Asistente Jurídico Inteligente
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Proceso No 20849
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta # 67
Bogotá D.C., agosto once (11) de dos mil cuatro (2004).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ROBERTO DÍAZ HERRERA, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado Único Penal del Circuito de Mompós y que confirmó el Tribunal Superior de Cartagena.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El mencionado, quien trabajó para el Banco Popular durante 18 años, aprovechándose de su cargo de Asistente Administrativo Encargado y del desorden contable existente en la Oficina de Mompós, se apropió de $19.610.120.oo entre febrero y septiembre de 1997. Incluía en planillas que le remitía al funcionario de sistemas supuestos depósitos del día anterior sin procesar, que inventaba, realizados a la cuenta de ahorros #240-05266-2 perteneciente a Jorge Guzmán Machuca, a quien le había solicitado permiso para recibir en ella unos giros que según le dijo eran para su mamá y que procedía a retirar posteriormente, valiéndose de las formas bancarias destinadas a ese fin que previamente le había pedido suscribir al cuentahabiente.
2. DÍAZ HERRERA fue vinculado al proceso a través de indagatoria, se le resolvió la situación jurídica y el 16 de julio de 1999 aceptó ante la Fiscalía los cargos de hurto agravado y falsedad en documento privado. El Juzgado competente, considerando errónea la calificación jurídica de los hechos, declaró la nulidad del acta de formulación de los cargos el 10 de agosto de 1999 y el 14 de octubre siguiente tuvo lugar nuevamente la diligencia. Esta vez el sindicado, previa la imputación respectiva por parte del instructor, admitió ser responsable penalmente de los delitos de estafa y falsedad en documento privado, ambos en concurso homogéneo.
3. El 26 de noviembre del mismo año el Juzgado Único Penal del Circuito de Mompós lo condenó a 3 años y 4 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, multa de $20.000.oo y al pago de 2.500 gramos oro a favor del Banco Popular. Y,
4. El defensor apeló esa sentencia con la pretensión de que la segunda instancia suprimiera la imputación de las agravantes genéricas allí deducidas, fijara una pena menor y concediera la condena de ejecución condicional, y el Tribunal Superior de Cartagena, aunque estuvo de acuerdo con la eliminación de las circunstancias a través del fallo recurrido en casación, expedido el 30 de septiembre de 2002, le impartió confirmación.
LA DEMANDA:
1. Expresa la defensa en el único cargo que plantea en contra de la sentencia, que el Tribunal violó directamente la ley sustancial al aplicar unos criterios de dosimetría punitiva que no se encontraban vigentes.
2. Al determinar la pena el Juzgado de primera instancia consideró como delito más grave el de estafa y estructuradas las causales de agravación 9 y 11 del artículo 66 del Código Penal de 1980. Así las cosas, partió de 2 años, incrementó uno por un delito de falsedad y 3 más por las restantes estafas y falsedades. Y al total le aplicó las rebajas de pena de 2 años por sentencia anticipada y 8 meses por confesión, quedando finalmente en 3 años y 4 meses la pena privativa de la libertad.
3. El Tribunal, a pesar de admitir el planteamiento de la defensa relativo a que no se le podían deducir al procesado las agravantes punitivas mencionadas porque no se imputaron en la acusación, “procedió en forma indebida a realizar un nuevo ajuste o procedimiento dosimétrico, tomando las nuevas normas que regulan la materia en el Código Penal (de 2000) lo cual no es procedente, ya que las mismas no estaban vigentes en ese entonces”.
4. Descartadas las agravantes punitivas en la sentencia recurrida no podía la segunda instancia mantener en firme la condena a 3 años y 4 meses de prisión bajo el argumento de que la pena fijada por el Juzgado del Circuito debió ser más alta y ejemplar.
El deber del Tribunal era disminuir la pena por la razón antes anotada “pero con base a los lineamientos dosimétricos que venían efectuados y no entrar a realizar un nuevo ejercicio, que lo llevó finalmente a mantener la condena en la forma como venía inicialmente”.
5. Expresa el censor, en fin, que se aplicaron indebidamente los artículos 61 y siguientes de la ley 599 de 2000 y se dejaron de aplicar las normas similares del decreto 100 de 1980, del modo como lo hizo la primera instancia.
Así, pues, solicita que se case la sentencia y se dicte la que deba reemplazarla, conforme a la cual “tomando como base la misma dosimetría del Juzgado Único Penal del Circuito de Mompós” la pena no alcanzaría los 3 años de prisión y resultaría viable la condena de ejecución condicional.
CONCEPTO DE LA PROCURADORA 1ª DELEGADA:
1. El Tribunal acertó al excluir los agravantes punitivos imputados en primera instancia no solamente por los argumentos que expuso como sustento, sino en virtud de la aplicación favorable de la ley 599 de 2000 y la posición de la Corte en la cual señala que la consonancia entre los cargos de la acusación y la sentencia debe ser fáctica como jurídica.
2. Se refiere la funcionaria al desarrollo jurisprudencial de la Sala en esa materia, a la manera de dosificar la pena en el concurso y concluye, en pleno acuerdo con el Tribunal, que la sanción que se debió imponer a DÍAZ HERRERA era más elevada y ejemplar, en atención a la cantidad de delitos cometidos (23 falsedades y 2 estafas). Sin embargo, el principio de la no reformatio in pejus le impedía a esa Corporación agravar la pena impuesta por la primera instancia al apelante único y por esa razón la única opción era mantenerla.
Así las cosas, el cargo resulta inadmisible.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Antes de abordar el problema jurídico que plantea la censura, resulta pertinente rememorar el método que emplearon las instancias en la tasación judicial de la pena impuesta al procesado:
1.1. El Juzgado Penal del Circuito de Mompós, luego de precisar que cada apropiación fue autónoma, estimó cometidos sólo dos delitos de estafa, correspondientes a las defraudaciones ocurridas el 26 de marzo y el 5 de mayo de 1997, por las sumas de $1.820.000.oo y $1.800.000.oo. Respecto de las demás defraudaciones, que consideró hechos contravencionales por ser su monto inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales de la época, ordenó cesar el procedimiento porque la querella que exigía la ley 228 de 1995 como condición de procedibilidad la presentó extemporáneamente la entidad afectada.
1.2. La declaración de responsabilidad penal, entonces, la limitó el despacho judicial a las 2 estafas y a 23 conductas de falsedad en documento privado.
1.3. A continuación, luego de invocar los artículos 221, 356, 61, 66 y 67 del Código Penal de 1980, señaló:
“Teniendo en cuenta que en los casos de concurso se determinará la pena partiendo de la más grave aumentada hasta en otro tanto y que en éste la más grave es la que corresponde a la estafa porque va de uno a 10 años de prisión, mientras que la falsedad va de uno a 6 años de prisión, se partirá de la contemplada en aquella”.
1.4. Le reconoció la buena conducta anterior del sindicado como circunstancia de atenuación punitiva y le dedujo como agravantes genéricas las contempladas en los numerales 9 y 11 del artículo 66 del decreto 100 de 1980.
“En estas condiciones –concluyó el a quo—se le impondrá una pena de 2 años por un delito de estafa, más un año por el delito pareja de falsedad, más 3 años por el otro concurso heterogéneo de estafa y falsedad y el concurso homogéneo sucesivo de falsedades, dándonos un monto de 6 años de prisión al que hay que disminuirle 2 años, o sea una tercera parte por haberse acogido a sentencia anticipada (art. 37 C. de P.P.), y a los 4 que quedan se les rebajan 8 meses, equivalentes a una sexta parte por la confesión que hizo en su primera y única versión (art. 299 del C. de P.P.), lo que da un total definitivo de 40 meses ó 3 años, 4 meses de prisión, como pena principal, acompañada de una multa de $20.000.oo”.
2. Uno de los argumentos centrales del recurso de apelación, el cual tenía como orientación evidente que el ad quem fijara una pena de prisión inferior a 36 meses de prisión y suspendiera condicionalmente su ejecución, era que no se podían deducir en la sentencia unas circunstancias de agravación que no se habían imputado en la diligencia de formulación de cargos. Y el Tribunal estuvo de acuerdo con fundamento en las siguientes razones:
* El Código Penal del 2000 no contempló dentro de las circunstancias de mayor punibilidad la de “abusar de la credulidad pública o privada”, prevista en el Código derogado en el numeral 9º del artículo 66. En consecuencia, debía suprimirse en virtud del principio de favorabilidad y, además, porque era parte integrante del delito de estafa.
* La posición distinguida del procesado en la sociedad no solamente se dejó de imputar en la acusación –rompiéndose el principio de congruencia al deducirse en el fallo—, sino que en realidad ROBERTO DÍAZ no ocupaba una que se amoldara a la previsión legal.
2.1. Eliminadas las agravantes punitivas procedió la segunda instancia a dosificar la pena con fundamento en el sistema para hacerlo regulado en el Código Penal de 2000.
Señaló que el delito con pena más grave de los imputados era el de estafa, procedió a fijar los cuartos de movilidad y estableció que el cuarto para determinar la pena sería el mínimo, comprendido entre un año y 3 años, 3 meses de prisión.
2.2. Fijó en 2 años la pena para esa conducta punible, en concordancia con los criterios del artículo 61 del Código Penal
“pues con el accionar desplegado por el procesado se refleja una carencia de escrúpulos, con tendencia a la reincidencia, debido al elevado número de veces en que cometió las conductas punibles, valiéndose de artimañas, y de la confianza que los demás depositaron en su persona”.
2.3. Para calcular la sanción por razón del concurso el Tribunal graduó la pena imponible para una conducta punible de falsedad en documento privado en un año y 7 meses de prisión y expresó:
“Finalmente, deviene incrementar al concepto deducido respecto al delito base de estafa, un porcentaje cuantitativo, teniendo en cuenta el inmediatamente establecido, resultando una proporción, que en un principio y según las reglas aritméticas, consistiría en 38 años de prisión, el cual se derivaría de tener en cuenta el quantum de 1 año 7 meses, por el número de falsedades cometidas –23—, junto con la otra estafa. Pero como tal cifra resulta visiblemente excedida, frente a los parámetros señalados …, es decir que la pena del delito base no podrá incrementarse más allá del doble del extremo máximo previsto para aquel, resulta de necesaria aplicación frente al caso particular.
“Es así como aquel porcentaje cuantitativo y de punto de referencia sería el de 20 años, al ser 10 años el extremo máximo del delito de estafa, según la legislación vigente para la fecha de los hechos, resultando ese quántum el total a imponer, de acuerdo al deducido para el delito base y el correspondiente al incremento ‘hasta en otro tanto’, cifra que frente a la impuesta por la a quo, es notoriamente más gravosa, aún realizando las respectivas rebajas por confesión y sometimiento a la sentencia anticipada, y al ser más benigna la señalada en el fallo de primera instancia”.
2.4. La pena de prisión, en fin, la dejó la segunda instancia en la misma cantidad fijada en la sentencia apelada para no violar la prohibición de reformatio in pejus, enfatizando eso sí que debía haberse impuesto una “más elevada y ejemplar” teniendo en cuenta el número de delitos cometidos.
3. En lo esencial la defensa le censura al Tribunal que no obstante haber suprimido las agravantes genéricas de agravación deducidas por la primera instancia, haya mantenido la pena privativa de la libertad allí impuesta al procesado pues su deber era disminuirla.
Es un planteamiento que encierra un problema jurídico concreto sobre el cual le corresponde a la Corte pronunciarse, así se haya equivocado el abogado al determinar la ley sustancial transgredida.
A su juicio el Tribunal aplicó indebidamente los artículos de la ley 599 de 2000 que regulan la dosimetría de la pena y dejó de aplicar los análogos del Código Penal de 1980, cuando en realidad la objeción que le hace es por medir la sanción privativa de la libertad en perjuicio del procesado y al margen de los lineamientos establecidos en la sentencia de primera instancia, los cuales no podía desconocer. Si se le impusieron allí 3 años y 4 meses de prisión –es más o menos la reflexión del recurrente—, y para llegar a ese resultado se tuvieron en cuenta unas circunstancias genéricas de agravación, no es posible que siendo suprimidas la pena no disminuya. Y que no lo haga en el mismo monto que la incrementó cuando se tuvieron en cuenta, complementa la Sala.
La irregularidad atribuida al Tribunal, entonces, tiene que ver es con la transgresión del artículo 31 de la Constitución Nacional, que efectivamente ocurrió como se pasa a ver:
3.1. El procesado fue apelante único de la sentencia condenatoria dictada en su contra y en esa condición no se le podía agravar la pena impuesta de conformidad con el mandato superior.
3.2. Si el Tribunal determinó que las circunstancias genéricas de agravación punitiva deducidas por el a quo no se podían imputar y no mediaba ningún cuestionamiento a la legalidad de la pena, necesariamente la supresión de las mismas tenía que reflejarse en la imposición de una pena menor.
3.3. Eliminadas esas circunstancias y en atención a que el recurrente estimó que los criterios empleados para fijar la pena fueron equivocados y ello propició que la misma fuese excesiva, la Corporación judicial no podía entrar a graduarla con carácter vinculante a partir de parámetros más rigurosos, so riesgo de transgredir la prohibición de reforma peyorativa.
3.4. Ahora bien: si luego de dosificar la pena el Tribunal concluyó que debió ser “más elevada y ejemplar”, esa razón no justificaba mantener la determinada por el a quo –entendiendo que así respetaba la prohibición constitucional— porque de tal manera se impidieron los efectos jurídicos de la supresión de las agravantes punitivas.
3.5. En el contexto analizado, en conclusión, pese a su inconformidad con la cantidad de pena impuesta –dentro de los límites legales, se aclara—, la única opción con la cual contaba el funcionario de segunda instancia era la de adecuarla a la nueva realidad, de la cual se encontraban excluidas las circunstancias de mayor punibilidad. Necesariamente, por lo tanto, el impacto que las mismas tuvieron al tasarse la pena de prisión tenía que deshacerse como consecuencia de su eliminación, respetándose en la tarea el procedimiento seguido por la primera instancia a condición, claro está, de su sujeción al principio de legalidad en la medición judicial de la sanción privativa de la libertad.
4. Al no proceder el Tribunal de esa forma lesionó la prohibición constitucional contemplada en el artículo 31 superior y, por ende, prospera el cargo examinado, en desacuerdo con el concepto de la Procuraduría.
5. Así las cosas, de conformidad con el numeral 1º del artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, se casará el fallo recurrido y se dictará el que debe reemplazarlo, que surge de las siguientes consideraciones:
5.1. Al fijar en 2 años la pena de prisión para la conducta punible de estafa que el Juzgado Penal del Circuito de Mompós consideró más grave, se deduce que fundamentó en las agravantes punitivas consagradas en los numerales 9º y 11 del artículo 66 ibídem el incremento de un año sobre el parámetro mínimo previsto para la ilicitud en el artículo 356 del Código Penal de 1980. Y la razón es sencilla: no incluyó ningún otro motivo justificante de la intensificación punitiva.
5.2. Suprimidas esas circunstancias por la segunda instancia es claro que desaparece el incremento y se tiene, entonces, que el monto a partir del cual debe penarse el concurso delictual por el cual el procesado fue declarado responsable es de un año, es decir, el mínimo de pena de prisión previsto en el tipo penal de estafa.
5.3. Por razón del concurso de delitos, conforme a la regla que establecía el artículo 26 del Código Penal de 1980 –que no difiere de la consagrada en el 31 del Código vigente—, es viable aumentar “hasta en otro tanto” la pena del delito más grave, sin que el “otro tanto” desborde la suma aritmética de los delitos concursales debidamente dosificados.
En el presente caso no se desconocen los lineamientos del fallo de primera instancia al disponer la totalidad del incremento que permite la ley y, por tanto, se fijará la pena de prisión en 2 años, debiendo restarse de allí la tercera parte correspondiente a sentencia anticipada (8 meses), y al resultado de 16 meses, a su turno, la sexta parte de rebaja por confesión, es decir, 2 meses y 20 días, para un total de pena a imponer de 13 meses y 10 días, que es el mismo lapso en el cual quedará determinada la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.
6. El monto de la pena privativa de la libertad y la suposición fundada de que el condenado no requiere tratamiento penitenciario, hacen procedente la suspensión condicional de la misma por un período de prueba de dos años. Efectivamente, no excede de tres años como lo exigen los artículos 68 del Código Penal de 1980 y 63 del vigente y no se considera necesaria su ejecución pues así se infiere de la buena conducta anterior del procesado DÍAZ HERRERA –reconocida como atenuante de punibilidad en el fallo—; de la naturaleza de los delitos cometidos y del modo de su realización; y, en general, de la actitud procesal que asumió, en desarrollo de la cual en ningún momento buscó sustraerse a responder por su comportamiento ilícito sino que, por el contrario, asistió puntualmente a la indagatoria, confesó su responsabilidad penal y no existe constancia de que haya defraudado alguna de las obligaciones que contrajo como consecuencia de la libertad provisional que se decretó a su favor en la resolución de situación jurídica y de la cual goza desde entonces.
Deberá suscribir diligencia de compromiso en la cual, bajo la misma garantía prendaria de $947.304.oo que prestó en aquella oportunidad, se obligue a cumplir con las imposiciones a que se refiere el artículo 65 del Código Penal.
7. Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.
Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave.
Se había equivocado el Juzgado de primera instancia, entonces, al determinar que a la pena de 2 años de prisión imponibles para el delito más grave era procedente sumarle 4 años, uno por el delito de falsedad “pareja” de la estafa, y 3 más por la otra estafa y las restantes falsedades. En virtud del concurso, a lo sumo podía incrementar en 2 años la pena del delito con sanción mayor y eso significa que podía llegar hasta 4 años de prisión y no hasta 6 como lo hizo.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida en lo que tiene que ver con la pena de prisión impuesta al procesado ROBERTO DÍAZ HERRERA. La misma la fija la Corte en 13 meses y 10 días, que es el mismo lapso en el cual queda determinada la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas.
2. SUSPENDER condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad durante un período de prueba de 2 años. Para el efecto DÍAZ HERRERA, bajo la misma garantía prendaria que prestó para gozar de libertad provisional, deberá suscribir ante el Juzgado de primera instancia diligencia en la cual se comprometa a cumplir con las obligaciones a que se refiere el artículo 65 del Código Penal.
3. MANTENER las demás decisiones adoptadas en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación.
En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Impedido
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria