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Proceso No 21219
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 48.
Bogotá, D. C., mayo dieciocho (18) de dos mil seis (2006).
VISTOS:
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAVIER CUÉLLAR PEÑA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito que lo condenó como autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. Los primeros tuvieron ocurrencia hacia las 7 de la noche del 25 de junio de 2000 cuando en las afueras de una cantina ubicada en la plaza principal de Pitalito, JAVIER CUÉLLAR PEÑA causó la muerte de José Arcenio Quirá Guenis propinándole tres heridas con arma de fuego que portaba sin salvoconducto.
2. Abierta la investigación y vinculado legalmente al proceso JAVIER CUÉLLAR PEÑA, la Fiscalía 19 Seccional de Pitalito mediante resolución del 27 de junio de 2001 le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por las conductas punibles de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
3. Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 30 de noviembre siguiente profirió resolución acusatoria contra el procesado por los delitos por los cuales le había resuelto la situación jurídica, pero agravó el homicidio para imputarle la circunstancia prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal.
4. Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito adelantar el juicio, y celebrada la audiencia pública, el 20 de enero de 2003 condenó a JAVIER CUÉLLAR PEÑA a la pena principal de trece (13) años y tres (3) meses de prisión, a las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo igual a la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y declaró que no se hacía merecedor a la condena de ejecución condicional como autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
5. La providencia anterior fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Neiva el 12 de marzo siguiente la confirmó, decisión contra la cual el mismo recurrente interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que ahora se decide.
LA DEMANDA:
1. Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el demandante formula un único cargo contra la sentencia proferida por el Tribunal, acusando que fue proferida en actuación viciada por transgresión al principio de investigación integral.
2. Luego de referirse a la mencionada garantía y a lo que sobre el particular ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, afirma que el procesado sostuvo dos posiciones durante la actuación: la primera, amparada en el artículo 33 de la Constitución Política en la cual negó los cargos imputados, y la segunda, en la audiencia pública donde decide voluntaria y espontáneamente confesar la autoría en el delito de homicidio investigado, pero justificando su proceder al haber actuado en legítima defensa de su vida.
3. Ante esta última situación la defensa solicitó al juez de conocimiento la ampliación de las declaraciones de Marcia Elena Sterling Becerra, cuñada del occiso y única testigo presencial, María Yaneth Sterling Becerra, compañera permanente de la víctima, y de Calixto Vargas Quinayas, con el fin de obtener mayores elementos de juicio sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y demostrar que el acusado actuó en defensa de su vida e integridad física. El a quo en lugar de disponer la comparecencia de estas personas a la audiencia pública, procedió a comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblanco para la práctica de tales pruebas, sin notificar de esa decisión a la defensa y omitiendo dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 403 del estatuto procesal penal que lo obligaba a que la recepción de las pruebas en esta fase del proceso se hiciera en la audiencia de juzgamiento y no por fuera de ella.
4. A pesar de la importancia de las pruebas pedidas no se realizó ningún esfuerzo para lograr la comparecencia de Marcia Elena Sterling Becerra, no obstante que su hermana había informado sobre el lugar de su residencia: la ciudad de Tumaco, Nariño, para que así a través de las autoridades de ese municipio se le notificara sobre el deber de comparecer.
5. El Tribunal dio por esclarecido el homicidio y se negó a reconocer la causal de no responsabilidad alegada por el procesado, acudiendo a especulaciones como que no hay prueba sobre la medida del “trecho” que recorrió CUÉLLAR PEÑA y Quirá Guenis discutiendo o huyendo el primero del acoso agresivo del segundo; se aprovechó de las imprecisiones del procesado vertidas en la audiencia pública justificables por su poco nivel cultural descartando la legítima defensa como aquella suposición suya de que al momento de dispararle a la víctima ésta se encontraba sujetada por su cuñada Marcia Elena y cuatro personas más; aquella de que venía armado desde la cantina porque fue en la “huida” cuando recibió el revólver; se atreve a interpretar en contra del procesado el dicho de la Fiscal en el alegato sobre la posible existencia de la legítima defensa en un momento previo de la muerte de Quirá Guenis; y, concluye negándole toda importancia a la existencia de la peinilla en poder de la víctima.
6. En el proceso no había prueba para condenar, sin embargo los jueces de instancia lo hicieron por error al no haberse dado cumplimiento al principio constitucional de la investigación integral. La ampliación de la declaración de Marcia Elena Sterling Becerra se justificaba para descartar una condena injusta, se le debió someter a un interrogatorio juicioso y serio por el Juez Promiscuo Municipal de Saladoblando, Huila, a fin de confirmar o descartar la legítima defensa alegada, en especial sobre los siguientes aspectos que adolecen de prueba y que fueron solucionados por el ad quem mediante hipótesis dadas por ciertas sin estarlo:
“a) No hay prueba sobre la duración del incidente que presenció Sterling Becerra, pues para la Sala Penal del Honorable Tribunal, éste duró cerca de media hora, pero si se toma como referente el dicho de la señora María Yaneth Sterling Becerra fue en pocos minutos, toda vez que llevaba una distancia de media cuadra del lugar de los hechos cuando escuchó los disparos y vio cuando se desplomaba su marido herido, esto es, cuando decidió alejarse para llegar a su casa el incidente no había dado inicio o por lo menos no había trascendido. El tiempo es fundamental para determinar si hubo premeditación o fue una reacción rápida o de pocos minutos.
b) No hay prueba de la cantina o sitio desde donde salieron CUÉLLAR PEÑA y Quirá Guenis discutiendo o huyendo el primero de los nombrados del acoso agresivo del segundo, así como de la distancia entre ese lugar y el sitio donde se produjo la tragedia que defina la prolongación en el tiempo del acoso agresivo a que fue sometido el procesado que lo obligó a reaccionar y disparar en contra de su agresor.
c) No hay prueba sobre si al momento de los disparos Quirá Guenis se encontraba asido o sujetado por su cuñada Marcia Elena en total indefensión.
d) Como testigo presencial está en capacidad de asegurar o no sobre si su cuñado José Arcenio estaba armado de la peinilla y la portaba en actitud ofensiva y la identificación de las personas que lo acompañaban (cabe resaltar que Saladoblando, Huila), es un poblado pequeño donde las personas que lo habitan fácilmente se conocen entre sí), y
e) Así, como muchos otros elementos que al demostrarse dejan el campo de la especulación del Juzgador y entran a soportar una sentencia justa, pues sería doloroso para mi defendido y para la credibilidad de la justicia colombiana que por este acto de pasividad en la búsqueda de la verdad se le condena a purgar una pena por unos hechos tipificados como delito pero que la sociedad a través del ordenamiento penal lo justifica.”
Por lo anterior, solicita casar el fallo anulando la actuación cumplida a partir de la audiencia pública.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
1. La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal al ocuparse del único cargo formulado por el recurrente, lo hace de la siguiente forma:
2. La demanda ofrece yerros técnico-conceptuales que motivan su desestimación porque entremezcla reparos de garantía y probatorios al interior del mismo cargo al cuestionar que no fue recepcionada la ampliación de la declaración de Marcia Elena Sterling Becerra, omisión que perjudicó al procesado a quien en la valoración de la prueba no se le dio credibilidad sobre la legítima defensa alegada en la postura expuesta en el curso de la audiencia pública de juzgamiento.
3. Si bien es cierto que la ampliación de declaración de Marcia Elena no se llevó a cabo, esto por sí mismo no conlleva a que se pueda aseverar que en la sentencia se tomó una decisión contraria a la realidad fáctico-jurídica, cuando había podido ser favorable al procesado, según el recurrente, porque también en el campo especulativo como el planteado de practicarse la prueba igualmente había podido ser desfavorable. Un planteamiento como el expuesto en estos términos por el demandante equivale a una alegación propia de las instancias pues no incorporó la prueba sobre la incidencia directa de ello frente a la sentencia recurrida, es decir, limitar el libelo a la insinuación de una legítima defensa no comporta probar una irregularidad o yerro trascendente imputable a la justicia.
4. Las pruebas pedidas por la defensa, que incluía la ampliación de la declaración de Marcia Elena Sterling Becerra, fueron ordenadas por el a quo en la audiencia pública y se dispuso comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblanco porque todas las personas que debían ser escuchadas tenían su lugar de residencia en ese municipio, decisión de la cual se notificó el defensor en estrados sin protestar por el hecho de que tales pruebas no se evacuaran en la audiencia y sin que tampoco hubiera comparecido ante el comisionado a contrainterrogar a los declarantes que sí se presentaron.
5. Es cierto que los funcionarios judiciales no dispusieron lo pertinente para que las autoridades correspondientes trataran de localizar a Marcia Elena Sterling Becerra, pero igualmente es verdad que se carecía de datos ciertos sobre su paradero, sólo el decir de su hermana María Yaneth, que ella se encontraba en Tumaco (Nariño), sin precisar dirección, aspecto que dificultaba su ubicación.
6. Al margen de lo anterior, el recurrente tampoco confrontó todos y cada uno de los elementos de convicción que sustentaron el fallo, para entrar a demostrar que de haberse aducido la ampliación de declaración echada de menos, la decisión hubiera sido opuesta a la que se conoce.
Frente a esta omisión encuentra la Delegada que del análisis y valoración conjunta de las restantes pruebas incriminatorias (testimonios e indicios), los jueces de instancia concluyeron la responsabilidad del procesado en la conducta punible de homicidio, sin justificación alguna, estimación probatoria que el censor no logra desvirtuar.
7. Halla igualmente que el Juzgado al condenar al procesado JAVIER CUÉLLAR PEÑA a la interdicción de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un término de trece (13) años y tres (3) meses, la sentencia se debe casar oficiosa y parcialmente porque, de una parte, se excedió el máximo de aquella pena dispuesto en el artículo 44 del decreto 100 de 1980, y, de otra, porque se condenó a una sanción que no existía como accesoria para el momento de la comisión de los hechos, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 42 ibídem, determinaciones que fueron confirmadas por el Tribunal.
Por lo anterior, solicita a la Sala no casar el fallo por las razones expuestas por el demandante, pero sí hacerlo oficiosamente en los términos antes expuestos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Le asiste razón a la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal cuando pone de presente la falta de fundamentación en el único cargo formulado por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, por lo siguiente:
1.- Como quiera que el reproche inicial propuesto por el casacionista dice relación con la vulneración del principio de investigación integral, resulta pertinente comenzar por señalar lo que la jurisprudencia de la Sala ha precisado sobre el particular, así como sobre las exigencias para demandar un fallo de segundo grado por posible incursión en irregularidad sustancial de esta naturaleza.
2.- Para la adecuada postulación de una censura por transgresión al principio de investigación integral, ha sido dicho reiteradamente, no basta con indicar los medios de prueba que se dicen omitidos, sino que resulta necesario establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su beneficio a los intereses del procesado respecto de las conclusiones del fallo reprochado o, dicho de otra forma, en relación con la declaración de justicia en el mismo contenida.
Se ha insistido en que lo anterior es así, porque de la omisión de la práctica de determinada prueba no puede derivarse per se violación de la garantía de la investigación integral, si en cuenta se tiene que en materia de ordenación de pruebas el funcionario judicial, dentro de sus facultades de director de la investigación penal y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer de oficio o a petición de los sujetos procesales la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta reconstruir a través del proceso. Es por lo anterior que resulta razonable afirmar que la omisión en la práctica de aquellas diligencias que razonablemente considere inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o de las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su práctica o persistido en ella.
3.- En relación con la posible nulidad que tal omisión pudiera generar, se impone tener en cuenta el principio de trascendencia de su declaratoria, por virtud del cual se debe acreditar que la prueba o pruebas echadas de menos al ser confrontadas con aquellas que sirvieron de fundamento o pilar para edificar el fallo atacado, tienen aptitud suficiente para variar la declaración de justicia allí contenida y que por tanto la única forma de subsanar el yerro advertido es a través de la invalidación de la actuación surtida, desde el momento procesal que permita la aducción del medio o medios de prueba omitidos y su ulterior ponderación en la decisión de fondo.
4.- El artículo 249 del Decreto 2700 de 1991, vigente para el momento de los hechos, en punto del principio de investigación integral contenía la siguiente previsión:
“Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscará la determinación de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia del hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, y las que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de ella.
Durante el juzgamiento, la carga de la prueba del hecho punible y de la responsabilidad del procesado corresponde a la fiscalía. El juez podrá decretar pruebas de oficio.”
En vigencia de la Ley 600 de 2000 en el artículo 20 se establece:
“Investigación integral. El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.”
Como se ha reiterado por la jurisprudencia de la Sala, de tal garantía procesal se deriva para el funcionario judicial, entre otras, la obligación de ordenar y practicar las pruebas que se ofrezcan indispensables en orden a verificar las citas y las afirmaciones que en ejercicio de su derecho material de defensa realice el sindicado a través de sus intervenciones procesales, desde luego siempre que las mismas se ofrezcan conducentes y pertinentes a los fines de la defensa y de la investigación y su práctica resulte razonable en términos de su allegamiento y posterior cotejo.
5.- Si el deber de investigación integral constituye garantía para el imputado, es claro que su transgresión al comportar irregularidad sustancial que afecta tanto el debido proceso como el derecho de defensa que la Carta Política reconoce y garantiza, posee virtud suficiente para viciar la actuación procesal así cumplida. Pero en tratándose del recurso de casación, lo que torna viable una censura sustentada en tal situación, no es sólo su adecuada presentación, sino junto con ella, la demostración de la trascendencia de la prueba o pruebas que se dicen omitidas en su decreto y práctica por el funcionario judicial, tanto en punto de lo que con ellas se pretende acreditar como en cuanto a la incidencia que puedan tener en el sentido de la decisión atacada.
Por tanto, si la alegada nulidad de la actuación se sustenta en una eventual vulneración del principio de investigación integral, no resulta suficiente en orden a lograr su declaratoria que el demandante se limite a indicar las pruebas que no se acopiaron, o las citas no verificadas. En esta materia le incumbe explicar razonadamente y en primer término que tales medios de convicción eran procedentes, conducentes, útiles y posibles de realizar, porque luego tiene el deber de demostrarle a la Corte su incidencia favorable a los intereses del procesado y su idoneidad para variar la declaración de justicia contenida en el fallo acusado, en razón a que las pruebas omitidas tenían entidad suficiente para descartar o atenuar la responsabilidad del procesado.
6.- En torno a la trascendencia del vicio denunciado, tiene definido la Sala que
“ésta no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de la confrontación lógica de las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso.1”
7.- La actuación procesal demuestra lo siguiente:
7.1. En el acta de audiencia preparatoria llevada a cabo el 4 de marzo de 2002, la defensa del procesado JAVIER CUÉLLAR PEÑA solicitó la ampliación de indagatoria de éste, las ampliaciones de las declaraciones de Marcia Elena y María Yaneth Sterling Becerra, y el testimonio de Marino Castro Carvajal, petición a la cual accedió el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito y para el acopio de la prueba testimonial y de otras ordenadas oficiosamente libró despacho comisorio al Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblanco, bajo el entendido de que tales personas residían en dicho municipio.
7.2. El funcionario comisionado recepcionó el testimonio de Marino Castro Carvajal y de otras personas, la ampliación de la declaración de María Yaneth Sterling Becerra, y en relación con Marcia Elena Sterling Becerra se informó que no fue posible su comparecencia porque “reside en el departamento de Nariño”, según información suministrada por su hermana María Yaneth.
7.3. Con fecha 6 de julio siguiente se inició la audiencia pública de juzgamiento en cuyo desarrollo se escuchó en ampliación de indagatoria a JAVIER CUÉLLAR PEÑA quien en el curso de la misma cambió su postura inicial de inocencia frente a las imputaciones formuladas en su contra para admitir que él dio muerte a la víctima, pero que lo hizo al responder ataque del cual era objeto.
7.4. Estándose en la etapa probatoria del juicio, la Fiscalía insistió en la recepción del testimonio de John Iber Cuéllar, que ya había sido ordenado en la audiencia preparatoria; la defensa reiteró que se llamaran nuevamente a María Yaneth y Marcia Elena Sterlign Becerra, esposa y cuñada del occiso, “con el propósito de establecer puntualmente las circunstancias de la agresión”, y el testimonio de Calixto Vargas Quinayas, “para que deponga sobre la personalidad de la víctima”. El Juzgado accedió a la práctica de estas pruebas, dispuso que por la “distancia” el asunto quedaba a disposición de los sujetos procesales mientras los medios de convicción se evacuaban, y que una vez cumplido su acopio se reanudaría la vista pública.
7.5. El 12 de junio de 2002 libró el despacho comisorio número 072 al Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblanco, para la recepción de las mencionadas declaraciones atendiendo a que las personas nombradas, “todos residen en el centro de esa población”, y señaló que en el proceso “actúa como defensor del procesado el Dr. MARIO ALBERTO VALDERRAMA YAGUE con T.P. N° 31.471 del C.S. de la Judicatura y ejerce su profesión en esta ciudad de Pitalito, quien ha manifestado su deseo de estar presente en las diligencias con los testigos en cuestión, por tanto, debe ser citado con tal fin (Teléfono 8364919).”
7.6. El 21 de junio siguiente el Juez Promiscuo Municipal de Saladoblanco ordenó cumplir la comisión, efectos para los cuales libró citaciones siendo informado que por manifestación de María Yaneth Sterling Becerra, su hermana Marcia Elena “se encuentra radicada en el municipio de Tumaco, Nariño”, y que John Iber Cuéllar, primo de JAVIER CUÉLLAR PEÑA, “no se sabe donde se encuentre actualmente.”
Con fechas 5 y 8 de julio siguiente se recepcionó la ampliación del testimonio de María Yaneth Sterling Becerra y la declaración de Calixto Vargas Quinayas.
7.7. Devuelto el despacho comisorio el 5 de diciembre de 2002, se continuó la audiencia pública de juzgamiento dándose por concluida la fase probatoria del juicio para enseguida escuchar las intervenciones de los sujetos procesales concurrentes.
8. El artículo 448 del Decreto 2700 de 2001 disponía que las pruebas decretadas en el juicio, se debían practicar en la audiencia pública,
“excepto las que deben realizarse fuera de la sede del juzgado o requieran de estudios previos”.
En el mismo sentido el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 señala que las pruebas se practicarán en la audiencia pública, debiéndose en la audiencia preparatoria resolver
“sobre la práctica de pruebas que por su naturaleza, por requerir de estudios previos o por imposibilidad de las personas de asistir a la audiencia pública, fundada en razones de fuerza mayor o caso fortuito, deberán realizarse fuera de la sede del juzgado.”
De los preceptos normativos que se acaban de evocar, ninguna irregularidad se presenta por el hecho de que frente a las pruebas pedidas por la defensa el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito hubiera dispuesto comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblando para su recepción, atendiendo a que las personas citadas tenían su lugar de residencia en esta población, porque precisamente esta situación facilitaría la comparecencia de los deponentes a este municipio en lugar de tener que desplazarse a Pitalito, determinaciones que se adoptaron en el curso de las audiencias preparatoria y pública a las cuales concurrió la defensa que notificada en estrados mostró conformidad con lo decidido.
9. Lo cierto es que las pruebas pedidas por la defensa fueron ordenadas y se cuidó el juez de conocimiento en insertar en el despacho comisorio que el defensor del procesado estaba interesado en concurrir a su acopio, suministrando el teléfono donde podía ser citado, pero éste tal vez por estrategia defensiva no asistió a las declaraciones a efecto de poder contrainterrogar a los deponentes, con la finalidad de alegar posteriormente una irregularidad que dejó en la incertidumbre al no demostrar su incidencia en las garantías fundamentales, y porque el derecho de contradicción lo ejerció sin obstáculo alguno por otros medios al controvertir en sus alegaciones las manifestaciones que hiciera María Elena Sterling Becerra quien compareció en dos oportunidades y fue escuchada en ampliación de sus declaraciones.
10.- Si bien lo destaca la Procuradora Judicial los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo la fase probatoria del juicio no trataron de localizar a Marcia Elena Sterling Becerra, no menos evidente resulta la imposibilidad de lograr tal cometido ante el hecho de que su hermana manifestó inicialmente que aquélla vivía en el Departamento de Nariño y luego en el Municipio de Tumaco, sin precisar su dirección, todo lo cual dificultaba su ubicación.
Al margen de lo anterior, la defensa del procesado JAVIER CUÉLLAR PEÑA guardó silencio cuando el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito dio por concluida la fase probatoria de la causa y en la demanda de casación no demuestra la incidencia que pudo haber tenido la falta de esa ampliación de testimonio en el contenido de justicia declarado en los fallos de instancia, pues omitió confrontar todos y cada uno de los elementos de convicción que los sustentan como enseguida se verá.
11.- Frente a la responsabilidad del acusado por la exclusión de la legítima defensa alegada, los jueces de instancia valoraron la prueba incriminatoria de la siguiente manera:
11.1. El a quo expresó:
“Resulta particularmente especial, en torno a la diligencia de necropsia (fl. 12) el apreciar, que dos de las lesiones causaron tatuaje en el área de impacto, y la tercera no lo registró, notándose además, que las dos primeras afectaron la cabeza del afectado, en tanto que la última penetró en la región supraclavicular izquierda.
Hacemos esta especial referencia de la necropsia, para compararla con el testimonio rendido y anexado al folio 23, por Marcia Elena Sterling Becerra, testigo presencial del hecho, y quien refirió así los mismos:
‘Esa muerte fue un domingo, yo estaba sentada en el parque y miré que salió mi cuñado José Arcenio, de una heladería o bar Los Cachingos, como alegando con ese JAVIER, el que lo mató, no le sé el apellido, yo me fui a llamarle la atención a mi cuñado José Arcenio, me dijo que se le habían montado, traté de llevármelo para la casa, no me hizo caso, entonces Chepe se le fue detrás del mono JAVIER, yo le dije al mono JAVIER que no le hiciera caso que él estaba muy borracho. El mono no me contestó, siguieron discutiendo hasta que JAVIER sacó el revólver le pegó un tiro a José Arcenio Quirá Guenis, en el hombro, yo le rogaba que no lo matara, después le pegó otro tiro en el ojo, entonces mi cuñado cayó al sueño y JAVIER le pegó otro tiro en la cabeza. Cuando mi cuñado estaba en el suelo JAVIER se devolvió y le pegó otro tiro. Luego se montó en una moto y se fue.’”
Luego de ocuparse de las lesiones recibidas por la víctima de acuerdo con lo consignado en el acta de necropsia, consideró:
“A raíz de la conclusión anterior, es que cobra mayor fortaleza la versión suministrada por Marcia Elena Sterling Becerra, cuñada del occiso, de quien ya afirmamos, no solamente presenció el intercambio agresivo si se quiere de palabra, sino que también participó en la discusión, separando a su cuñado, de quien finalmente lo ultimara, a quien increpó por haberle hecho el primer disparo, sin necesidad, en la espalda. De ahí deviene forzoso considerar que no fueron determinantes ni suficientes las súplicas de la cuñada, ni los reclamos de la esposa, para que CUÉLLAR PEÑA, se hubiera inhibido de actuar; muy por el contrario, no obstante haber notado que su accidental contradictor se encontraba ya lesionado, en forma decidida y ya éste en el suelo, resolvió rematarlo con dos disparos en la cabeza.
El defensor afirma, -y este es uno de sus argumentos-, que Quirá Guenis, llevaba una peinilla, apoyado en la versión misma suministrada por el acusado, y que ese hecho le permitía válidamente defenderse, sin embargo, las dos primeras versiones recepcionadas al inicio de esta investigación, la de Marcia Elena Sterling y María Yaneth Sterling, no refieren por ninguna parte esa especial circunstancia; tampoco hay alusión a la existencia del artefacto, en el testimonio de Calixto Vargas, quien de paso recordamos, sirvió de perito, estuvo presente a los pocos momentos de los hechos, y ni siquiera oyó que el occiso portara arma alguna. En este aspecto, adviértase por ejemplo, que en el acta de levantamiento de cadáver, tampoco apareció el arma aludida.
Sobre este específico tópico –el de la peinilla-, se vino a pronunciar la compañera del fallecido el 3 de abril del año 2002, es decir, mucho tiempo después (20 meses). Situación que nos lleva a sospechar de la veracidad de este testimonio, y de la real existencia del arma, dados los antecedentes presentados en el proceso, que hacen alusión en primer término, a la intimidación que expresaron el sindicado y quienes se lo llevaron del lugar en la moto, a quienes se les atribuye vínculos con la guerrilla, y además, el hecho relevante de habérsele ofrecido dinero a la misma esposa del occiso, para que ésta en fila de presos, no reconociera al encartado, en la ciudad de Bogotá.
Para este operador judicial es de mayor significancia probatoria la versión suministrada por Marcia Elena Sterling, y a ella le daremos mejor valía, frente a los restantes elementos de convicción, para concluir afirmando que JAVIER CUÉLLAR ultimó a José Arcenio Quirá, vanamente. En este evento, no existió la pretendida legítima defensa que finalmente, a última hora quiso esgrimir el acusado.
La apreciación sentada por la defensa en torno a que la cuñada Marcia Elena, no pudo apreciar la secuencia de los disparos, no es de recibo, por cuanto los mismos no se realizaron consecuencialmente, sino como se sabe, primero se impactó el omoplato, después se hicieron las súplicas para que no lo matara, y posteriormente, se impactó por dos veces la cabeza del tantas veces mencionado; por manera que, sí era perfectamente observable, y determinable, la forma como se hicieron los disparos.”
11.2. Al ocuparse de la legítima defensa el Tribunal igualmente la excluyó al considerar, entre otros aspectos:
“Se dirá entonces que si varias personas impedían el ataque de Quirá Guenis con la peinilla a Javier, esa misma situación impedía a éste disparar contra su humanidad sin poner en peligro la de esos terceros ajenos al hecho. Pues la respuesta es sencilla, en ausencia de mayor prueba directa, se elabora la versión de Javier para plantear la legítima defensa y, por supuesto, cuando los hechos se han desarrollado en circunstancias distintas, es difícil sostenerla en un interrogatorio serio y minucioso que, entre tanto detalle se incurre en tamañas contradicciones que no permiten siquiera vislumbrarla y menos demostrarla.
Si Javier admite la presencia de la señora que le pedía ignorar a José Arcenio porque se encontraba muy borracho, esa señora no era otra que Marcia Elena quien así lo declaró en los albores de la investigación, mucho antes de que Javier se declarara culpable en la audiencia pública, entonces, no puede negarse sin más, que después del primer disparo le rogara que no lo matara. Y eso permite un intervalo entre el primer disparo y el segundo que lo derriba, y entre éste y el tercero cuando al parecer había desistido ya Javier del ataque y, se devuelve, y le descarga el tercero en el otro ojo. Así fuera de escasos segundos entre cada uno, pero nunca como afirma que fuera uno detrás del otro. Nótese que esos espacios le permitieron escoger una de las partes más vulnerables de la anatomía: de los hombros hacia arriba y siempre de frente y, los dos últimos en los ojos, -véase levantamiento del cadáver y protocolo de necropsia, folios 3 y 9 a 13-“.
Y, concluyó:
“El examen integral de la prueba de la mano de la experiencia no prueba, como se pretende, la legítima defensa. La prueba escasa pero contundente no da margen a la duda de la intención de Javier Cuéllar Peña de dar muerte a un borracho quizá cansón pero con quien, como admite su defensor, no hubo ni siquiera una riña, solo alegatos propios de una persona en ese estado y así lo confiesa el mismo Javier cuando dice que el señor que le tumbó la cerveza en la cantina ‘me hablaba en tono de borrachera’ –f. 242-.
Con peinilla o sin ella, José Arcenio Quirá Guenis durante el episodio no puso nunca en peligro la vida ni la integridad de Javier Cuéllar Peña y por eso la sentencia se confirmará”.
12. Como puede verse, con base en la valoración conjunta de los medios de comprobación acopiados, los jueces de instancia desestimaron la causal de no responsabilidad de la legítima defensa al encontrar que no se acreditaron los requisitos que la hacen operante, como la necesidad de defender un derecho personal, propio o ajeno, una agresión actual o inminente y antijurídica, y la proporcionalidad entre la agresión y la defensa.
La prueba lo que indicó es que los sucesos se desenvolvieron como fueron expuestos por los testigos de cargo, esto es, que en ningún momento la víctima amenazó la vida o la integridad personal del procesado y que éste, por el contrario, realizó conducta típicamente antijurídica y culpable. Y,
A pesar de que el actor no aborda la trascendencia que en las conclusiones del fallo pudo haber tenido la falta de ampliación de la declaración de Marcia Elena Sterling Becerra, los medios de comprobación acopiados sí mostraron los aspectos a que se refiere el libelista como la cantina o sitio desde donde salieron el procesado y la víctima –Bar o Heladería los Cachingos-, la duración del incidente, su secuencia, y cómo José Arcenio Quirá Guenis era tomado por su cuñada Marcia Elena para evitar el enfrentamiento hasta que JAVIER CUÉLLAR PEÑA desenfundó el revólver y lo disparó tres veces contra su víctima.
Bajo este contexto, el interrogatorio que supuestamente debía absolver Marcia Elena Sgterling Becerra en ampliación de declaración versaba sobre aspectos ya acreditados, y como se ha expresado con antelación, el recurrente no demostró de qué manera la prueba echada de menos pudo influir con trascendencia en las conclusiones del fallo.
Por todo lo anterior, el cargo no prospera.
13. Casación oficiosa: violación del principio de legalidad de la pena.
Le asiste plena razón a la Procuradora Delegada cuando afirma que los jueces de instancia al fijarle al procesado la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la libertad (13 años y 3 meses) e imponerle por ese mismo lapso la privación del “derecho a la tenencia y porte de armas”, transgredieron la garantía fundamental de la legalidad de la pena.
En efecto, ese principio es una prerrogativa para el procesado y también para la sociedad en el sentido de que el Estado impondrá las penas que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica.
En cuanto a la primera sanción accesoria, de acuerdo con la normatividad que resultaba aplicable en virtud del principio de favorabilidad (Decreto 100 de 1980) y como ya la Sala se ha pronunciado en casos que guardan identidad con el aquí tratado,
“cuando la pena de interdicción de derechos y funciones públicas se impone como accesoria a la de prisión, su tiempo de duración será igual a ésta, sin que pueda exceder de 10 años, según lo establecen los artículos 44 (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997) y 52 del Código Penal de 1980 aplicable al caso.
En relación con este tópico, recientemente la Corte precisó que cuando la pena privativa de la libertad excede los diez años de prisión, no resulta aplicable el artículo 52 del Decreto 100 de 1980. Indicó, además, que, en dicha hipótesis, el artículo 44 ejusdem (modificado por el 28 de la ley 40 de 1993 y luego por el 3° de la ley 365 de 1997), no faculta al juzgador para imponer la interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo menor de diez años, prevalido de la expresión ‘hasta’ allí utilizada.
La genuina interpretación judicial, dijo la Sala, ‘conduce a entender que si la pena principal es menor de diez años, la accesoria en cuestión será también menor, pero que si la pena principal es de diez años, por ejemplo, también en ese rango será la accesoria, por contera, si la pena principal supera los diez años, por mandato del artículo 44 precitado, la interdicción será de 10 años, límite máximo, porque, la aplicación de las normas (52 y 44 del Código anterior) en cuestión obedece a un criterio sistemático, en virtud del cual, las normas no pueden obrar aisladamente, sino de manera complementaria, en función de un todo, que, por lo mismo, impide aislarlas para su cabal aplicación’ (Cfr. sent. cas. julio 31/03, … Rad. 15063)”2.
En el asunto tratado, como ya se expresó y ahora se recuerda, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito en la sentencia de fecha enero 20 de 2003, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, condenó a JAVIER CUÉLLAR PEÑA a la pena principal de trece (13) años y tres (3) meses de prisión al hallarlo autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y en el numeral segundo de la parte resolutiva dispuso condenarlo también a las penas accesorias de “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por tiempo igual a la sanción principal.”
De conformidad con lo que disponían los artículos 44 y 52 del Código Penal vigentes cuando se suscitaron los hechos y para el caso favorables frente al actual (artículos 51 y 52 ley 599 de 2000), la prisión conlleva la interdicción de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal, sin que pueda superar 10 años.
Al comparar la Sala la primera pena accesoria impuesta con la instituida en la ley, se nota que se tasó desbordando el máximo de la que normativamente correspondía, es decir, se infringieron los preceptos que se acaban de mencionar con violación del principio de legalidad de la pena consagrado en el artículo 29 de la Carta. Y, frente a la segunda, encuentra la Corte que en el numeral 6° del artículo 51 de la ley 599 de 2000, se creó como restrictiva de otros derechos, “La privación del derecho a la tenencia y porte de armas”, normatividad que entró a regir el 21 de julio de 2001, luego no se podía imponer como pena accesoria al aquí acusado, porque tal preceptiva no se encontraba vigente para el momento de la comisión de los hechos (25 de junio de 2000), con lo cual se transgredieron las garantías de la legalidad de la pena y el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege.
En este orden, tales derechos deben ser restablecidos casando oficiosa y parcialmente el fallo en virtud de lo establecido en el artículo 216 del estatuto procesal penal, precepto que faculta a la Corte para casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra garantías fundamentales.
En consecuencia, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas se ha de fijar en 10 años, máximo posible, al exceder de ese lapso la prisión, y se excluirá la privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el demandante.
2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia.
3.- FIJAR en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al procesado JAVIER CUÉLLAR PEÑA, y dejar sin vigencia la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Y,
4.- MANTENER en lo demás el fallo impugnado.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Excusa justificada
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto marzo 12 de 2001, rad. 16.463.
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. Cas. agost.6/2003, rad. 16.680.