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Proceso No 20075
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Aprobado acta N° 090
Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil tres (2003).
V I S T O S
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado SAÚL RINCÓN PRIETO contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, proferida el 22 de marzo de 2002 por medio de la cual lo condenó a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor del delito de abuso de confianza calificado y agravado
H E C H O S
El Tribunal los reseñó, así:
“CAVIPETROL es una entidad que recibe aporte de los empleados y pensionados de ECOPETROL. También el Estado tiene dineros, a fin de incentivar el ahorro y desarrollar programas de vivienda.
“La investigación permitió establecer que SAÚL RINCÓN PRIETO, como Gerente de CAVIPETROL, con la complicidad de LUZ MARIBEL CARTAGENA SALAZAR, realizó las siguientes conductas punibles:
“1) Autorizó el pago de $930.000,oo a VICTOR ROMERO y CIA LTDA, por estudios de suelos al lote ubicado en la carrera 26 N° 63- 46. Visitado el lugar por el auditor externo contratado, estableció que allí funciona el Colegio Villa del Rosario y la comunidad Cristiana ‘HOSANA’. El doctor CARLOS CORONADO, gerente encargado y Vicepresidente de la Junta directiva de la Corporación señaló que ‘CAVIPETROL’ nunca estuvo interesada en comprar tal inmueble.
“2). Para el proyecto denominado ‘BOGOTÁ 9’ se adquirieron dos lotes: 1) Calle 128 N° 29-48 y 2) Calle 128 N° 29- 44. Cada uno con una extensión de 330 metros. En cuanto al primer lote de propiedad de LUIS GUILLERMO RAUSH, otorgó este poder a su señora madre doctora Eulalia Cisneros de Raush para la venta, quien manifestó que trató y acordó directamente la transacción comercial con SAÚL RINCÓN PRIETO (precio 145 millones, pagó 40% a la firma de la promesa y 60% a la firma de la escritura), siempre creyó que el inmueble lo había vendido a ‘CAVIPETROL’, mas cuando los primeros 65 millones le fueron cancelados con cheque de esa colectividad. Al protocolizar la escritura en la Notaría 39 del Círculo de Bogotá, RINCÓN le dijo que el traslado del dominio de bienes inmuebles que adquiere el ente se hace a través de LUZ MARIBEL CARTAGENA SALAZAR, con quien efectuaba la legalización de las operaciones, por lo que se firmó la escritura a ella; sitio y momento donde la conoció. Cabe anotar que el cheque girado a la doctora Eulalia Cisneros de Raush de cuenta de ‘CAVIPETROL’ por 65 millones de pesos, como pago del lote a la firma de la promesa de venta, fue devolución de dineros de préstamo que hiciera LUZ MARIBEL CARTAGENA SALAZAR a la Corporación.
“3) En cuanto al lote demarcado de la calle 128 N° 29-44 de propiedad del doctor Jorge E. García Herreros se operó de la misma manera que se hizo con la doctora Eulalia Cisneros de Raush. El precio del lote fue de 115 millones de pesos. El vendedor siempre trató y acordó con SAÚL RINCÓN PRIETO en su calidad de Gerente de ‘CAVIPETROL’ y en la Notaría 39 conoció a LUZ MARIBLE CARTAGENA SALAZAR.
“Los lotes a que se refieren los numerales 2° y 3° fueron cancelados con los cheques F5328086 del Banco de Bogotá por $243.000.000,oo girado a LUZ MARIBLE CARTAGENA SALAZAR en junio 15 de 1994. Cheque N° F538087 del mismo Banco –junio 15 de 1994- por $17.000.000,oo a la misma. Y el cheque N° F53330778 del Banco de Bogotá por $147.950.000,oo –julio 12 de 1994-, se consignó a la cuenta corriente N° 2 223 02534-3 cuya titular es la señora ROSALBA RODRÍGUEZ esposa de SAÚL RINCÓN.
4) En julio 7 de 1993, SAÚL RINCÓN PRIETO ordena el pago de $12.999.999,oo a CLAUDIA PATRICIA CIFUENTES RODRÍGUEZ por comisión 3.33% sobre los lotes de que trata el anterior numeral. Sin embargo, el doctor GUILLERMO RODRÍGUEZ a MANUEL TIBAQUIRÁ le manifestó no conocer a la citada CLAUDIA y que él (Rodríguez) por intermedio de PAYTON por conocimiento personal ya que asisten a la misma congregación religiosa, donde asiste además SAÚL RINCÓN PRIETO y su esposa, fue donde contactó para el negocio a éste último”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia penal presentada por el apoderado judicial de CAVIPETROL y de una breve investigación preliminar, la Fiscalía 221 de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública, el 31 de octubre de 1995, dispuso la apertura de la instrucción.
Admitida demanda de constitución de parte civil y escuchados en indagatoria Saúl Rincón Quintero, Luz Maribel Cartagena Salazar, Hernán Isaías Ibarra Monsalve y Rosalba Rodríguez de Rincón, les fue resuelta la situación jurídica, el 23 de agosto de 1996, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación respecto de los tres primeros y se abstuvo de la restante, decisión que fue confirmada el 10 de noviembre de 1997 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca.
El 3 de diciembre de 1997 se cerró la investigación y, el 25 de junio de 1998, se calificó el mérito de sumario, así:
1) Profirió resolución de acusación en contra de Saúl Rincón Prieto, Luz Maribel Cartagena y Hernán Isaías Ibarra Monsalve, por el delito citado en precedencia.
2) Precluyó la investigación a favor de Rosalba Rodríguez Rincón.
La anterior decisión cobró ejecutoria el 10 de septiembre de 1998.
El expediente pasó al Juzgado 30 Penal del Circuito de Bogotá que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia de primera instancia, el 15 de noviembre de 2000, en la que adoptó las siguientes determinaciones:
1) Condenó a Saúl Rincón Prieto a las penas principales de 64 meses de prisión, multa de $500.000 y interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 4 años, como autor del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación.
2) Condenó a Luz Maribel Cartagena Salazar a las penas principales de 33 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de $300.000 como cómplice del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación.
3) Absolvió a Hernán Ibarra Monsalve de los cargos formulados en su contra en la resolución de acusación.
Apelado el fallo por el defensor de Saúl Rincón Prieto, el Tribunal Superior de Bogotá, el 22 de marzo de 2002, lo reformó, toda vez que condenó, entre otros, a Saúl Rincón Prieto a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales legales vigentes como autor del delito de abuso de confianza calificado y agravado, al tenor de los artículos 250 y 267.1 de la Ley 599 de 2000.
LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de Rincón Prieto, al amparo de la causal primera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera:
Cargo primero
Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, toda vez que aplicó indebidamente “el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 que consagra la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado por la cuantía (‘tercera parte del artículo 267, ibídem’) cuando en su lugar debió aplicar los artículos 6° (legalidad) y 9° (conducta punible) de la misma ley, pues el hecho punible por el cual se venía investigando (peculado por extensión), es atípico”.
Luego de referirse al principio de legalidad, afirma que, en principio, la ley penal sólo rige para el futuro, siendo su excepción el principio de favorabilidad, para lo cual hace unas precisas exposiciones en torno a la validez temporal de la ley sustancial, la deducción por costumbre, la posibilidad de interpretación analógica y el problema de la indeterminación, apoyado en legislación, doctrina y jurisprudencia.
En el acápite que llamó “Conducta punible y tipicidad”, sostiene que el cambio de hecho punible por el de conducta punible, obedece a que se prefirió resaltar la adopción en toda su extensión de un derecho penal de acto por razones que explica en extenso.
Por consiguiente, asevera que en el examen de la tipicidad “en la actualidad hay que tener en cuenta el tipo objetivo, el tipo subjetivo, la antijuridicidad material (bien jurídico) y el tipo normativo. Una vez dados los presupuestos de la adecuación típica que tenía el Decreto 100 de 1980 y sumados los nuevos elementos contenidos en la legislación penal de 2000, se pasa a hacer un breve examen de las características particulares de los delitos en cuestión, especialmente el bien jurídico tutelado y la posibilidad de desvalor”.
Luego de copiar los artículos 133 y 138, inciso primero, del Decreto 100 de 1980, estima que el peculado por extensión era un tipo penal de resultado, “pues surte efectos bien definidos cuales son la apropiación de los bienes del Estado confiados bajo su responsabilidad. Teniendo como base el tipo objetivo miremos las características normativas que éste presenta, para lo cual es menester analizar cuál es el bien jurídico que el legislador colombiano pretendió amparar al emplear el concepto administración pública”.
En ese sentido, después de citar a unos doctrinantes, aduce que son diferentes las concepciones que se han elaborado a efecto de identificar la administración pública, para lo cual procede a citar a dos doctrinantes. Así mismo, continúa, la jurisprudencia también ha sido unánime en cuanto a que la eficiencia del peculado “radica ‘en el abuso y violación de la confianza depositada en el funcionario (…). El objeto jurídico de esta infracción es, pues, el deber de probidad en el manejo de las cosas que se recaudan o administran oficialmente”.
Agrega que en este punible de peculado, “el agente, no es un empleado oficial sino un particular. Pero el hecho de que se trate de un particular no permite concluir que constituye un sujeto activo no cualificado, ya que no se trata de cualquier persona, sino de un individuo con determinadas características que lo cualifican jurídicamente. El sujeto activo es un particular que administre o tenga bajo su custodia bienes que interesan a la administración pública de manera especial, aquellos pertenecientes a la utilidad común dedicados a la educación o a las instituciones en que el Estado tenga la mayor parte; o debe administrar por otra parte, bienes recibidos a título de auxilio o aporte estatal”.
Por ello, advierte que el peculado por extensión debe tenerse como una excepción en las modalidades de peculados que contiene nuestra legislación, motivo por el cual la expresión “extensión” “no debe considerarse una asimilación de los particulares a funcionarios”.
Del mismo modo recuerda que los bienes sobre los que recae este comportamiento, sólo son los recibidos a título de auxilio o aporte estatal.
Reconoce que si bien el elemento patrimonial del peculado “está contemplado en el objeto jurídico específico, y la exigencia de un daño valorable en dinero, no es condición necesaria para que se de la vulneración o puesta en peligro de la administración pública, esto no es óbice para que se exija un perjuicio efectivo atribuible a la conducta. Con ello se quiere significar su particularidad monoofensiva, pues ateniéndonos a la finalidad de la norma, es decir, aplicando un criterio racional final –teleológico-político criminal- la tipificación de este delito obedecía a la necesidad de proteger la administración, entendida como el buen funcionamiento del Estado a la protección del interés público, no al carácter económico del mismo, pues ésto haría referencia a los intereses privados de los ciudadanos”.
Asevera que al igual que sucede con la falsedad no se tutela solamente la fe pública, ya que es “necesario valorar el daño cierto que ocasione el agente. Para fundamentar esta afirmación cabe acudir a la reflexión anterior sobre el objeto material, éste debe sufrir una transformación indebida en el mundo exterior por obra del sujeto activo y, dicha transformación debe probarse fácticamente y valorarse normativamente en forma de negatividad social”.
En consecuencia, anota que para que proceda la imputación jurídica por el delito de peculado, necesariamente debe crear un riego jurídicamente desaprobado, riesgo que se manifiesta en el deber de fidelidad, lealtad y probidad propio de los funcionarios públicos y de los particulares que administran bienes del Estado.
A continuación procede a transcribir los artículos 249 y 250, numeral 3°, del actual Código Penal y sostiene que la Ley 599 de 2000 creó un aumento de pena para el antiguo delito de abuso de confianza, “agregándole la subordinación de calificado” y advirtiéndose que se trata de un tipo de resultado, ya que debe verificarse la apropiación en cuanto a los actos de disposición material del bien trasladando su propiedad a favor del agente o de un tercero, “con lo cual se evidencia un detrimento patrimonial de una persona y un aumento de la otra”.
Así mismo, dice que el bien jurídicamente protegido que se pretende amparar con el abuso de confianza es el patrimonio económico, tal como se desprende de la exposición de motivos de la citada Ley 599 y el orden sistemático de organización de la parte especial del Código, con clara protección de los bienes jurídicos de carácter individual y luego los colectivos y difusos.
Afirma que el verbo rector de la conducta analizada lo constituye la apropiación, “con lo cual se predica del sujeto activo ‘para sí’ o para un tercero”, comportamiento que se concreta con la disposición del objeto material de la infracción, es decir, que tienen los elementos característicos de los delitos contra el patrimonio económico que no exige ningún deber de fidelidad o lealtad.
Por consiguiente, asevera que la expresión confianza hace referencia “a la entrega material del bien con fines específicos de conservación, reproducción o buen destino, confianza que se asegura con el elemento normativo de entrega mediante ‘no translativo de dominio’”.
Recuerda que los hechos objeto de estudio ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, por lo que fueron calificados bajo el tipo penal denominado peculado por extensión que estatuía el artículo 183 de esta normatividad. Así, insiste, que la Ley 599 de 2000 “no contempló dentro de las conductas punibles el peculado por extensión, en su lugar creó un aumento de pena calificando el tipo penal de abuso de confianza (artículo 250), e incluyendo dentro de las circunstancias de calificación las contempladas en la legislación anterior por peculado por extensión”.
Arguye que la sentencia del Tribunal si bien hace referencia a la aplicación del principio de favorabilidad, de todos modos se realiza una analogía in malam parte, transgrediendo el principio de legalidad, “cuando en realidad lo que se hizo fue extender analógicamente el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, soslayando el contexto sistemático legal del mismo, pues la Ley mas favorable es la que preveía la ocurrencia de los hechos juzgados, que resultó posteriormente derogada y con ello despenalizó el peculado por extensión”.
Después de referirse al principio de legalidad, manifiesta que la conducta atribuida a su procurado es completamente licita, ya que se “acopla con el actual propio del ejercicio de la actividad de gerencia empresarial adecuada al mercado, que no conlleva los deberes de fidelidad, lealtad y probidad”.
Asevera que el bien jurídico del patrimonio económico, “conculca indispensablemente un detrimento de éste para el sujeto activo y un aumento del mismo para el agente; mientras que el bien jurídico de la administración pública hace referencia al deber de fidelidad, lealtad y probidad de los administradores”.
Luego de copiar una decisión de la Sala y una porción del fallo de primera instancia, cita como normas vulnerables los artículos 29 de la Constitución Política, 6, 9, 10, 249, 250 y 267 de la Ley 599 de 2000.
Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la que en derecho corresponda.
Cargo segundo.
Acusa al Tribunal de haber vulnerado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 250 de la Ley 599 de 2000 “que consagra la pena de multa de treinta (30) salarios mínimos legales vigentes, para la conducta punible de abuso de confianza calificado, y agravado en diez (10) salarios mínimos mensuales vigentes por la cuantía (‘tercera parte del artículo 267, ibídem’) cuando en su lugar debió aplicar los artículos 31 de la Constitución Política y 204 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de no reformar peyorativamente la pena al apelante único”.
En lo que se entiende como el sustento de la censura, advierte que el sentenciador de primer grado le impuso a su defendido la pena de multa de quinientos mil pesos ($500.000) como autor del delito de peculado por extensión. No obstante, continúa, Saúl Rincón siendo apelante único el Tribunal le aumentó la pena de multa a cuarenta (40) salarios mínimos mensuales vigentes, lo que no comparte, pues ello implicaría una violación al principio de la reformatio in pejus, para lo cual copia una decisión de la Corte.
En consecuencia, manifiesta que si el juzgado hubiese aplicado los artículos 31, 230 de la Constitución Política y 204 de la Ley 600 de 2000, necesariamente habría confirmado la pena de multa deducida por el juzgador de primer grado, motivo por el cual solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, dictar la que en derecho corresponda.
ALEGATOS DEL NO RECURRENTE
1. El apoderado de la parte civil, estima que el fallo fue dictado con apego a las exigencias de índole procesal, toda vez que lo que ocurrió con la expedición 599 de 2000 fue una coincidencia de cambio de nombre de la conducta punible, sin que ello implique violación de los derechos del procesado.
Asevera que el libelista termina aceptando que la conducta por la que fue juzgado el procesado no ha dejado de existir como delito, sino que simplemente hubo un cambio de nominación jurídica, por lo que la censura debe rechazarse.
2. La defensora de la procesada Luz Maribel Cartagena Salazar presenta “tres cargos” contra el fallo, así:
Manifiesta que el juzgador transgredió, de manera directa, una norma de derecho sustancial, ya que erró al haber seleccionado y aplicado el artículo 250 de la Ley 599 de 2000, cuando en su lugar debió aplicar los artículos 6° y 9° del mismo estatuto. Agrega que el Tribunal al momento de desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, debió respetar el principio de legalidad, tal como lo explicó el defensor de Rincón Prieto.
Del mismo modo, afirma también que se vulneró el principio de favorabilidad habida cuenta que desconoció que el comportamiento de los procesados era atípico.
Igualmente, acusa que el Tribunal transgredió, de manera indirecta, la ley sustancial, por errores de hecho, por falso juicio de existencia por omisión, cuando concluyó que todos los actos cumplidos por el coprocesado Rincón Prieto fueron ejecutados en complicidad con su defendida, desconociendo que a ésta únicamente le competía la compra y venta de los lotes, yerro que condujo a la violación del artículo 29 de la Constitución Política. Así mismo, indica que el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta unos anexos y efectuó una valoración singular de la prueba, vulnerándose el principio de favorabilidad.
Como un tercer reparo, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida, ya que agravó la pena de multa impuesta a su representada y conforme lo explicó el defensor del otro coprocesado, transgrede los artículos 31 y 230 de la Constitución Política y 204 de la Ley 600 de 2000.
CONCEPTO DEL PROCURADOR
CUARTO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL
Luego de hacer unas breves referencias frente a unas afirmaciones del apoderado de la parte civil y de concluir que el libelista tiene interés jurídico para recurrir en casación, en cuanto al primer cargo, afirma que si bien la censura aparece formulada dentro de los parámetros técnicos, también lo es que las argumentaciones del censor no tienen vocación de éxito, “toda vez que no es verdad que la novísima legislación penal sustantiva hubiese dejado de considerar como conducta típica y punible la acción o comportamiento que con tales características consagraba el artículo 138 de la Ley 100 de 1980”.
A continuación copia una porción de la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000 y sostiene que no resulta afortunado como lo hace el censor afirmar que la conducta punible descrita en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 “sea simple y llanamente un aumento de pena, mediante la introducción o previsión de circunstancia que ‘califica’ la acción con la que se describe el abuso de confianza, toda vez que el precepto en mención constituye una conducta típica autónoma que coincide ontológicamente con los elementos estructurales del peculado por extensión atribuido a los aquí acusados”.
Manifiesta que el artículo 138 del anterior Código Penal señalaba que el particular se hacia acreedor a las penas contempladas entre los artículos 133 y 137 de ese estatuto, cuando realizara las conductas allí descritas, es decir, en bienes que administrará o tuviera bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones del Estado o recibidos a título de auxilio o aporte de éste; o, en bienes que se recaudarán, administrarán o tuviera bajo su custodia, pertenecientes a instituciones de utilidad común dedicadas a la educación o a la beneficencia o a juntas de acción comunal o de defensa civil.
En esas condiciones, anota que es evidente que al procesado se le condenó en primera instancia por el delito de peculado por extensión en modalidad de apropiación dada su condición de particular, apropiándose en provecho suyo o de tercero, de bienes que administraba o tenia bajo su custodia, pertenecientes a una empresa o institución de derecho privado, recibidos del Estado a título de auxilio o aporte.
De otro lado, advierte que el cambio de nomem juris del delito de peculado por extensión por el de abuso de confianza calificado ya fue objeto de pronunciamiento por la Corte, consideraciones que acoge a plenitud.
No comparte que se diga que con el delito de peculado por extensión se resguardaba únicamente la administración pública, y con el abuso de confianza calificado ahora se protege el patrimonio económico, “ya que, no obstante lo afirmado en la exposición de motivos del actual Código Penal…, los intereses jurídicos a los que se brinda protección siguen siendo los mismos, tan solo que por razones de una adecuada y coherente técnica legislativa, vinculadas al carácter del sujeto activo del comportamiento, se le dio un giro o mejor cambio de ubicación a la acción típica respecto del bien jurídico tutelado, lo cual no se traduce en que, como lo sostiene el censor, éste sea una nueva y distinta tipicidad la que ‘aflora’ en relación con la conducta punible citada”.
Después de referirse a la ubicación normativa de esta conducta punible en el actual Código Penal, los bienes jurídicos que protegía el peculado y algunos verbos rectores, manifiesta que fue un acierto que el citado peculado se incorporara al abuso de confianza calificado, máxime el carácter pluriofensivo, razón por la cual el mismo equivale al peculado por extensión del derogado Código Penal.
Por ello, considera que el cargo no esta llamado a prosperar, ya que no se advierte violación de la ley sustancial y menos del principio de favorabilidad.
En lo que respecta al segundo cargo, manifiesta que, no obstante las deficiencias técnicas en la postulación de la proposición jurídica, le asiste razón al censor, ya que el artículo 29 de la Constitución Política elevó el principio de favorabilidad a la categoría de derecho fundamental, postulado que impone al juzgador la aplicación de la ley más benigna o favorable, sin restricción alguna, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, para lo cual copia una decisión del 3 de septiembre de 2001.
En consecuencia, anota que, “aplicando al presente caso el razonamiento lógico expuesto en la jurisprudencia aludida, le asiste razón al impugnante extraordinario en el objeto de su pretensión, ya que si bien, con el cambio del nomem juris del delito de peculado por extensión, por favorabilidad se aplicó a los acusados el marco punitivo de la sanción privativa de libertad señalada para el abuso de confianza calificado, en lo referente a la pena pecuniaria que concurre como principal, los limites máximo y mínimo deben ser los consagrados en el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, esto es, multa de $20.000,oo a $2.000.000,oo, y, en consecuencia, el monto de ésta ha de ser el fijado en el fallo de primer grado, para no transgredir los principios de favorabilidad y prohibición de reforma en perjuicio, de conformidad con lo aquí puntualizado”.
Finalmente, respecto a los cargos presentados por la defensora Cartagena Salazar en el traslado a los no recurrentes, advierte que a la citada profesional sólo le está permitido avalar o no las pretensiones del libelista, máxime cuando ella desistió del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, lo que pone en evidencia su inconformidad frente al mismo y sin que la sentencia del Tribunal hubiese hecho más gravosa su situación procesal, razón por la cual se abstendrá de emitir el correspondiente concepto.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 250 y 267 de la Ley 599 de 2000, que consagra la conducta punible de abuso de confianza calificado y agravado, toda vez que, en su criterio, el comportamiento desplegado por su defendido no encaja en esa descripción típica.
Así mismo, estima que con ese yerro el Tribunal también vulneró los artículos 6°, 9°, 10 y 240 de la Ley 599 de 2000.
Por consiguiente, estima que el delito de peculado por extensión que regulaba el anterior Código Penal no fue contemplado en la Ley 599 de 2000, razón por la cual, al tenor de los principios de legalidad y de favorabilidad, debe declararse que la conducta de Rincón Prieto es atípica.
2. Teniendo en cuenta los argumentos sustentatorios de la censura, resulta evidente concluir que el cargo no está llamado a prosperar.
Ante todo vale resaltar que constituye un desatino técnico demandar, a través de la violación directa, la transgresión del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que vulnera el principio de autonomía que rige a las causales de casación, ya que si estimaba que en la elaboración del juicio de derecho el juzgador desquició las bases de la instrucción y del juzgamiento, ha debido postular y fundamentar el reparo, respetando igualmente el principio de prioridad, con base en los lineamientos de la causal tercera de casación.
Ahora bien, como lo destaca el Procurador Delegado, el punto de inconformidad del censor fue resuelto por la Sala en providencia del 11 de marzo del año en curso1, dejándose en claro que el Código Penal vigente, dejó de considerar el peculado por extensión como un delito autónomo atentatorio contra la administración pública, ya que reservó el tipo de peculado únicamente para cuando es cometido por servidores públicos. En cambio, ubicó esa conducta, en tratándose de particulares, en los delitos contra el patrimonio económico, como circunstancia agravante del abuso de confianza.
En efecto, la exposición de motivos de la Ley 599 de 2000, contenida en el oficio del 4 de agosto de 1998, que el Fiscal General de la Nación envió al Presidente del Senado de la República, cuyo texto fue publicado por ese ente investigador, corrobora que el peculado por extensión definido en el artículo 138 del anterior Código Penal, corresponde en la nueva normatividad al abuso de confianza. Textualmente se dijo:
“Se creo el delito de abuso de confianza calificado –art. 243- que además de contener las dos circunstancias de agravación punitiva señaladas en la vigente normativa para el abuso de confianza, se incluyó aquellos comportamientos que en la actualidad conforman el reato de peculado por extensión, pues sin duda alguna se trata de verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado sin relación alguna con la función pública.
“…
“El llamado actualmente peculado por extensión se consagró como un tipo autónomo denominado abuso de confianza tal como se explicó en el acápite correspondiente”.
En ese sentido, los artículos 249 y 250 de la Ley 599 de 2000 estatuyen:
“Artículo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un titulo no translativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes… ”.
“Artículo 250. Abuso de confianza calificado. La pena será de tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere:
“…
“ Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste…”
Del mismo modo, guardando coherencia sistemática, el artículo 267 del mismo estatuto, contempla:
“Artículo 267. Circunstancias de agravación. Las penas para los delitos descritos en los capítulos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa:
“…
“2. Sobre bienes del Estado”.
Por consiguiente, resulta fácil colegir que el delito de peculado por extensión, según el artículo 138 del Decreto 100 de 1980, hoy encaja en la descripción típica de la conducta punible de abuso de confianza calificado, al tenor de los artículos en precedencia transcritos. Por ello, si bien este comportamiento ilícito atenta contra el bien jurídico del patrimonio económico, de todos modo el mismo es pluriofensivo cuando el acto delictual recae sobre bienes del Estado.
En esas condiciones, no son de recibo los argumentos expuestos por el libelista, ya que en manera alguna en el ánimo del legislador estaba el de despenalizar la conducta ilícita de apropiación de bienes del Estado por parte de los particulares. Todo lo contrario, en aras de una mejor sistemática penal, consideró que ese comportamiento es un verdadero abuso de confianza defraudatorio del patrimonio económico del Estado, en razón de que no guarda relación alguna con los principios que rigen a la función pública, a los que tanta veces hizo referencia el censor.
Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.
Segundo cargo
1. Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 250 de la Ley 599 de 2000 y falta de aplicación de los artículos 31 de la Constitución Política y 204 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que tasó la pena de multa en cuarenta (40) salarios mínimos mensuales vigentes con apego en lo estatuido en la primera preceptiva anotada, desestimando la fijada en primera instancia, la que fue regulada en quinientos mil pesos ($500.000) con acatamiento en lo dispuesto en los artículos 133 y 138 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de los hechos, con claro desconociendo del derecho fundamental de no reformatio in pejus y del principio de favorabilidad, razón por la cual se hizo más gravosa la situación procesal del procesado no obstante de ser apelante único.
2. Resulta claro que el censor, como lo destaca el Procurador Delegado, no citó como norma vulnerada el artículo 6° de la Ley 599 de 2000, así como tampoco el sentido de su transgresión, es decir, falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea, ya teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por el libelista se trata de una desatención del principio de favorabilidad, pues el Tribunal no confirmó la pena de multa impuesta por el juzgado de primera instancia.
De otro lado, es evidente que el juzgador de primera instancia, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2000, condenó, entre otros, a Saúl Rincón Prieto a las penas principales de 64 meses de prisión, multa de $500.000,oo e interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 4 años, como autor del delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación.
En virtud del recurso de apelación interpuesto por su defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, al desatarlo, el 22 de marzo de 2002, lo modificó, basado en el principio de favorabilidad, en el sentido de condenarlo a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 40 salarios mínimos mensuales vigentes, como autor del delito de abuso de confianza calificado y agravado.
En esas condiciones, es claro que la pena de multa impuesta en segunda instancia resultó mas gravosa para el procesado, toda vez que de los $500.000 pesos impuesta en primera instancia se tasó de manera definitiva en 40 salarios mínimos mensuales vigentes, lo que necesariamente lleva a predicar que el Tribunal vulneró el principio de favorabilidad, motivo por el cual la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada y remediará el agravio proferido al procesado, dictando el fallo sustitutivo en lo atinente a la sanción de multa.
En efecto, como lo ha dicho la Sala, teniendo en cuenta la nueva legislación procesal y en especial el artículo 6° de la Ley 600 de 2000, el principio de favorabilidad quedó inmerso dentro del principio de legalidad, “dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. El segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará ‘sin excepción’”.2
Dentro de esos parámetros y en lo relativo a las penas principales concurrentes, igualmente se plasmó que “como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común… De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resulta separable como normas individuales”.
Finalmente, respecto a la pena de multa se adujo que “quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistema o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser”.
Por consiguiente, como al procesado, en segunda instancia, se le desconoció el principio de favorabilidad, hoy inmerso en el postulado de legalidad, la Sala procederá a casar parcialmente la sentencia, al tenor de lo estipulado en el artículo 217, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal, y, en consecuencia, condenará a Saúl Rincón Prieto a pagar como pena principal de multa la suma de quinientos mil pesos ($500.000), tal como lo preveían los artículos 133 y 138 del Decreto 100 de 1980, vigentes para la época de los hechos.
En consecuencia, el cargo prospera.
Finalmente, la Sala no se ocupará del estudio de los cargos formulados por la defensora de la otra coprocesada, toda vez que los mismos fueron presentados en el traslado del no recurrente, razón por la cual su misión se circunscribía, en ese lapso procesal, en coadyuvar o no las censuras propuestas por los otros sujetos procesales, caso contrario sería desnaturalizar el carácter de extraordinario y rogado de la casación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. CASAR parcialmente la sentencia impugnada. En consecuencia, condenar a Saúl Rincón Prieto a pagar como pena principal de multa, la suma de quinientos mil pesos ($500.000), tal como lo preveían los artículos 133 y 138 del Decreto 100 de 1980, vigentes para la época de los hechos, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
2. En lo demás, el fallo impugnado se confirma.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Comisión de servicio
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUÍZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.
2 Sentencia del 3 de septiembre de 2001. M.P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego.