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Proceso No 20004
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
Aprobado Acta No. 32
Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil tres (2.003).
VISTOS:
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas a nombre de AURA DENNIS MORENO TOBÓN y GUILLERMO GARCÍA HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2.002 por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que dichos procesados fueron condenados a las penas principales de 132 y 84 meses de prisión y multa de $ 80’042.276 a cada uno y a la accesoria de interidicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, más el pago de los perjuicios ocasionados, como autora y cómplice, respectivamente, de los delitos de peculado por apropiación y celebración indebida de contratos.
HECHOS:
El a quo los sintetizó así:
“A inicios del año 1.998, el señor Adolfo López Arias, Director Regional de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM E.P.S. con sede en esta ciudad, convocó a reunión a los jefes de las distintas secciones a efectos de buscar una solución que presentara las dificultades presentadas en el manejo del régimen subsidiado, siendo acordado que, previa consulta con la Entidad Nacional respecto a cuál rubro sería imputado su pago, se precedería a la celebración de un contrato para el mercadeo, cametización y publicidad; objeto este que dio origen al contrato No. 98217, fechado marzo 2/98, suscrito entre el Director del Ente Seccional y el señor Fabio Lozano Peña, representante legal de la Droguería San Francisco Nueva IPS Medicamentos Ltda., por un monto de doscientos millones de pesos y estipulado su ejecución en el concreto período de un año.
Más ocurrió que, ya avanzado el año 1.998, ante la necesidad de recursos para el cubrimiento de algunas actividades en el propuesto mercadeo del régimen subsidiado e informado el señor Director Regional de la falta de dinero por tal concepto, circunstancia que concitó a éste a confrontar a sus subalternos, entre ellos a la titular del Departamento Administrativo y Financiero, señora Aura Dennis Moreno Tobón, e igualmente a quien reconocía como contratista en el asunto, señor Lozano Peña, cuyas respuestas lo colocaron en alerta sobre un mal manejo en la susodicha contratación, lo que a su vez lo determinó a ordenar una interventoría interna con pésimos resultados que dieron pie para solicitar la ingerencia (sic) del Ente Nacional y encargado de esa tarea el señor Heriberto Madrid, revisor fiscal, quien verificó las múltiples irregularidades presentadas en la celebración y ejecución del contrato, tales como la utilización de recursos destinados a la promoción y prevención en salud del régimen subsidiado, la ejecución del contrato sin el lleno de los requisitos para su perfeccionamiento, pagos sin soportes y sin demostración del servicio prestado, entre otras; pero la de mayor envergadura consisten en el hallazgo de dos contratos con idéntico número (98217), igual monto y objeto, el uno celebrado con el señor Fabio Lozano Peña, mientras el restante con el señor Guillermo García Hernández, un socio del interior en la Droguería San Francisco Nueva IPS Medicamentos Ltda., mismo que recibió los cinco cheques sumatorios de los doscientos millones de pesos y en un corto lapso de cinco meses, prevalido, claro está, de su relación sentimental con la citada señora Moreno Tobón, pues, fue esta la ordenadora de cuanta actividad desarrollada por los funcionarios de CAPRECOM EPS, Seccional Antioquia, en el proceso de agotamiento de la aludida contratación y con la cual se causó positivo desmedro al patrimonio oficial.
Frente a ese estado de cosas, el informe del señor revisor fiscal originó la presente averiguación penal, siendo vinculados legalmente los particulares Fabio Lozano Peña y Guillermo García Hernández, además los servidores oficiales Adolfo León López Arias, Aura DENNIS Moreno Tobón y el pagador Diego Echeverry Álvarez, a quien se precluyera la instrucción por la Fiscalía que desató el recurso de apelación de la resolución de acusación”.
LAS DEMANDAS:
No obstante que por separado la defensora común de los sindicados presentó sendas demandas, por razones de metodología la Sala las resumirá conjuntamente, pues las mismas son sustancialmente idénticas.
Primer Cargo.
Con sustento en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa la demandante el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial, debido a errores de hecho por infracción a las reglas de la sana crítica “…dando valor probatorio al documento celebrado por el director consigo mismo, documento que no aparece firmado por el contratista, y que está aportado en fotocopia”.
De esta manera, entonces, se infringieron los artículos 146 del Código Penal y 238 del de Procedimiento Penal, por aplicación indebida y 7º y 232 ibídem por falta de aplicación.
Los sentenciadores incurrieron en error al considerar que el contrato celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales es el documento aportado en fotocopia al proceso a última hora y sin explicación alguna por Diego Echeverry, no obstante haber sido enfáticos en precisar que tal y como lo manifestaron Adolfo León López Arias y Fabio Lozano Peña en sus respectivas indagatorias, ellos firmaron, en sus condiciones de Director Regional de Caprecom y propietario de la Droguería San Francisco, respectivamente, el original del aludido contrato. Ese, precisamente, fue el único contrato que alcanzó su perfeccionamiento. Por eso, darle valor probatorio a un contrato inexistente no solo carece de sentido, sino que viola las reglas de la lógica, aparte de desconocer la realidad procesal, ya que Guillermo García Hernández recibió “…el anticipo del contrato y los restantes pagos del mismo amparado en una autorización conferida por el contratista FABIO LOZANO PEÑA, quien en otras ocasiones anteriores también había otorgado poder para reclamar dineros productos (sic) de contratos celebrados con Caprecom…”, por eso, “…no se puede inferir que García Hernández haya ejecutado, no el contrato 98217 sino un contrato inexistente, pues se le ha querido hacer producir efectos jurídicos a la fotocopia de un documento sin firma de Guillermo García Hernández por que en tal documento aparece su nombre como contratista. No ha dicho Guillermo García que celebró o ejecutó tal contrato”.
“El Juez de primera instancia profirió sentencia condenatoria por el delito de peculado por celebración indebida, al deducir que el contrato ejecutado no fue aquel original que se allegara al proceso, sino otro donde aparece como contratista GUILLERMO HERNÁNDEZ, incurriendo en esta clase de yerro cuando le da al ejemplar del contrato el valor de prueba diferente al que la ley le asigna”.
Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal es necesario que exista plena prueba sobre la responsabilidad del procesado para condenar, es evidente que en este caso el yerro en que incurrió el sentenciador “constituye irregularidad sustancial” que afecta las garantías fundamentales de la procesada, pues el aludido documento apareció de manera misteriosa en poder de Diego Echeverry, quien no fue interrogado por el nombre de la compañía de seguros que le entregó la fotocopia en la que aparece como contratista GUILLERMO HERNÁNDEZ. Además, allí no se estampó la firma del contratista y por eso, no existe motivo para sostener, como lo hace la sentencia, que se ejecutó un contrato inexistente, celebrado por el Director de Caprecom consigo mismo. En conclusión, insiste, se le hizo producir efectos jurídicos a la fotocopia que no contiene la firma de GUILLERMO GARCÍA HERNÁNDEZ, solo porque allí aparece su nombre como contratista, cuando él ni siquiera ha afirmado que lo celebró o ejecutó.
Se infringieron, pues, los artículos 146 del Decreto 100 de 1.980, 7º, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal.
Por lo tanto, solicita, se case la sentencia impugnada y se absuelva a AURA DENNIS MORENO TOBÓN y a GUILLERMO GARCÍA HERNÁNDEZ por el delito de celebración indebida de contratos.
Segundo Cargo.
Amparada en el cuerpo primero de la causal primera de casación, en esta oportunidad acusa la demandante el fallo recurrido de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 133 del Decreto 100 de 1.980, modificado por la Ley 190 de 1.995; el 7º y 232 del Código de Procedimiento Penal por falta de aplicación, “a causa del error manifiesto de derecho”.
En el delito de peculado la determinación de la cuantía hace parte de la adecuación típica, pues de ello depende el marco punitivo de la infracción.
En este asunto, se sostuvo durante todo el trámite que el monto de lo apropiado ascendía a $ 80’042.276, “sin que existan elementos probatorios que determinen la suma de la que presuntamente se apropió AURA DENNIS MORENO TOBÓN”, pues la sentencia no hace ningún análisis ya que al respecto se remitió a lo expuesto por la Fiscalía en cuanto a los cheque No. 535376 y 535482 por valor de 19’200.000 y 60’842.276.
Sin embargo, en la providencia que definió la situación jurídica y en la que calificó el sumario se partió de una petición de principio al “…tomar como fundamento para la determinación del monto que tales sumas de dinero fueron entregadas sin los soportes correspondientes…”, lo cual pasa a corroborar con la transcripción de los apartes correspondientes de tales proveídos, destacando de inmediato como los propios funcionarios hicieron expreso el hecho de que se acudía a ese monto por no haberse practicado un peritaje contable.
Sin embargo, se partió de la base falsa de que algunos de los pagos hechos a GUILLERMO GARCÍA HERNÁNDEZ no tenían comprobantes, pese a que el mismo Director de Caprecom fue enfático en afirmar que todos tenían el correspondiente soporte y así también lo refirieron el Jefe del Departamento Financiero, Juan Guillermo Hoyos y el pagador Diego Echeverry, quienes intervinieron también en la autorización de dichos pagos, situación que fue reconocida por la propia Fiscalía. Además, el hecho de que tales soportes no hubieran sido allegados al proceso no significa que no existan, ya que eso aparece también manifestado por López Arias, Eucaris del Socorro Valencia y María Lucelly Martínez.
Se refiere a todas las constancias procesales existentes sobre el monto del valor ejecutado del contrato, los informes de auditoria, incluyendo la resolución de la contraloria mediante la cual se inició juicio fiscal en la que se menciona un guarismo de $ 192’000.000, documento que considera irregularmente aportado al proceso.
Todo lo anterior, lo que demuestra es que no se investigó lo suficiente para determinar el valor de lo apropiado “ya que la falta de un estudio contable, de un dictamen pericial, de una adecuada interventoría o revisoría, imposibilitaron precisar de manera clara y categórica la cuantía sobre la que recae la acción presuntamente delictiva”.
Solicita, por tanto, se case el fallo impugnado y se absuelva a sus defendidos del delito de peculado por apropiación.
CONSIDERACIONES:
1. Los serios y sustanciales desaciertos de orden técnico en que incurre la libelista en la postulación y desarrollo de los cargos que dirige contra el fallo de segunda instancia, hacen manifiesta la ineptitud del libelo demandatorio, pues desatiende por completo no solo los requisitos formales de precisión y claridad, sino el principio de limitación que regenta este extraordinario recurso.
2. En efecto, en el primer cargo fundado en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, la demandante acusa la violación indirecta por aplicación indebida y falta de aplicación de varias normas entre las que no distingue las sustanciales de las meramente procesales, y desde luego, tampoco identifica las que fueron medio de las fin objeto de la vulneración a la ley.
3. Además, de manera inconsecuente e inadmisible reprocha el fallo de segundo grado de incurrir en errores de hecho por desconocimiento de las reglas de la sana crítica que a la postre no desarrolla, ya que no indica cuáles fueron las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia común que resultaron atropelladas por el sentenciador al hacer los juicios de valor sobre el contrato que califica de inexistente y a su turno, cuáles de esas mismas categorías son las que correctamente se imponían frente a la objetividad de la prueba, de manera tal que la conclusión apreciativa definitivamente fuera contraria y como, en esa medida, habría cambiado el contenido de la decisión adoptada finalmente en la sentencia.
4. Lo que se aprecia, por el contrario, es una clara confusión sobre los contenidos teóricos que orientan cada una de los distintos sentidos de la violación indirecta y las modalidades que le son propias a cada una de ellas, ya que habiendo enfocado el reproche como error de hecho, a la postre, termina díscolamente desviándose hacia un error de derecho por falso juicio de legalidad en la medida que censura al sentenciador el haber apreciado una prueba que considera irregularmente aportada al proceso, no sólo por la “misteriosa” forma como, dice, apareció dicho documento en poder Diego Echeverry, sino por haberse aportado en fotocopia simple y a última hora.
5. Sin embargo, al mismo tiempo, termina por proponer como mejor elaborado y más acertado su criterio sobre la capacidad demostrativa del referido contrato, oponiéndose, desde luego, al plasmado en el fallo, y eso, en últimas, es lo que reputa como error de la sentencia, el cual, de ninguna manera puede tener eficacia en esta sede con miras a provocar la ruptura del fallo.
6. Mayor aún deviene el desatino de la recurrente al agregar como argumento sustentatorio del ataque, que el yerro denunciado constituye una irregularidad sustancial que afectó las garantías fundamentales de los sindicados, dando a entender que el desacierto no es de juicio sino de procedimiento, es decir, que bien podría constituir una nulidad, y con ello, termina definitivamente por entremezclar elementos propios de la causal tercera de casación, la cual, por su naturaleza y alcances corresponde a presupuestos fácticos y jurídicos que le son ajenos al motivo de ataque invocado, toda vez que la razón para tal afirmación se ampara, a su juicio, en el incompleto interrogatorio que le fuera hecho a Diego Echeverry sobre la forma como obtuvo la referida copia, o lo que es lo mismo, que la investigación fue deficiente en cuanto tiene que ver con el esclarecimiento total de los hechos, o que existen vacíos probatorios al respecto.
7. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la pretendida segunda censura, las inconsistencias de orden técnico son superlativas, ya que habiendo iniciado por postular el ataque con motivo en la violación directa de la ley, no tuvo en cuenta la libelista que ese punto de partida le obligaba a acoger los hechos y la valoración probatoria en los términos en que fue presentada en la sentencia y proceder, como corresponde, a demostrar errores de juicio desde un punto de vista estrictamente jurídico, bien por la errada interpretación de la ley o su falta de aplicación o aplicación indebida.
8. Y si bien de las normas que cita como vulneradas directamente señala el sentido en que se produjo el quebranto, incurre en el desacierto de indicar como objeto de ello algunas de carácter estrictamente procesal y peor aún, afirma esa situación como consecuencia de un error de derecho, haciendo claro su desconocimiento sobre el tema de la técnica casacional, pues termina por fusionar en un mismo contexto, el de la proposición jurídica del reproche, motivos de ataque –el directo y el indirecto- que no solo corresponden a presupuestos diversos, sino que son excluyentes entre sí.
9. Así, la fundamentación del ataque no corresponde a una propuesta casacional debidamente formulada y no alcanza a semejarse siquiera a un alegato de instancia, ya que la falta de precisión y claridad en los argumentos no permite en últimas entender el por qué de la pretensión, esto es, si por atipicidad de la conducta por no haberse, en su criterio, probado la cuantía de lo apropiado, o por una errada apreciación de lo que llama “constancias procesales” al respecto, todo lo cual hace inestudiable el reproche.
Siendo ello así, habrá entonces de inadmitirse las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
1. Inadmitir las demandas de casación presentada a nombre de los procesados AURA DENNIS MORENO TOBÓN y GUILLERMO GARCÍA HERNÁNDEZ.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria