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Proceso No 19960
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 034 (13.03.03)
Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil tres (2003).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO contra la sentencia de mayo 22 de 2002, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali confirmó la condena de 36 meses de prisión impuesta por el Juzgado 12 Penal del Circuito de esa ciudad, como autor responsable del concurso de delitos de estafa agravada y falsedad en documento privado.
HECHOS
El día 22 de septiembre de 1993, se presentó WILLIAM ALBERTO ABELLA SALCEDO en las oficinas de la Corporación Upac Colpatria, Centro Fortuna, como titular de la cuenta de ahorros No. 3008-80154-0 para realizar un retiro por la suma de $30.000, el cual se hizo efectivo mediante la expedición de un cheque por dicha suma, girado a nombre de J.R. REALPE ARIZABALETA. días después, el 11 de octubre siguiente, dicho título valor fue cobrado por la suma de $30.030.000, estableciéndose su falsificación por el sistema de lavado, mediante el cual se modificó la cifra, tanto en letras como en números, el sistema protector y las firmas registrada. Para la efectividad del cobro, además, se levantó el sello restrictivo y se bloquearon las líneas telefónicas de la oficina girada, de tal manera cuando se efectuó la llamada pertinente para confirmar el giro de dicho cheque, se obtuvo fraudulenta aprobación.
El cheque fue recibido por JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO, dueño de la casa de cambios PIZMEL de Cali, de quien, supuestamente, se hizo presente en su establecimiento para comprar dólares, endosándolo al empleado ANDRÉS RODRÍGUEZ RUIZ, quien lo cobró por ventanilla.
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- Con base en la denuncia formulada por la señora MARÍA ISABEL MARTÍNEZ PLATA y en las diligencias practicadas por la Fiscalía 97, adscrita a la Unidad Segunda de Previas, dentro del periodo de indagación preliminar, la Fiscalía 104 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, mediante resolución de febrero 6 de 1995 decretó la apertura de investigación (fl. 104 c. # 1).
Fueron vinculados mediante diligencia de indagatoria JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBÓN a quienes con resolución de enero 19 de 1996 se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva como partícipes de los delitos de estafa y falsedad en documento privado (fl. 201 c # 1), la que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante resolución de marzo 15 de 1996.
2.- Perfeccionada, en lo posible, la investigación fue clausurada el 25 de noviembre de 1996, calificándose el sumario el 24 de febrero de 1997 mediante resolución de acusación proferida contra JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBÓN como cómplices en la comisión de los delitos de estafa en concurso con falsedad en documento privado, contra la cual se interpuso el recurso de reposición que fue resuelto el 21 de marzo siguiente, permaneciendo inalterable la decisiones cuestionada (fl. 365 c # 2).
3.- El conocimiento de la causa fue asumido por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, el 10 de abril de 1.997 y luego de permanecer inactiva la causa durante un año y cuatro meses, después de catorce citaciones, a los dos años de haberlo recibido en el reparto, pudo culminar la diligencia de audiencia pública el 24 de septiembre de 2001, con la participación activa de los sujetos procesales. Encontrándose el proceso al despacho del juez para proferir sentencia emitió, en cambio, el auto de noviembre 6 de 2001 declarando la nulidad de lo actuado, a partir de la intervención de los sujetos procesales por advertir error en la calificación jurídica consistente en que se dedujo la complicidad como forma de participación y no como coautoría, como correspondía dada la ejecución de los hechos.(fl. 518 c # 2).
El 12 de diciembre de 2001, se da comienzo a la diligencia de audiencia pública e inmediatamente después el Juzgado llama la atención a la Fiscal Delegada sobre la necesidad de variar la calificación jurídica provisional “por cuanto los hechos ejecutivos imputados a los procesados constituyen coautoría material en los delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO y ESTAFA y no complicidad”, imprimiéndose el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, dentro del cual el Fiscal Delegado, señaló: “Efectivamente la participación de los señores procesados JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBÓN se debe a una coautoría, toda vez que el comportamiento de uno y otro hizo parte esencial para obtener el aprovechamiento ilícito buscado” (fl. 533 c # 2). Terminada la diligencia de audiencia pública, el 30 de enero de 2002, profirió sentencia condenando a los procesados EFRAÍN ARIAS TOBÓN y JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO a la pena principal de 36 meses de prisión como autores responsables de los delitos de estafa agravada en concurso con falsedad en documento privado y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, así como al pago de los perjuicios causados con la infracción (fl. 545 c. # 2).
Al ser impugnada la sentencia por el defensor del procesado PIZARRO MELGAREJO fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante pronunciamiento de mayo 22 de 2002 (fl. 600 cuaderno Tribunal Superior), fallo que constituye el objeto del recurso de casación que la Sala procede a resolver.
5.- En el trámite del recurso extraordinario, la Sala, por prescripción de la acción penal del delito de falsedad en documento privado, la declaró extinguida mediante auto de diciembre 5 de 2002.
LA DEMANDA
Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en la causal tercera de casación.
Causal tercera: cargo único.
Aduce el demandante que la sentencia fue dictada en un proceso viciado de nulidad al desconocer el principio de preclusividad de las actuaciones procesales en materia penal, conculcando las bases fundamentales del juzgamiento, al proferir un auto por medio del cual se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la intervención de los sujetos procesales en la audiencia pública, para modificar la imputación de cómplices a coautores y agregar una causal de agravación no deducida por la Fiscalía en la calificación del mérito de la actuación sumarial, cuando ésta ya había sido evacuada en su integridad y el proceso se encontraba al despacho para dictar sentencia.
Agrega que el 12 de diciembre de 2001, durante la diligencia de audiencia pública y en aplicación del artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, el juez de la causa sugirió a la Fiscal Delegada la variación de la calificación jurídica adoptada en la calificación del mérito sumarial, orientando la nueva imputación en el sentido de que los procesados actuaron como coautores del delito de estafa agravada conforme al artículo 372-1 del Código Penal de 1980 y no como cómplices, insinuación que es acogida por la Fiscal Delegada quien entonces en su intervención varió la calificación jurídica de los hechos en el sentido anotado.
Afirma el actor que el reclamo que se formula contra la sentencia de segunda instancia, consiste en que ésta confirma la de primera instancia, la que fue proferida con evidente desconocimiento del debido proceso por violación al principio de preclusividad de las etapas procesales, pues, si bien es cierto el juzgador podía sugerir a la fiscalía la modificación del calificatorio, también es verdad que ésta actuación encontraba un límite dentro del proceso consistente en la intervención del fiscal en la audiencia pública. En consecuencia, toda modificación introducida con desconocimiento de este parámetro temporal es nula por ser contrario al debido proceso.
Sostiene, además, que el daño irrogado consiste en que luego de haber adquirido la resolución de acusación su condición de definitiva e intangible se le varía la imputación jurídica haciendo más gravosa la situación de los procesados no sólo en cuanto al grado de participación sino también por imputársele una agravante no considerada a lo largo de la investigación, con lo cual se les sorprendió en el debate. Los sindicados fueron así condenados conforme a estas últimas imputaciones.
Por lo anterior, solicita a la Corte infirmar el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, sugiere casar parcialmente la sentencia impugnada por las siguientes razones:
Se refiere el Ministerio Público a lo antecedentes del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal y de la figura de la variación de la calificación jurídica, instando a la Sala para que oriente la interpretación del artículo 86 del Código Penal en consonancia con el 404 del Código de Procedimiento Penal, “para establecer si en los casos de variación de la calificación debe tomarse como base la fecha de la calificación sumarial impartida en la resolución de acusación, con la modificación expuesta en la audiencia pública, o por el contrario, debe entenderse que la variación de la calificación se constituye en un nuevo hito procesal a partir del cual debe operar la interrupción de la prescripción”.
En relación con el principio de preclusión procesal, considera la Procuradora Delegada que es evidente que la obligación del juez que convoca a una audiencia, es la de preparar la mencionada diligencia, implicando como mínimo la lectura del expediente y no simplemente la suscripción de un auto citatorio.
Echar mano – aduce el Ministerio Público – a una supuesta causal de nulidad consistente en violación del debido proceso, para volver sobre una audiencia ya concluida, es una estrategia jurídicamente insensata porque en verdad no se ve qué garantía le haya podido vulnerar a sujeto procesal alguno, cuando el juez no hace uso a tiempo de la comentada opción. En cambio si, sobre su propia desidia, cambia las reglas ya trazadas y consolidadas del proceso sencillamente porque no hizo la petición de variación de la calificación a tiempo, cuando la ley le otorgaba oportunidad para ello. Si, entonces, no utilizó esa prerrogativa, agotada la audiencia pública le correspondía dictar sentencia.
Resalta la Procuradora Delegada, frente a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, específicamente expuesta en su auto de febrero 14 de 2002, que “lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad en relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones”. La Delegada, a lo largo de su juicioso concepto, se ocupa in extenso de la ponderación de dicha decisión, en orden a su aplicación, en aras de la coherencia jurisprudencial.
Se queja el Ministerio Público por las odiosas prácticas introducidas en nuestro país sobre el fácil aplazamiento de las audiencias y, no obstante ello, no puede compartir que, aplazada en este caso la audiencia pública durante dos años, se realice por fin la audiencia, se deje escapar la oportunidad para efectuar las variaciones que supuestamente debían hacerse y, ya terminada la audiencia, cuando se apresta para dictar sentencia, “quiera echar pie atrás, sobre aquello que es irreversible”
Considera que el principio de preclusión es un instrumento de orden para la justicia y de respeto por el usuario de la misma; significa que una vez consolidada una situación procesal, ya no es posible volver atrás, si una etapa se cumplió válidamente ella queda cerrada, sugiriendo a la Corte como solución, la nulidad de la sentencia de segunda instancia, pero únicamente en aquella parte que implicó variación de la clase de responsabilidad del señor PIZARRO MELGAREJO, esto es, del cambio desfavorable de la categoría de cómplice a la de coautor. Para tal eventualidad, añade, necesario sería dictar el fallo de reemplazo.
Así mismo, como argumento adicional, señala que existe violación al principio de favorabilidad, que sin pretender realizar una definición exhaustiva del concepto “Ley procesal de efectos sustanciales”, no cabe duda que ante un cambio de ley procesal el resultado concreto, palpable y objetivo de la nueva normatividad adjetiva es una pena mayor para el procesado y es claro que la nueva ley tiene efectos sustanciales, toda vez que afecta la pena; en apoyo de su posición trae en cita el auto de febrero 14 de 2002 respecto de las diferencias entre uno y otro procedimiento.
Concluye, entonces, que de no ser por la extensa dilación que se dio en la etapa la causa, no habría habido otra solución distinta a la condenar al señor PIZARRO MELGAREJO como cómplice y no como coautor.
Agrega que para la Procuraduría el no seguimiento del antiguo procedimiento y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, viola dos principios fundamentales, el de favorabilidad de efectos sustanciales, por las razones anotadas y el de igualdad, porque si en este proceso se hubieran cumplido los términos, no hubiera llegado el procesado a la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, por consiguiente, los procesados en igualdad de condiciones hubieran tenido que ser penados como cómplices así el concepto de coautoría “se hubiera retorcido en desacuerdo”.
Bajo tales presupuestos, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada, en los términos anotados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- El recurso extraordinario de la casación, como así lo reconocen la jurisprudencia y la doctrina, se constituye como sede única que parte del supuesto de que el debate jurídico y probatorio ha culminado con una sentencia de segundo grado ajustada al derecho sustancial. Es deber del impugnante, como actor de su procedimiento, demostrar que esa declaración judicial, de la cual discrepa, es violatoria de dicho derecho sustancial.
Por lo tanto, la demanda ha de satisfacer a cabalidad las exigencias legales establecidas para el recurso, tanto las de forma como de contenido, pues su procedencia está determinada por la demostración adecuada de alguna de las causales propuestas por el legislador.
Tal requisito se explica por la necesidad de determinar objetivamente el sentido y alcance de la impugnación, en la cual ha de demostrarse no sólo la presencia de yerros judiciales sino también su incidencia en la decisión objetada.
2.- Pretenden, tanto el recurrente como el Ministerio Público, que al amparo de la causal tercera de casación, se invalide la sentencia de segunda instancia, por haber sido proferida dentro de un proceso viciado de nulidad por violación al principio de preclusividad de las etapas procesales.
3.- Es bien cierto, como se afirma en los cargos formulados a la sentencia acusada, que la decisión adoptada por el Juez 12 Penal del Circuito de Cali, al retrotraer la actuación, cuando ya se aprestaba para proferir la sentencia de primer grado, al punto de una nueva intervención de los sujetos procesales en audiencia pública, no obstante ya haberse cumplido esta actuación procesal, no tiene respaldo normativo alguno, por consiguiente, resulta evidente que el juez antepuso su propia discrecionalidad sobre la estructura misma del enjuiciamiento, que, como es bien sabido, constituye una preciosa garantía para el procesado, puesto que ella implica seguridad y certeza sobre las reglas aplicables, de tal manera que en su curso no puede haber sorpresas, ni estratagemas o insidias, menos aun cuando de ellas se desprenda el desconocimiento del equilibrio indispensable para el contradictorio, como en este caso sucedió, puesto que cumplida ya la audiencia pública bajo los auspicios de la nueva ley, con todas las facultades y oportunidades para efectuar variaciones en la calificación jurídica o en las formas de coparticipación, superada la etapa que permitía concentrar la controversia sobre todos los aspectos debatibles y refutables, el juez la invalidó para retrotraer el proceso de nuevo a la audiencia pública, para introducir los cambios que por equivocación o descuido no se realizaron, cuando pudieron y debieron producirse. Quebrantó así la estructura del enjuiciamiento, incurriendo además, en un desconocimiento a la lealtad procesal, que como principio rector del proceso, lo obliga sin discusión alguna.
4.- El juez, en virtud de la imparcialidad a que está obligado, no puede anteponer, so pretexto de un interés público o institucional uno de carácter particular que revele su celo por la acusación, por consiguiente, no puede ostentar su poder ejercitando simultáneamente funciones judiciales y acusatorias, como seguramente se lo permitiría un régimen predominantemente inquisitivo.
La Sala recientemente y a propósito de la imparcialidad del juez, en un evento asimilable al que aquí se analiza, manifestó:
“Así resulta clara la violación del principio de imparcialidad, porque el juez hubo de acudir anticipadamente a una evaluación del material probatorio, distinta de la que hizo la fiscalía, no para evidenciar que el fiscal hubiere incurrido en manifiestas arbitrariedades en la evaluación del caudal probatorio, o porque no tuviere motivación o ésta fuere ambigua o contradictoria, sino para imponer su propio criterio de apreciación de las pruebas, con lo cual no sólo transgredió el principio procesal de preclusión que la ejecutoria de la resolución de acusación ostenta, sino que violó el equilibrio entre acusación y defensa, pues el juez llamado a garantizarlo, se convirtió en acusador y con ello desconoció al tiempo el principio de separación funcional arrogándose la facultad de modificar la acusación en perjuicio del acusador.” 1 (Se resalta)
Es claro que el juez carece de esta atribución, de una parte por la separación funcional que la constitución (artículo 250) establece para la Fiscalía y para el juez, dada la separación del proceso en sus dos grandes etapas de acusación y juzgamiento, sin que la segunda convierta al juzgador en superior funcional del fiscal. Tajantemente lo dijo también esta Sala, como así textualmente lo expuso esta Sala en decisión que la Procuradora Delegada exalta y extracta, cuando ha operado en el trámite la preclusión de un acto procesal:
“así el controlador judicial piense en una calificación que supone más acertada, pues no se trata de que el juez se erija en superior funcional del fiscal, sino que simultáneamente se pretende evitar el quebrantamiento a los principios del acto legal, separación funcional, preclusión del calificatorio e imparcialidad de los funcionarios judiciales. 2 “Ni siquiera por el prurito de que el juez razona más elevadamente o de manera diferente” 3,
Cuando la audiencia pública se había ya realizado conforme a la ley y dentro de ella, conforme a la controversia planteada con una resolución de acusación que imputaba a los sindicados la coparticipación, como cómplices de varios delitos, el juez, motu propio, convocó a una nueva audiencia, anulando la primera, para que la fiscalía variara la calificación en el sentido de imputarles a los procesados la comisión de tales reatos, en grado de autores. De esta manera, en la nueva vista pública, la fiscalía varió en efecto el grado de participación de los incriminados conforme con la solicitud del juez, agregando a la calificación del hecho una circunstancia de agravación, hasta entonces no prevista. La defensa, ante este procedimiento inusitado, no podía menos que enfrentar una situación nueva y, desde luego, en desventaja, una sentencia que condenaba a los inculpados como autores de los hechos por los cuales había sido llamados a juicio, pero en grado de complicidad, de lo cual ya habían ejercitado su defensa. Por consiguiente ante la intervención del juez, en detrimento del principio de imparcialidad, que se analiza, la defensa con su intervención en la nueva audiencia, no convalidaba la irregular actuación del juez.
La independencia del juez, de ninguna manera podía comprometer su ecuanimidad y equilibrio, ante situaciones legalmente cumplidas.
5.- La preclusión de un acto procesal – ha dicho la Sala –“significa que no es posible volver a realizarlo, así sea con el pretexto de mejorarlo o de integrarlo con elementos omitidos en la debida oportunidad, máxime si quien pretende renovarlo (juez) carece de competencia para hacerlo. El principio de preclusión, en la práctica, trata de evitar los retrocesos innecesarios, salvo la nulidad que tampoco podría asumirse como disculpa, pues sería ella una manera de disfrazar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las atribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales.” 4
En efecto, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite, sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. .
La nulidad, a la cual acudió el juez de primera instancia, sólo está prevista para actuaciones de tal manera irregulares que le pudieran impedir emitir el fallo de fondo. Pero en el presente asunto, el fiscal exhibió tanto en la resolución de acusación como en la primera audiencia una motivación apoyada en su propia apreciación de las pruebas y en su razonada valoración jurídica de los hechos, y en tal sentido se cumplió para la defensa el derecho de contradicción. En consecuencia, al juez ya le estaba vedado cambiar o hacer cambiar la acusación, precluida como estaba la etapa del juzgamiento con la audiencia pública realizada conforme a la ley.
Pero es que la Ley 600 de 2000, a diferencia del estatuto anterior, despojando a la resolución de acusación como ley invariable del juicio, en cuanto a la calificación jurídica de la conducta se refiere, autoriza plurales oportunidades para su variación. En efecto, una vez se cumple un término para preparar las audiencias preparatoria y pública, eventualmente permite invalidar la actuación ante posibles nulidades originadas en la etapa de la instrucción (artículos 400, inciso .2º y 401). Si evidenciare el juez, dice el artículo 402 (ib.) que ha existido un error en la calificación jurídica provisional de la conducta que llegare a afectar su competencia, debe declararlo así para desprenderse del expediente y, aún fijada la competencia bajo la calificación que prevalezca, ésta se podrá discutir de nuevo ante prueba sobreviniente (inciso 3º, 402) y, una nueva oportunidad surgirá para variar la calificación, cuando concluida la práctica de pruebas, cambia un elemento básico estructural del tipo, ora la forma de coparticipación o ya la imputación subjetiva o bien se desvirtúan circunstancias de atenuación o se reconocen otras de agravación que, como tales, modifiquen los límites punitivos.
Estas variaciones las puede efectuar el fiscal por su propia iniciativa o a petición del juez, pero en tal caso, como ya lo puntualizó la Sala5 , y así lo recuerda la Delegada en su concepto, “debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez”. (Lo resaltado no es del texto). “Solo una vez se puede variar la calificación, – añade la Sala – pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión.”6 (Se resalta ahora).
El juez, ante tales eventos, no es un espectador pasivo. Es, por excelencia, el director del juicio y de los debates en las diferentes oportunidades acotadas y ello le exige el deber de “resolver los asuntos sometidos a su consideración, dentro de los términos previstos en la ley y con sujeción a los principios y garantías que orientan el ejercicio de la función jurisdiccional”, como así perentoriamente se lo impone el artículo 142, ordinal 1º del nuevo Código de Procedimiento Penal. Como bien se aprecia, esta facultad para dirigir el proceso, le exigen atención y cuidado, sin facultarlo para que a su arbitrio lo realice por fuera de la oportunidad legal, vale decir, luego de la preclusión de los actos procesales.
6.- Es evidente, entonces, que la Corte casará la sentencia materia de impugnación extraordinaria, declarando la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto del 6 de noviembre de 2001, mediante el cual se declaró la nulidad de la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 24 de septiembre del mismo (fl. 518 c # 2), puesto que la sentencia de segundo grado no advirtió el yerro cometido en la de primera instancia con la cual se integra sustancialmente impactándose del vicio de actividad que a la de primer grado afectó.
Ahora bien, como consecuencia de la decisión anunciada cobra vigencia la resolución de acusación proferida 24 de febrero de 1997 por la Fiscalía 72 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cali, mediante la cual fueron acusados los señores PIZARRO MELGAREJO y ARIAS TOBÓN por los delitos de estafa en concurso con falsedad en documento privado a título de cómplices, lo cual significa que el paso del tiempo ha hecho posible el fenómeno jurídico de la prescripción.
En efecto, los procesados fueron acusados por el delito de estafa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 356 del Código Penal de 1980, vigente cuando sucedieron los hechos, disposición que adscribía como sanción pena privativa de la libertad de uno (1) a diez (10) años, tiempo en el cual operaría el fenómeno jurídico de la prescripción; empero, teniendo en cuenta que en la resolución de acusación la complicidad como forma de participación, en términos del artículo 24 ibídem, la pena se reducirá en una sexta (1/6) parte, quedando una pena máxima a imponer de 8 años 4 meses de prisión, como término prescriptivo durante la fase de la instrucción y, de cinco años durante la etapa del juicio.
Sin embargo, para determinar este lapso, se debe tener en cuenta la nueva normatividad penal, toda vez que el artículo 246 dispone una pena máxima de 8 años, cuya aplicación retroactiva se deriva de la favorabilidad que reporta frente a los 10 años establecidos por el anterior artículo 356, cifra que, disminuida en una sexta (1/6) parte conforme al artículo 30, se reduce a 6 años 8 meses, la que a su vez se disminuye a la mitad, esto es, 3 años 4 meses, por mandato del artículo 86 del Código Penal, mas, como no puede ser inferior a 5 años, la acción penal para el delito de estafa prescribe en dicho término.
Igual situación se predica en el evento de tenerse en cuenta las circunstancias de agravación punitiva prevista en el artículo 267-1 de la actual codificación penal, pues como ya se ha dicho, la pena máxima para el delito de estafa según el artículo 246 de la Ley 599 de 2000, es de 8 años, incrementada en la mitad por razón de la cuantía (artículo 267-1 ibídem) ascendería a 12 años, que disminuidos en una sexta (1/6) parte, por virtud del artículo 30 ejusdem, mudaría el monto máximo en 10 años, reducidos a la mitad según la preceptiva del artículo 86 ibídem, quedaría un quantum de cinco (5) años, lapso en el cual prescribe la acción penal para el delito de estafa.
Como la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 21 de marzo de 1997, es evidente que el término de la prescripción se encuentra superado, pues se cumplió el 21 de marzo de 2002, por lo tanto, debe decretarse en favor de los procesados JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBÓN la cesación de procedimiento. La Sala, como antes se dijo, había decretado ya la prescripción de la acción correspondiente al delito de falsedad en documento privado por el cual los procesados habían sido también llamados a responder en juicio (fl. 18 cuaderno de la Corte).
7.- Finalmente, como el Ministerio Público, insta a la Corte para que determine la incidencia de la variación de la calificación jurídica en la diligencia de audiencia pública, es decir, en relación con el hito que marca la interrupción del ciclo prescriptivo y la iniciación del nuevo término. Al respecto debe considerarse que el artículo 86 del Código Penal, determina con suficiente claridad que la interrupción del término de la prescripción tiene lugar cuando la resolución de acusación adquiere su ejecutoria, en esto el texto legal es suficientemente claro. Por consiguiente, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, llevada a cabo en la diligencia de audiencia pública, por error en la denominación jurídica o por prueba sobreviniente, no comporta la elaboración de una nueva resolución de acusación, sino, que, como ya la Sala lo ha precisado, para los efectos de la calificación jurídica, la resolución de acusación ya no constituye, en el nuevo estatuto procedimental, una ley inmodificable para el juicio, y sí un objeto más de éste, es decir, pasible de controversia y de modificación, pero, como del texto del artículo 404 se infiere, únicamente para los efectos de la calificación jurídica de la conducta punible. Significa lo anterior, que dentro del proceso sólo es permitido edificar una resolución de acusación, susceptible de variar la imputación jurídica en la diligencia de audiencia pública, sin que ello implique, se repite, la prolongación de la interrupción del ciclo prescriptivo o la iniciación de un nuevo término, que el legislador no ha previsto.
Sostuvo, además, el Ministerio Público, que procede la casación parcial de la sentencia acusada, si se tiene en cuenta que si en el trámite de la causa ante el a quo, se hubieran cumplido los términos, el proceso no hubiera llegado a la vigencia del nuevo código, por consiguiente, los procesados en igualdad de condiciones, hubieran tenido que ser condenado como cómplices, así el concepto de autoría se hubiera “retorcido”.
Como fácilmente se observa, con su postura la Delegada suplió a la parte actora en la formulación del cargo mediante el cual postula la nulidad de la sentencia, para realizar su propio alegato en el que expone con mayor énfasis la necesidad de invalidar la actuación.
El deber de la Delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, se contrae al estudio de la demanda y sólo con relación a los cargos y a los términos en ella propuesta, habida consideración de que el principio de limitación que rige el recurso de casación también se extiende a este sujeto procesal, por lo tanto, no puede entrar a subsanar las deficiencias técnicas ni argumentativas del casacionista.
En múltiples pronunciamientos la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que el concepto que obligatoriamente tiene que rendir el Ministerio Público, lo es en relación con la demanda, pues no puede confundirse el hecho de que la casación tenga el alcance de ser un cuestionamiento técnico jurídico sobre la legalidad del fallo, con una inagotable facultad en la postulación de los errores en que pudo incurrir el juzgador, los cuales de manera exclusiva deben ser presentados por el recurrente, excepto, cuando impera la facultad oficiosa de la Corte al advertir una nulidad o cuando sea ostensible el atentado contra las garantías fundamentales, caso en el cual, podrá por supuesto, sugerir la casación oficiosa buscando que la Corte se pronuncie en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, formulación que el Ministerio Público en esta ocasión no propone.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que la acción penal del delito de estafa, se ha extinguido por prescripción. En consecuencia, se ordena el cese de procedimiento que se adelanta contra los señores JAIME HUMBERTO PIZARRO MELGAREJO y EFRAÍN ARIAS TOBÓN.
SEGUNDO: CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
TERCERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto de fecha 6 de noviembre de 2001, mediante el cual el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, invalidó la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el 24 de septiembre de 2001.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS
CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 C.S.J. casación. No. 11.923. Mayo 16 de 2002. M. P. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando Enrique.
2 C.S.J. Casación No. 10.809. febrero 24 de 2000. M. P. GÓMEZ GALLEGO, Jorge Aníbal.
3 C.S.J. Sentencia de febrero 4 de 1.999
4 Ibídem.
5 C. S. de J. M.P. Dr. CÓRDOBA POVEDA, Jorge. Auto colisión de competencia febrero 14 de 2002
6 Íb.