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Proceso No 21222
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 112
Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil seis (2006).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de EDILSON OSPINA RUBIANO contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2003 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad fechada 12 de diciembre de 2002, en la que lo condenó a la pena principal de 28 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad y al pago de los perjuicios, como coautor de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
H E C H O S
El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal los sintetizó de la siguiente manera:
“A eso de las cinco y treinta minutos de la tarde del día 4 de febrero de 2002, en la calle 31ª, entre carreras 18 y 18 A, de la ciudad de Armenia, cuando el profesor Oscar Jaime Delgado Valencia salía del colegio Camilo Torres, fue atacado por dos jóvenes que, al pretender despojarlo de su alhajas, le causaron la muerte con un disparo en la cabeza, y luego huyeron del lugar.
“Ocurre, sin embargo, que en el carrera 18 con calle 35 casualmente se encontraban dos agentes de policía filmando movimientos sospechosos en razón de los reiterados atracos que se venían presentando en el sector. Fue así como quedaron registrados en video casete dos jóvenes que afanosamente se desplazaban en una motocicleta, momentos después de haberse cometido el homicidio del profesor. Estos individuos fueron posteriormente reconocidos por los testigos presenciales como los autores del atentado criminal, y se identificaron como EDILSON OSPINA RUBIANO y Marlon Esteban Urán Giraldo”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en las diligencias allegadas al trámite previo, la Fiscalía Segunda Seccional de la Brigada de Homicidios de Armenia, el 5 de febrero de 2002, declaró la apertura de la instrucción.
Las diligencias seguidas contra Marlon Esteban Urán Giraldo fueron enviadas a la justicia de menores.
Escuchado en indagatoria Edilson Ospina Rubiano y practicadas otras diligencias, la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Armenia, el 14 de febrero de 2002, resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Cerrada la investigación, el mérito del sumario se calificó, el 22 de mayo de 2002, con resolución de acusación en contra de Edilson Ospina Rubiano por las conductas punibles de homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Apelada que fuera la anterior decisión, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia, el 10 de julio de 2002, la confirmó.
El expediente pasó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, que, luego de tramitar el juicio, el 12 de diciembre de 2002, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a Edilson Ospina Rubiano a la pena principal de 28 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término y al pago de perjuicios como coautor de las conductas punibles homicidio agravado, hurto calificado y agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
Apelado el fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Pereira, el 27 de febrero de 2003, lo confirmó en su integridad.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor del procesado con base en las causales tercera y primera de casación, presenta tres cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Primer cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso, “derivada de la infracción al principio de investigación integral regulado en los artículos 20, 234 y 332 del C. de P. Penal”.
Como normas transgredidas cita los artículos 20, 234 y 331 del Código de Procedimiento Penal, erigiéndose la causal de nulidad prevista en el artículo 306, numeral 2°, del mismo estatuto.
Luego de conceptualizar, en extenso, sobre el postulado de investigación integral, dice que al tenor de lo reglado por el artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, en la investigación se debe establecer quien fue el autor o partícipe de la conducta punible. Ahora bien, acota que en el proceso emerge el grado de conocimiento de la duda, en torno de la persona que disparó el arma de fuego, razón por la cual se hacía indispensable la práctica de los siguientes elementos de juicio:
1. El testimonio del menor Marlon Esteban Urán Giraldo
2. El testimonio del menor Víctor Alfonso Urueña Murillo.
1. El reconocimiento fotográfico o en fila de personas “con el concurso de la imagen fotográfica o la presencia del menor VÍCTOR ALEJANDRO URUEÑA MURILLO respectivamente, prueba a practicar con las menores ÁNGELA NATALIA y MARÍA ALEJANDRA QUINTERO RAIGOZA”.
1. El testimonio de Martha Johana Villa Camargo, “de quien se sabe por percepción directa y de oídas, se enteró que el acompañante del menor que descerrajó el mortal disparo no era otro que VICTOR ALFONSO URUEÑA MURILLO”.
En la demostración del yerro, asegura que pese a que en el expediente obra el testimonio de Marlon Esteban Urán Giraldo, que fue vertido “ante el juez de menores…, medio donde en algunos apartes se refiere al cargo por homicidio del Educador…”, resulta lógico concluir que el mismo se hacía necesario su recaudo en estas diligencias a efecto de establecer los autores o partícipes de los hechos, “sometiendo a un interrogatorio que debió apuntar hacia la determinación de la persona que lo acompañaba para el día de autos, sin consideración a si admite o no su intervención”.
Afirma que igual situación se predica respecto del testimonio de Víctor Alfonso Urueña Murillo, en tanto que sí hubiese negado su participación en la muerte del educador y en la tentativa de hurto, “cuando menos se tendría la oportunidad de someter sus asertos al tamiz de la sana crítica y establecer si miente o no en su versión, sin contar que su presencia habría permitido el reconocimiento en fila de personas para descartar de una vez por todas su participación o desvirtuar la de mi defendido”.
Agrega que en el ánimo de los funcionarios judiciales había un interés para recopilar las fotografías para realizar el correspondiente reconocimiento “con los menores, lo que denota una falta de interés absoluta por investigar esta parte favorable a los intereses de mi defendido, como quiera que se constituye en su tabla de salvación establecer e indagar la participación de este menor y la probabilidad de haber sido confundido por su similitud en sus rasgos…”.
Acota que el testimonio de Martha Johana Villa también, en su criterio, habría cambiado el panorama probatorio “y se habría inclinado la balanza por indagar con mayor celo en torno la participación de Víctor Alfonso, teniendo en cuenta que en informe policivo ella ratifica que si bien no observó el desenlace de los hechos, sí observó desde tempranas a MARLON y a Víctor juntos, incluso a éste último luciendo prendas con las que identifican a MARLON en el sitio de los hechos”.
Sostiene que las citadas probanzas eran necesarias recopilarlas, puesto que además de ser pertinentes y conducentes, hacen evidente el error demandado. Por consiguiente, solicita a la Sala declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución mediante la cual se clausuró el ciclo investigativo.
Segundo cargo
Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del postulado de investigación integral, “derivada de la renuncia unilateral del juez de primer grado a practicar las pruebas decretadas”.
Como normas vulneradas cita los artículos 20, 234 y 331 del Código de Procedimiento Penal.
Manifiesta que con la censura no pretende revivir del debate probatorio. A continuación transcribe una decisión de la Corte Constitucional y dice que el testimonio de Alejandro Mauricio González no se allegó al diligenciamiento, testigo presencial de los hechos, de acuerdo con las pesquisas que adelantó la familia de su procurado, y que se dedicaba a la venta de mandarinas, “ no obstante lo cual nada se hizo por lograr su concurso, en tanto anunciarlo como testigo de percepción de los hechos da por descontada la importancia de su recaudo, su procedencia y conducencia, a tal punto que el decreto de esta prueba no tuvo reparos”.
En cuanto a la versión juramentada del Sub Teniente Jairo de Jesús Murillo Ballesteros, añade que también fue deprecada en el momento procesal oportuno por la defensa, a fin de “someter sus dichos a contradicción, pese a lo cual su inasistencia a la audiencia pública de juzgamiento fue vista como circunstancia que no impedía continuar adelante con el juicio”.
Resalta que la defensa presentó un documento que acreditaba que su defendido antes de los hechos se encontraba en un almacén. De igual manera, dice que el administrador de dicho lugar “ se ha mostrado reticente a suministrar información sobre el particular, lo que debió haber despertado interés del a quo para lograr la prueba aún sobre la base de sanciones por obstrucción o falta de colaboración con la justicia, previo trámite legal, pese a lo cual nada se hizo, razón por la cual pervivió el indicio construido por el señor Fiscal en su contra en términos de mala justificación, al tener y considerar a mi defendido como un mentiroso”.
Acota que igual suerte corrió el reconocimiento fotográfico, puesto que “nada se hizo sobre el particular, de donde se concluye que las pruebas que echa de menos por no haber sido practicadas, se constituyen, en mi opinión, como motivo para deprecar del ad quem la declaratoria de nulidad de la actuación”, por violación del debido proceso y del principio de investigación integral.
Después de reiterar lo expuesto y de informar que el yerro es trascendente, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la resolución mediante la cual se clausuró la investigación.
Tercer cargo
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia, yerro que condujo a la transgresión “medio del artículo 232 del C. de P. Penal, como también la vulneración fin … , por aplicación indebida” de los artículos 22, 103 y 104 del Código Penal y “los artículos 7° y 232 del C. de P. Penal en términos de falta de aplicación”.
Después de sintetizar la versión del menor Marlon Esteban Urán Giraldo y de sostener que los juzgadores no hicieron mención de ella, acota que el vicio es trascendente, puesto que si el deponente negó su participación en los hechos, también lo es que expuso que el encuentro con su defendido fue casual, aspecto que lleva a concluir que “este medio probatorio, aparte de confirmar plenamente la coartada de mi representado, permite, en términos de prueba de descargo, colegir que en verdad mi defendido no era la persona que en conciliábulo cegó (sic) la vida del educador, tal y como insistentemente lo afirmó en sus distintas intervenciones para el proceso”.
De igual manera, asevera que los testimonios de Leidy Tatiana Prado Rojas y Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza también fueron omitidos en la actividad probatoria.
Después de presentar una personal apreciación de los citados medios de prueba, anota que de haber sido estimados los citados medios de prueba, se habría generado la duda y, consecuentemente, absuelto al procesado.
Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver al procesado de los cargos formulados en la resolución de acusación.
CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO
DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Primer y segundo cargo
Anota que para Tribunal la prueba que compromete la responsabilidad de Edilson Ospina Rubiano es avasalladora y abundante. Luego de referenciar un breve fragmento del fallo anota que el sentenciador de segunda instancia “concluyó que entre EDILSON OSPINA y el menor Marion Esteban Urán Giraldo existió acuerdo para despojar violentamente al profesor de la cadena, independientemente de que no hubiera disparado y el otro tratado de arrebatar la codiciada joya. Cualquier variante que hubiese podido presentarse en desarrollo de la acción orientada a esta finalidad, en nada modifica el resultado de la responsabilidad penal que ambos les compete por las conductas punibles derivadas de este modo actuar”.
Destaca que la responsabilidad atribuida al procesado se edificó en los testimonios de Ángela Natalia y Maria Alejandro Quintero Raigoza y Felipe Hormiga Yangana, en el reconocimiento fotográfico y en fila de personas que se le realizaron al procesado, el video en que Edilson aparece conduciendo la motocicleta instantes después de perpetrar el crimen y los testimonios de los agentes de la policía.
De esa manera, opina que no tiene ninguna trascendencia que las pruebas calificadas como omitidas tiendan a establecer que quien acompañó al menor Marlon Esteban Urán Giraldo en la empresa delictiva no fue EDILSON OSPINA sino el menor Víctor Alfonso Urueña, máxime cuando Ospina Rubiano aceptó en la indagatoria ser la persona que conducía la moto que recogió a Marlon en la esquina de la carrera 18 con calles 35 A, y la prueba en general así lo indica, es temerario pretender entonces que el conductor de la moto no era él, sino el menor Víctor Alfonso Urueña.
Destaca que de igual manera en el proceso se acreditó que los hechos ocurrieron a eso de las 5:30 p.m. del 4 de febrero de 2002 y la motocicleta fue vista por los policiales cuando filmaban ese mismo día a la 5:43:49 p.m. cuando el procesado bajó sólo y “luego a las 5:49:11 p.m. cuando subía con Marlon Esteban como parrillero, ‘asustado y agitado’”.
Por tal motivo, considera que los cargos primero y segundo resultan inanes.
Tercer cargo
Afirma que los juzgadores sí valoraron los testimonios de Leidy Tatiana Rojas Prado y María Alejandra y Ángela Natalia, para lo cual transcribe otro fragmento del fallo impugnado.
En cuanto a la versión de Marlon Esteban Urán Giraldo aduce que si bien en el fallo no se hace mención de ella, lo cierto es “que el demandante tampoco demostró la manera cómo, de haber sido apreciada, las restantes pruebas valoradas por el Tribunal habrían perdido la contundencia necesaria y suficiente para condenar al procesado Edilson Opina Rubiano”.
No obstante, depreca la casación oficiosa por cuanto se vulneró el principio de legalidad de las penas al determinar los juzgadores la duración de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 28 años, excediendo el máximo permitido, de conformidad con lo reglado por los artículos 51 y 52 de la Ley 599 de 2000, “excepto cuando se trate de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará la regla contenida en el inciso 5° del artículo 122 de la Carta Política”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer y segundo cargos
Como quiera que los cargos sustentados con base en la causal tercera de casación se apoyan en la omisión probatoria que a juicio del censor constituyen transgresiones del debido proceso y del postulado de investigación integral, la Sala abordará su estudio de manera conjunta, puesto que contienen los mismos argumentos en que se solicita la infirmación del fallo.
1. El defensor de Edilson Ospina Rubiano acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, habida cuenta que al proceso no se allegaron los siguientes medios de prueba, a saber: los testimonios de Marlon Esteban Urán Giraldo, Víctor Alfonso Urueña Murillo y el reconocimiento fotográfico o en fila de personas (cargos primero) y las versiones juramentadas de Alejandro Mauricio González y de Jairo de Jesús Murillo Ballesteros y otro reconocimiento fotográfico.
2. En la actual estructura constitucional y teniendo en cuenta el fin de la casación de ejercer control constitucional sobre el trámite judicial, necesario es que el fallo de casación se construya obedeciendo dicho parámetro, razón por la cual se debe verificar si en el diligenciamiento se protegieron, de manera real y efectiva, los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en el llamado bloque de constitucionalidad, puesto que éstos son de igual manera los límites de que goza el individuo y la sociedad frente a la intervención estatal, erigiéndose en el elemento esencial del sistema de legitimidad democrática en que se funda el Estado de derecho.
Dentro del catálogo de derechos fundamentales se encuentra el debido proceso, concepto amplio que regula la actividad judicial y establece los mínimos presupuestos de que goza la sociedad ante la intervención estatal en el ejercicio de ius puniendi. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en la aplicación de tales conceptos se deben observar lo siguientes valores que el derecho penal debe proteger:
a) El orden social y la seguridad pública, que son los principales sustentos de la sociedad para su defensa y existencia.
b) La dignidad y la libertad personal del imputado o acusado, cuya materialización se ejerce con una efectiva protección del derecho de defensa.
c) Los derechos de la víctima a que se restablezca su integridad física, moral y demás derechos afectados por la comisión de la conducta punible.
De esa manera, resulta fácil colegir que en el trámite judicial el Estado, a través de sus agentes, debe preservar que dichos valores se conjuguen en el proceso penal, puesto que la garantía de la defensa se materializa en la posibilidad de refutar los cargos o las hipótesis presentadas por parte de los sujetos procesales o que éstos puedan estar presentes en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba a fin de ejercitar el contradictorio.
Ahora bien, el principio de contradicción en materia probatoria se erige en uno de los medios más idóneo para ejercitar el derecho de defensa. Recuérdese que dicho postulado tiene raigambre constitucional, puesto que el artículo 29 de la Constitución Política consagra: “Quien sea sindicado tiene derecho… a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, también estipula dicha garantía, de la siguiente manera: “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo” (art. 14.3.e) y “el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” (artículo 8.2.f), respectivamente.
Por tal motivo, el proceso penal debe ser garantía para que las partes puedan tener la oportunidad de conocer las pruebas que se presenten en su contra y, lo más importante, participar en el proceso de producción y aducción del elemento de juicio con el fin de que pueda satisfacerse el contradictorio a plenitud, el cual se traduce en el legítimo derecho de contraprobar y que no se circunscribe únicamente al acusado sino que también el Estado, así como los demás intervinientes, tienen el derecho de ejercitarlo en procura de obtener la verdad histórica de los hechos objeto del debate y de esta manera efectivizar el derecho material en conflicto.
De ahí que cuando se le impide a cualquiera de los sujetos procesales el ejercicio material del derecho de contradicción, en cualquiera de sus manifestaciones, se estructura un error de in procedendo que comporta la transgresión del debido proceso y del derecho de defensa. El primero, en cuanto desdibuja la estructura del proceso al desconocerse lo previsto en la ley en cuanto a las oportunidades que se tienen para hacer valer derechos de cada uno de los sujetos procesales; y, respecto del segundo, por cuanto el cercenamiento de ese derecho, sin duda, afecta las garantías de la parte a quien se le impide el ejercicio de defenderse a través de este medio.
Sin embargo, debe destacarse que la consagración de dicha normativa no conlleva necesariamente a que toda prueba deprecada por las partes deba ser ordenada y practicada por el correspondiente funcionario judicial sino que se hace imperioso que la misma comporte, entre otros, licitud, legalidad, pertinencia, conducencia y utilidad, pues al no reunir tales características debe ser inadmitida como objeto de la actividad probatoria.
Por consiguiente, en el evento en que el funcionario judicial rechace algún medio de prueba o no ordene la práctica de otro amparado en las razones en precedencia referenciadas, necesariamente se hace indispensable verificar si tal negativa constituye un vicio de actividad o no, para lo cual el libelista deberá evidenciar la trascendencia del vicio y demostrar cómo el medio de prueba omitido tenía sustento en cuanto a los parámetros de pertinencia, conducencia y utilidad y la consecuente virtualidad para enervar las conclusiones adoptadas en el correspondiente fallo de mérito, en lo atinente a la existencia del hecho y/o la responsabilidad de la conducta punible.
Para demandar la pretendida nulidad se hace imperioso verificar si las pruebas omitidas en la actividad probatoria, en especial en el proceso de producción y aducción, se reunían los anteriores presupuestos y, por lo mismo, su no incorporación al proceso se erige en un error in procedendo que impone la declaratoria de invalidez de lo actuado.
Afirma el censor que los testimonios de Marlon Esteban Urán Giraldo, Víctor Alfonso Urueña Murillo y Martha Johana Villa eran trascendentes frente al proceso, por cuanto los mismos habrían incidido en el aspecto de la autoría. Estima la Sala que tal enunciado constituye una apreciación personal del censor, habida cuenta que para los sentenciadores de instancia el aspecto de la autoría estaba establecida, en grado de certeza, en plurales elementos de juicio, motivo por el cual los citados medios de prueba no eran útiles para con el convencimiento del sentenciador. Veamos:
En efecto, la prueba de la autoría y responsabilidad del procesado Edilson Ospina Rubiano se edificó en los testimonios de las menores María Alejandra y Natalia Quintero Raigoza, personas que, según el mismo sentir del Tribunal “merecen credibilidad”, habida cuenta que si bien no fueron del todos “claras en cuanto a la fisonomía e individualización del conductor de la moto, sí revelaron algunos detalles que tratan de contribuir a la identidad del procesado Edilson Ospina Rubiano, como la persona que participó en el crimen que le costó la vida al profesor, y por sobre todo ambas, resaltaron que estarían en capacidad de reconocer a la persona que acompañaba al otro que disparó contra el profesor”.
Así mismo, resalta la citada Corporación que las deponentes merecen total crédito dada la “manera como hicieron la descripción de los autores suministrando con lujo de detalles la vestimenta que lucía quien disparó contra el profesor, y aunque fueron pocos los datos que dieron sobre el procesado Edilson Ospina Rubiano, ambas como se dijo antes, advirtieron que estarían en capacidad de reconocer tanto la persona que disparó como al que lo acompañaba”.
De igual manera, el Tribunal consideró que con la práctica de la diligencia de reconocimiento en fila de personas y las ampliaciones de las versiones de la menores Ángela Natalia y María Alejandra Quintero Raigoza no queda la menor duda en la participación de Edilson Ospina Rubiano, puesto que éstas “fueron seguras y sin hesitación lo señalaron como el conductor de la motocicleta en que se trasportaba como parrillero el otro cosindicado que ultimó de un disparo al infortunado profesor”.
El juzgador de segunda instancia también consideró que la señora Felipa Hormiga Yangana, en su testimonio, fue clara, “precisa y contundente en el señalamiento que hiciera del procesado, respecto de que fue la persona que acompañaba el día de los hechos a la persona que le propinó el disparo al desafortunado profesor. Además, detalló parte de las vestimentas y fisionomía del acusado Edilson Ospina Rubiano, hasta el punto, que coincide con las testigos visu, ya mencionadas con antelación”.
En ese mismo sentido, el Tribunal estimó que los testimonios del celador Jhony Mauricio Cruz Echeverri y de los policiales Jairo Murillo Ballesteros y Cielo Albeida Téllez comprometen la responsabilidad del acusado, en tanto que indican que Ospina Rubiano “fue visto por los gendarmes, quienes lo filmaron desde el instante en que apareció el conductor sólo por primera vez hasta en la segunda ocasión que lo vieron subir, esta vez, acompañado de otra persona como parrillero. Resulta que este trabajo de los policiales fue importantísimo, porque a través de ese video casette, se logró la identificación del implicado por parte de los testigos presenciales”.
En cuanto a las exculpaciones planteadas por el procesado en su intervención procesal, el Tribunal advirtió que las mismas resultaron inconsistentes. En efecto, respecto de la afirmación, según la cual, para el día y hora en que ocurrieron los hechos Ospina Rubiano se encontraba tomándose una foto no resultó cierta, toda vez que con la declaración de Iván Antonio Peña Sánchez se puso en evidencia dicha falacia, por cuanto “tal hecho fue desvirtuado por el testigo quien sostuvo que no lo acompañó el cuatro, sino el cinco, y aclaró que lo hizo el último día citado y recordó que habían estado en ese sitio para reclamar unas fotos que el cuatro había mandado revelar. Nótese las contradicciones en que incurre el procesado. Dijo que fue para que le tomaran unas fotos y no es cierto. También sostuvo el incriminado que Peña Sánchez era primo, hecho también desvirtuado por el último”.
En síntesis, para el Tribunal “las atestaciones de las menores Ángela Natalia y María Andrea Raigoza y el testimonio de Felipa Hormiga Yangana, sumadas al reconocimiento fotográfico (sic) que se hizo del procesado en fila de personas, el video cassette en que aparece el procesado, los testimonios de los policiales que tuvieron a cargo el filme, constituyeron la piedra angular de la incriminación que pesa en contra del inculpado, a la luz de las reglas de la sana crítica, pues percibieron de manera directa el acontecer delictivo. Es decir, vieron, paso a paso, lo ocurrido, sin que hubiesen dejado la más leve duda acerca de lo ocurrido”.
Por manera que la Corte no observa que de haberse recibido los testimonios de Marlon Esteban Urán Giraldo, Víctor Alfonso Urueña Murillo y Martha Johana Villa, las conclusiones del fallo habrían sido distintas a las adoptadas en la sentencia. Todo lo contrario, se advierte que los mismos no prestaban ninguna utilidad en la actividad probatoria, pues el aspecto atinente a la autoría se encontraba debidamente acreditado en el trámite y en sentido contrario a lo que aspiraba el censor.
Las anteriores razones también son predicables en cuanto a la diligencia de reconocimiento en fila de persona “con el concurso de la imagen fotográfica o la presencia del menor VÍCTOR ALEJANDRO URUEÑA MURILLO respectivamente, prueba a practicar con las menores ÁNGELA NATALIA y MARÍA ALEJANDRA QUINTERO RAIGOZA”, habida cuenta que la Sala no advierte cómo la misma podía favorecer al procesado, máxime cuando el juzgador no desconoce que la comisión de los hechos la realizaron dos personas que se desplazaban en una motocicleta que era conducida por Edilson Ospina Rubiano.
En tales condiciones, la demandada omisión probatoria resulta inane frente a las contundentes pruebas que señalan a Ospina Rubiano como uno de los agresores, por ende, los elementos de juicio echados de menos son superfluos e inútiles.
En el cargo segundo, el censor de igual manera demanda la nulidad de la actuación por cuanto al proceso no se allegaron los testimonios de Alejandro Mauricio González y Jairo de Jesús Murillo Ballesteros, así como también un reconocimiento fotográfico, medios de convicción que, según el censor, resultaban importantes para edificar la responsabilidad de Edilson Ospina Rubiano.
Frente a tales argumentos, la Sala observa que los citados medios de convicción no resultaban útiles para con el objeto del proceso y el convencimiento del sentenciador, habida cuenta que al expediente se allegaron las correspondientes pruebas para dilucidar, en grado de certeza, la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado.
Como quedó expuesto en precedencia, el Tribunal arribó al grado de conocimiento de certeza de los citados presupuestos para dictar sentencia condenatoria, basado en los testimonios de las menores Ángela Natalia y María Andrea Raigoza y Felipa Hormiga Yangana, la diligencia de reconocimiento que se hizo del procesado en fila de personas, el video casete y las versiones juramentadas de los policiales que realizaron la filmación, los que se erigieron en los datos probatorios suficientes para concluir en la responsabilidad de Ospina Rubiano, acopio probatorio que fue analizado con estrictez frente a los principios que informan la sana crítica, sin que se advierta que las probanzas echadas de menos tenían la correspondiente pertinencia y trascendencia para remover las conclusiones del sentenciador.
En otras palabras, los medios de prueba en que el actor se funda para deprecar la aludida causal de invalidez de la actuación no tienen la fuerza persuasiva para incidir en el fallo de condena, puesto que se avizora que con ellos se pretende crear una nueva situación fáctica en abierta discrepancia con lo declarado como probado en la sentencia impugnada, argumentación que no logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que la sentencia viene amparada a esta sede.
Por lo expuesto, los cargos no están llamados a prosperar.
Tercer cargo
1. El defensor de Edilson Ospina Rubiano, esta vez basado en la causal primera de casación, acusa que el Tribunal vulneró, de manera indirecta, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 7° y 232 del Código de Procedimiento Penal, derivado de un error de hecho por falso juicio de existencia, al omitirse en el acto de apreciación los testimonios de Marlon Esteban Urán Giraldo, Leidy Tatiana Prado Rojas y de Natalia y María Andrea Quintero Raigoza.
2. Como lo destaca el Procurador Delegado, no es atinado el ataque que el censor hace a la sentencia de segunda instancia, puesto que los testimonios que invoca como omitidos en la actividad probatoria si fueron apreciados, salvo el de Marlo Urán Giraldo.
En efecto, en lo a que atañe a la versión juramentada de Leidy Tatiana Prado, el Tribunal textualmente anotó: “Continuando con las inconsistencias apareció Leidy Tatiana Prado Rojas. Como recordaremos Prado Arias, al decir del procesado, tenía un romance con ella. Es tan parcializado su testimonio que lo que se advierte por parte de la misma, es la forma tan preparada como llegó a la diligencia…”.
Del mismo modo, como quedó expuesto al responder los cargos anteriores, el juzgador de instancia, precisamente, para edificar el juicio de responsabilidad del procesado se apoyó, entre otros, en los testimonios de María Andrea y Ángela Natalia. Así, el Tribunal concluyó: “Por ello, las atestaciones de las menores Ángela y María Andrea Raigoza y el testimonio de Felipa Hormiga Yanguana, sumadas al reconocimiento fotográfico que se hizo del procesado en fila de personas, el video cassette en que aparece el procesado, los testimonios de los policiales que tuvieron a cargo el filme, constituyeron la piedra angular de la incriminación que pesa en contra del inculpado, a la luz de las reglas de la sana crítica, pues percibieron de manera directa el acontecer delictivo. Es decir, vieron, paso a paso, lo ocurrido, sin que hubiesen dejado la más leve duda acerca de lo ocurrido”.
De ahí que no resulte cierta la afirmación del censor en cuanto a que los citados medios de prueba no fueron apreciados en los fallos de instancia, toda vez que el primero de ellos, esto es, la versión juramentada de Leidy Tatiana Rojas Prado no se le otorgó crédito por lo parcializado de su dicho; y referente a Ángela Natalia y María Andrea se les dio credibilidad por cuanto se trataban de testigos que percibieron de manera directa el acontecer fáctico.
Respecto de la exposición rendida por el menor Marlon Esteban Urán Giraldo ante el Juzgado de Menores de Armenia, si bien no fue apreciada, también lo es que tal yerro no tiene la trascendencia que lleve a variar las conclusiones adoptadas en la sentencia.
En efecto, revisada dicha exposición advierte la Sala que el menor se mostró ajeno a los hechos, al punto que afirma desconocer qué personas participaron en el homicidio del educador. Veamos:
“PREGUNTADO: Díganos si usted distingue al señor EDILSON OSPINA RUBIANO, caso cierto cuanto tiempo y que amistad le une a él? CONTESTO: No lo conozco, tampoco le sé el nombre, yo lo distinguí en una agencia de redes, pero no me hice amigo con él, lo de las fotos fue un día que no recuerdo que iba con él en una moto, ese día yo le pedí el favor que me llevara a casa cuando me encontré con él por la bomba que baja del barrio Santa Fé, y él me llevó hasta Bosque de Pinares, yo le dije que me llevara que no tenía plata para el pasaje y venía de donde mi abuela que vive por las Américas PREGUNTADO: Dice EDILSON OSPINA en indagatoria en la Fiscalía que fue la persona que lo conduce como parrillero hasta Bosques Pinares, que se sintió intimidado por usted para que accediera a llevarlo en la moto, que dice al respecto, teniendo en cuenta que además él agrega que usted con sus amigos mantenía en una esquina y que no tiene buena referencia de que sea buena persona, que dice a eso? CONTESTO: No sé porque él dice eso, aunque él si basiló a llevarme, pero luego lo hizo y no sé porque dirá que soy mala persona siendo que no me conoce. PREGUNTADO: Díganos concretamente en que sitio fue recogido usted por su compañero EDILSON? CONTESTO fue ahí al frente de la bomba por el barrio Santa Fé, en la bomba del terminal. PREGUNTADO: Sabe Usted concretamente porque el señor Ospina Rubiano viene siendo investigado en la Fiscalía? CONTESTO: No sé porque, él salió en la crónica implicado sobre un homicidio. PREGUNTADO: Díganos que elementos llevaba consigo el señor Ospina el día que usted lo abordó? CONTESTO: El tenía un maletín Lesporsac PREGUNTADO: Sabe usted exactamente por donde vive EDILSON OSPINA RUBIANO CONTESTO: No señor PREGUNTADO: Que actitud observó usted en el señor OSPINA RUBIANO el día que fue abordado por él? CONTESTO El estaba normal. PREGUNTADO: Díganos si usted se enteró qué suceso ocurrió ese día en el lugar cercano al lugar donde usted abordó la motocicleta y por que se enteró? CONTESTO: No señor, no supe nada. PREGUNTADO: Algunos testigos del homicidio del profesor OSCAR JAIME DELGADO VALENCIA ocurrido el mismo día en que usted fue filmado como parrillero de la motocicleta que conducía EDILSON DELGADO VALENCIA, lo reconocieron a usted en las fotografías y en el video que se logró ese día como el mismo que disparó en la cabeza del citado profesor y así mismo reconocieron al conductor de la moto como la persona que vigilaba para que no viniera la policía, ustedes dos andaban a pie y luego salieron corriendo hacia el barrio Santa Fé, que dice al respecto? CONTESTO: Eso no es cierto, porque en ese momento venía de donde mi abuela que vive en las Américas a píe hacia Bosques Pinares por que no tenía para el bus y así fue como encontré al muchacho de la moto que me llevó. PREGUNTADO: Usted sabe o tiene conocimiento qué personas pudieron haber cometido el homicidio del mencionado profesor? CONTESTO: No Señor….”.
En consecuencia, la exposición de Marlon Esteban Urán Giraldo así no hubiese sido apreciada no resulta trascendente frente a las conclusiones del fallo, pues de acuerdo con su dicho en nada podía incidir con respecto de las demás pruebas en que se sustentó la condena, al desconocer el acontecer fáctico, habida cuenta que como quedó expuesto en precedencia la sentencia se fundó en los testimonio de Ángela y María Andrea Raigoza y de Felipa Hormiga Yanguana, la diligencia de reconocimiento “fotográfico en fila de personas”, el video casete y las versiones juramentadas de los policiales, medios de pruebas de personas que percibieron de manera directa los hechos, “sin que hubiesen dejado la más leve duda acerca de lo ocurrido”.
En esas condiciones, tal omisión en la actividad probatoria no conlleva a la violación indirecta de la ley sustancial, razón por la cual, el cargo no está llamado a prosperar.
CASACIÓN OFICIOSA
Los juzgadores de instancia se equivocaron al determinar la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues la fijaron en 28 años, esto es, igual al de la pena de prisión, transgrediéndose de esta manera el principio de legalidad de la pena.
En efecto, de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 599 de 2000 la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos públicos tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años.
Como se dijo, el sentenciador desbordó el máximo de la sanción accesoria al establecerla en 28 años. Por tal motivo, la Sala casará el fallo impugnado y ajustará dicha pena accesoria dentro del marco del citado principio de legalidad, fijándola en veinte (20) años.
En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. No casar la sentencia impugnada con base en los cargos formulados en la demanda.
2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia del 27 de febrero de 2003 dictada por el Tribunal Superior de Armenia. En consecuencia, determinar que la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas impuesta a EDILSON OSPINA RUBIANO es por el lapso de 20 años.
3. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.
4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Comisión de servicio Permiso
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria