ilógico demandar la nulidad de la actuación porque no pudo ejercerse su contradicción y al mismo tiempo sostener su inexistencia jurídica.
De todas formas, más allá de esa falencia en la presentación del cargo, ninguna de las supuestas irregularidades fue objeto de un desarrollo adecuado que le permita a la Corte pronunciarse de fondo sobre ellas, como se pasa a ver:
2. Si los medios de convicción no podían considerarse en virtud de los vicios de formación que se señalaron en la censura, caso en el cual el juzgador habría incurrido en error de derecho por falso juicio de legalidad, debía el recurrente acreditar que sin esas evidencias el sentido del fallo habría sido distinto y favorable a su representado, lo cual le imponía confrontar y desvirtuar sus fundamentos probatorios. No obstante, le bastó con expresar que las mismas sustentaron en “gran parte” la sentencia condenatoria, sin ninguna referencia al cómo y mucho menos a los argumentos en general que apoyaron ese pronunciamiento judicial, cuyo repaso habría puesto al abogado frente a la evidencia de que no es verdad que lo hayan respaldado, ni siquiera mínimamente.
3. En lo que respecta a la supuesta violación del derecho de defensa, no quedó bien en claro si el casacionista la refiere a que no se permitió la controversia del contenido de los relatos incriminatorios de los tres procesados que se sometieron a sentencia anticipada, caso en el cual el problema debía plantearlo bajo la lógica del error de derecho por falso juicio de legalidad pues la irregularidad en un evento así habría afectado únicamente la validez de los medios de prueba, ejercicio que estuvo lejos de realizar como ya se advirtió; o si la relaciona con una hipótesis de violación de la garantía de investigación integral, que es a la que parece aproximarse el alegato cuando indica que con las declaraciones omitidas se habría concluido que “José Martínez” fue la persona que exhibió la orden falsa de allanamiento y no VELÁSQUEZ MARROQUÍN, y que esa revelación demostraría la injusticia del fallo condenatorio en contra de éste.
4. El Tribunal se refirió a esa tesis defensiva y la descartó con sustento en las declaraciones de los Policías Rubén Darío Osorio Cardona, Mauricio Mosquera Gómez, Farid Ladino Sánchez y Herney Lozano Mosquera, corroboradas por los funcionarios de COPSERVIR Jorge Eliécer Carrasquilla Lora y Patricia Izquierdo, según las cuales VELÁSQUEZ MARROQUÍN participó en los hechos atribuyéndose la calidad de Fiscal y exhibió la orden judicial falsa.
Se trata de la verdad declarada en la sentencia que en la confusión del reproche el defensor pretende remover aduciendo sencillamente que la existencia de Martínez por sí misma enervaría la fuerza demostrativa de la prueba de cargo que fundamentó la declaración de responsabilidad penal, lo cual es absolutamente insuficiente para la consecución de ese propósito y deja la aspiración en el plano simple de la insistencia en el planteamiento defensivo sostenido en las instancias y en la oposición del criterio del impugnante al del juzgador.
No cambia la situación, por último, la alusión a la prueba trasladada, respecto de la cual el reproche no estructura ninguna argumentación que permita establecer la ocurrencia de algún tipo de irregularidad vinculada a su aducción o controversia, sino que menciona para reiterar que VELÁSQUEZ MARROQUÍN no fue quien exhibió la orden falsa de allanamiento, como si sólo de ese hecho se hubiese hecho depender la credibilidad otorgada a los testigos de cargo y la consiguiente atribución de responsabilidad penal.
Así las cosas, la improsperidad del reproche es manifiesto.
De acuerdo con la Procuraduría, por lo tanto, no se casará la sentencia materia de impugnación.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia recurrida.
En contra de la presente decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 . Folios 136, 143, 155, 165, 174, 182, 199, 203, 219 y 288/1; 1 y 12/2.
2 . Folio 90/2.
3 . Folio 190/5.
4 . folio 127/6.
5 . Folio 39 del c. de 2ª instancia de la Fiscalía.
6 . Folio 57/11.
7 . Folio 19 del c. del Tribunal.
8 . CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Entre otros, auto – Colisión 7.461, abril 20 de 1992, M.P., Dr. JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTÍNEZ; Sent – Casación 10.644, mayo 6 de 1999, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Sent. – Casación 15.612, octubre 31 de 2002, M.P., Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE; Auto – Colisión 22.490, junio 30 de 2004, M.P., Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN.
9 . Folio 130/6.