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Proceso No 19865
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
Aprobado acta No. 074
Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil cuatro (2004)
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil contra la sentencia del 7 de diciembre de 2001, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., al modificar la proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito de esta capital, condenó a los procesados LUIS GUILLERMO CORTÉS RAMÍREZ a la pena principal de 12 meses de prisión como coautor del delito de estafa agravada en grado de tentativa; a CARLOS ARTURO TORRES PARADA y a CARLOS JOSÉ MONROY GROSS los condenó a 24 meses de prisión y multa de $5.000, así como al pago de $588.219.776 por concepto de daños y perjuicios ocasionados con el delito, como coautores responsables del concurso de delitos de estafa agravada en grado de tentativa y fraude procesal.
El a quo le había impuesto a CORTES RAMÍREZ 24 meses de prisión y a CARLOS J. MONROY GROSS y ARTURO TORRES PARADA 36 meses, multa de $100.000 por el concurso de estafa consumada y agravada con fraude procesal, imponiéndoles, además, la obligación de pagar $14.625.874.704 a favor de NADIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO
La sentencia de segunda instancia también fue recurrida en casación por el defensor del procesado CARLOS JOSÉ MONROY GROSS; sin embargo, ante su fallecimiento, esta Sala mediante auto del pasado 24 de junio, declaró extinguida la acción penal en cuanto a dicho procesado se refiere.
HECHOS
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en la sentencia impugnada los presentó de la siguiente manera:
“Mediante Escritura Pública No. 6733 del 25 de septiembre de 1979, otorgada en la Notaría Quinta del Circulo de Bogotá, se constituyó la sociedad ‘TORRES & ORDÓÑEZ LTDA”, siendo socios DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO, CARLOS ARTURO TORRES MONROY y MARÍA PAULINA PARADA DE TORRES, con un capital social de $1.800.000 representados en $18.000 cuotas sociales por valor de $100.oo cada una, aportes del 50%, 30% y 20%, respectivamente, del capital social, hechos en su orden por los citados socios, quienes acordaron como objeto principal la explotación de la industria hotelera.
Inicialmente, se designó como gerente y representante legal a CARLOS ARTURO TORRES MONROY y como gerente suplente a DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO, estipulándose que el suplente reemplazaría al titular en ausencia temporal, y siendo definitiva, el suplente o cualquier otro socio y a cualquier extraño con cargo en la sociedad, constituiría garante de obligaciones personales de los socios o de terceros.
El socio CARLOS ARTURO TORRES MONROY ofreció en venta sus aportes, y con autorización de los socios, quienes no ejercitaron el derecho de preferencia, se vendieron a la sociedad ‘TORPAR LTDA’ – acta de abril 8 de 1988 – quedando entonces la sociedad ‘TORRES Y ORDÓÑEZ Ltda’ así: DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ con 50% ‘TORPAR LTDA’ con el 30% y MARÍA PAULINA PARADA DE TORRES con el 20 %, que se elevó a escritura pública 1303 de abril 8 de 1988 de la Notaría Dieciocho de Bogotá.
El día 9 de abril de 1988, según acta No. 5, se reunió la totalidad de los socios, y se designó como gerente a CARLOS ARTURO TORRES PARADA, reunión a la que expresa el denunciante DANIEL ORDÓÑEZ no haber asistido, pese a que se le hizo figurar como socio que la presidió, nombramiento que se inscribió en la Cámara de Comercio el 22 de octubre de 1990.
Nuevamente se reunió la junta de socios en pleno, según acta No. 6 del 31 de agosto de 1992, en la que figura como asistente el denunciante, quien afirma no haber estado presente, y se designó como revisor fiscal a NÉSTOR ABILIO MORENO TORRES, meses después se acepta su renuncia y se designa su reemplazo según acta No. 7 de mayo 6 de 1993, en la que figura como asistente el denunciante, quien sostiene no haber estado presente. En las dos actúa como secretario LUIS GUILLERMO CORTÉS, a quien se autoriza para gestionar los trámites pertinentes ante la Cámara de Comercio.
El gerente designado de acuerdo con el acta No. 5, CARLOS ARTURO TORRES PARADA constituyó hipoteca abierta de primer grado a favor de CARLOS JOSÉ MONROY GROSS, hasta por la suma de mil millones de pesos ($1.000’000.000) gravando el 50% del inmueble de la sociedad donde funciona el denominado Motel Paracaídas, para garantizar deudas de la sociedad, las suyas como gerente y como persona natural, las de la sociedad ‘Torpar Ltda’ y las de la socia MARÍA PAULINA PARADA DE TORRES y suscribió un pagaré por igual valor a favor de MONROY GROSS.
En junio 8 de 1994, en Asamblea de socios, convocada por el socio mayoritario, quien estuvo acompañado de su apoderada, según consta en acta No. 8, cuestionó el nombramiento de gerente en cabeza de TORRES PARADA, quien afirmó que había sido nombrado por acuerdo entre su progenitora, WILLIAM GALLEGO y DANIEL ORDÓÑEZ, quien dio su aceptación verbal y sostuvo que su gerencia fue nominal, y que en ninguna forma afectó los bienes de la sociedad. En la misma reunión, se aceptó la renuncia del gerente y se designó en su lugar a MARÍA PAULINA PARADA DE TORRES, con la suplencia de DANIEL ORDÓÑEZ.
Con base en el pagaré, CARLOS JOSÉ MONROY inició proceso ejecutivo ante el juzgado Diecisiete Civil del Circuito de esta ciudad, en contra de CARLOS ARTURO TORRES PARADA y la sociedad “TORRES Y ORDÓÑEZ LTDA” dentro del cual se embargaron y secuestraron bienes de dicha sociedad.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Con base en la denuncia formulada, a través de apoderado, por DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO, la Fiscalía 78 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., el 7 de mayo de 1997, al proferir resolución de apertura de instrucción, dispuso, entre otras diligencias, la indagatoria de CARLOS ARTURO TORRES (f. 54 c # 1) la que se recibió el 22 de mayo siguiente (f. 84 c # 1). Así mismo, se ordenó la vinculación de CARLOS MONROY GROSS y de GUILLERMO CORTÉS RAMÍREZ(f. 88 c # 1) al primero, se le recibió indagatoria el 30 de mayo de 1997 (f. 99 c # 1) y, al segundo el 19 de junio siguiente. (f. 191 c # 1) La situación jurídica se les resolvió el 15 de julio de 1998 con medida de aseguramiento de caución prendaria a CARLOS ARTURO TORRES como probable autor del delito de abuso de confianza, en tanto que, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento respecto de TORRES PARADA y CORTÉS RAMÍREZ por el delito de fraude procesal. Igual decisión se produjo en favor de CARLOS JOSÉ MONROY por el posible delito de abuso de confianza y precluyó la investigación a favor de todos los sindicados por el delito de falsedad en documento privado. (f. 129 c # 2)
La Jefatura de la Unidad de Delitos Financieros clausuró la etapa instructiva mediante resolución del 4 de marzo de 1999 (f. 88 c # 4), calificando la actuación el 19 de mayo del mismo año con resolución de acusación en contra de CARLOS MONROY GROSS, CARLOS TORRES PARADA y GUILLERMO CORTÉS RAMÍREZ como autores del delito de estafa agravada, en grado de tentativa y, a los dos primeros en concurso con el delito de fraude procesal (f. 242 c # 5). Contra dicha providencia, se interpusieron los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación; el primero, fue resuelto mediante resolución del 24 de junio de 1999 con la que se corrige el “lapsus cálami en el cual involuntariamente se incurrió en la redacción del texto, por lo cual se deberán tener como no escritas las siguientes expresiones: en la página 13 de la Resolución Acusatoria: ‘y art. 22 del C. P’ y en la página 11 del mismo calificatorio ‘en grado de tentativa’.” (f. 272 c # 5) El recurso de apelación fue resuelto mediante resolución del 30 de septiembre de 1999 por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., confirmando la providencia impugnada con la indicación efectuada en la resolución que resolvió el recurso de reposición.
El Juzgado 1° Penal del Circuito de Bogotá D. C., imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 31 de enero de 2001 (f. 59 c # 3 de la causa), por medio de la cual, en armonía con la acusación, dictó la sentencia mencionada en la primera parte de esta providencia.
El defensor del procesado CARLOS JOSÉ MONROY GROSS recurrió la sentencia de primera instancia, siendo modificada en la forma indicada precedentemente, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., la que es objeto del recurso extraordinario que la Sala procede a resolver.
LAS DEMANDAS
1.- Demanda presentada a nombre del procesado CARLOS JOSÉ MONROY GROSS.
1.1.- En el primer cargo, el defensor del procesado acusa la sentencia de incurrir en un error de hecho por falso juicio de existencia originado en la falta de apreciación de algunas pruebas que obran en el expediente y que acreditan que los préstamos efectuados por CARLOS MONROY a CARLOS ARTURO TORRES no fueron simulados sino reales.
El actor señala, en síntesis, que al expediente se anexaron fotocopias de cheques girados por MONROY en el mes de marzo de 1994, los cuales fueron posfechados y que si se hace la conciliación con el extracto correspondiente a ese mes, se establece que fueron pagados, luego no hay duda que esos dineros salieron del patrimonio del deudor e ingresaron al del acreedor.
Refiere, que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, por omitir la valoración de los siguientes medios de convicción: el documento suscrito tanto por el deudor como por el acreedor (f. 106 c # 7) en el cual aparecen las cuentas que explican la cifra de mil millones de pesos acordada para la hipoteca abierta y proyectada a junio de 1994; el cuaderno en donde obra copia de la solicitud de medidas preventivas; la solicitud de embargo del remanente y bienes que se llegaren a desembargar dentro del proceso ejecutivo de HERNANDO TOSCANO contra CARLOS ARTURO TORRES de septiembre 20 de 1994; y la declaración del denunciante DANIEL ORDÓÑEZ rendida el 23 de noviembre de 1998 y la de su abogada del 22 de mayo de 1997. Advierte que si el Tribunal no hubiera ignorado estas pruebas, la inferencia que habría tenido que hacer era que los créditos fueron reales
Así mismo, sostiene que también fueron ignoradas las declaraciones del denunciante del 24 de septiembre de 1997 y la ampliación de indagatoria de CARLOS TORRES, que de haberlas tenido en cuenta habría establecido que en el medio en que actuaban los sindicados y el denunciante es perfectamente normal que se hagan préstamos cuantiosos con garantías personales, como una letra de cambio o un cheque. Igual yerro le atribuye por omitir la apreciación de la primera ampliación de la denuncia formulada por DANIEL ORDÓÑEZ, según la cual MONROY estuvo con TORRES PARADA recorriendo el motel a finales del año de 1993 y a comienzos del 94 que evidencia que tenía interés de conocer el bien con el cual le ofrecían garantizar el crédito que iba a otorgar.
1.2.- Afianza el segundo cargo, por error de hecho por falso juicio de existencia, al ignorar las pruebas que demuestran fehacientemente que en ningún momento existió de parte del procesado la intención de inducir o mantener en error por medio de artificios o engaños al denunciante para obtener un provecho ilícito.
Indica como pruebas dejadas de valorar: a) La carta mediante la cual CARLOS ARTURO TORRES le responde a DANIEL ORDÓÑEZ la comunicación del 7 de mayo de 1994; b) Las comunicaciones cruzadas entre el IDU y la sociedad TORRES & ORDÓÑEZ LTDA, así como la promesa de venta en la cual le ofrece la suma de $5.454’763.000; c) La solicitud de embargo de bienes formulada por el señor MONROY; d).- El acta de la diligencia de secuestro del establecimiento de comercio denominado Motel Paracaídas; e).- No se dio cuenta que entre la petición y la realización del secuestro transcurrieron dos años y medio; y, f).- No tuvo en cuenta los documentos en los cuales se plasmaron los acuerdos a que llegaron deudor y acreedor.
Luego de hacer énfasis en la trascendencia de los yerros denunciados, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo de carácter absolutorio.
2.- Demanda presentada por el representante de la parte civil.
2.1.- Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal derogado y en consecuencia la aplicación indebida de los artículos 61, 67 y 356.
Tras mencionar la evolución normativa y jurisprudencial que ha tenido el instituto jurídico de la tentativa y advertir que de acuerdo al cargo, en su desarrollo acepta la narración de los hechos y la apreciación de las pruebas que hizo el Tribunal, plantea que la Corporación “aplica indebidamente el artículo 22 del C. P., derogado, ya que no se estructura la tentativa de estafa sino éste mismo delito pero consumado”.
Sostiene, en consecuencia, que el Tribunal afirmó que el provecho ilícito propuesto no alcanzó su objetivo económico, empero, considera que tal afirmación no es cierta, ya que se logró el embargo de la sociedad y el embargo y secuestro de los bienes propiedad de ésta y, además, la sentencia es injusta e ilícita al punto que se estructuró, probó y condenó a dos de los aquí procesados por el delito de fraude procesal.
Discrepa de la afirmación del Tribunal cuando alude que “no se ha probado dentro del proceso que el patrimonio de TORRES PARADA se haya incrementado aunque evidentemente se haya afectado los intereses económicos de la sociedad”, pues, a su juicio, tal afirmación no es cierta ya que se encuentra probado dentro del proceso que a la fecha están vigentes un embargo y secuestro de la sociedad misma y los bienes de la sociedad a favor de uno de los coautores de los delitos investigados, como lo es MONROY GROSS de quien dice actuó de común acuerdo con TORRES PARADA en la ejecución de esta defraudación.
Insiste en que el delito de estafa se consumó en su totalidad, pues se tipifican perfectamente del mismo, además, que también fue lesionado el bien jurídico tutelado. Señala que como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal derogado, se aplicaron indebidamente el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal y el artículo 67 ibídem, porque la pena se determinó como si fuera un delito tentado y no consumado, es decir, la pena impuesta debió ser mayor a la señalada por el Tribunal, lo cual interesa a la parte civil, toda vez que los perjuicios también se vieron reducidos por virtud de esta aplicación indebida de la tentativa en el delito de estafa.
Destaca que es equivocada la crítica que hace el Tribunal, a la sentencia de primer grado en el sentido de que no tuvo en cuenta que la estafa “… se presentó en la modalidad de tentativa, tal como se plasmó en el pliego de cargos…”, cuando en realidad se acusó por el delito de estafa consumado, pues las expresiones relacionadas con la tentativa fueron desechadas mediante resolución del 24 de junio de 1999, de igual manera la segunda instancia, confirmó el pliego de cargos por el concurso de delitos de estafa y fraude procesal consumados.
Considera que se debieron aplicar los artículos 356 del Código Penal, sin tener en cuenta la tentativa, esto es, en la modalidad de consumado, así como el artículo 372 en su numeral 1°, puesto que el delito es agravado por la cuantía.
Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada y se condene a LUIS GUILLERMO CORTÉS RAMÍREZ a la pena principal de 24 meses y a la suma de $10.000 como coautor del delito de estafa agravada, a CARLOS ARTURO TORRES PARADA y a CARLOS JOSÉ MONROY GROSS a las penas principales de 36 meses de prisión y multa de $100.000 como coautores del concurso de delitos de estafa agravada y fraude procesal.
2.2.- Cargo segundo: causal 1° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, error de hecho por falso raciocinio sobre el dictamen pericial, con lo cual se violaron indirectamente los artículos 44 del Código de Procedimiento Penal y 72 del Código de Procedimiento Civil y 103, 106 y 107 del Código Penal, estos últimos por aplicación indebida.
Precisa que de acuerdo con el dictamen pericial y su apreciación en la sentencia, son cuatro los temas fundamentales en los cuales el Tribunal incurrió en el falso raciocinio, con fundamento en los cuales desestimó el dictamen pericial como prueba de los perjuicios y liquidó los mismos, apoyándose en los artículos 106 y 107 del Código Penal, que no podía aplicar por existir en el expediente prueba suficiente de los daños causados con la infracción.
Inicialmente, afirma que el Tribunal al referirse al dictamen pericial señaló que “… incluye como base de indemnización, en primer lugar, el valor del pagaré y límite máximo de la hipoteca abierta, por MIL MILLONES DE PESOS, aduciendo que dicha suma no ingresó en el activo de la sociedad Torres y Ordóñez. Si en realidad el crédito hubiese existido, si se había tramitado en beneficio de la sociedad y dentro del giro normal de su actividad, y se lo hubiera apropiado alguno o algunos de los procesados, sería lógica su inclusión dentro de los daños causados, pero como dicha suma no existió, ni fue entregada en mutuo, ni correspondía al giro de los negocios de la sociedad, no puede ser incluida dentro del avalúo de daños y, menos como base de intereses o indexación.”
Sostiene que las anteriores apreciaciones efectuadas son contrarias a las afirmaciones del perito y originaron el error de hecho por falso raciocinio porque cuestiona la validez del dictamen a partir de una equivocada concepción de lo ocurrido, desconociendo, además, que las normas que rigen los títulos valores conducen a conclusiones completamente diferentes.
Luego de puntualizar algunos aspectos sobre la teoría de los títulos valores, sostiene que lo importante en este punto es aclarar que el pagaré, como título valor, desde el momento de su creación se desliga del negocio jurídico que le dio origen, de manera que de acuerdo con las reglas de su circulación, quien lo tiene en su poder no le interesa si en realidad se realizó el negocio jurídico que le dio origen (en este caso el mutuo) porque lo puede cobrar al deudor independientemente de que éste haya realizado tal negocio jurídico. En otras palabras, precisa que el daño y su consecuente perjuicio deviene no de la posibilidad o no de hacerlo efectivo porque ésta se da desde el momento en que se suscribe y acepta, sino, precisamente “en que haber elaborado con el propósito de estafar dicho título valor ya crea un perjuicio porque ese título valor entra desde ese momento al tráfico jurídico, como prueba, como exigibilidad y se ve la autonomía de cada una de las obligaciones que están incorporadas en ese título sin que se requiera se incorpore al negocio jurídico que le dio valor.” Concluye, entonces, que en este caso está probado que el cobro se está intentando, por lo cual la sociedad tiene gravado su patrimonio no solamente con el embargo, sino con la obligación de pagar el pagaré, de manera que su valor debe ser incluido como perjuicio.
En relación con lo afirmado por el Tribunal respecto de la hipoteca de la que precisa que dicha suma no existió “ni fue entregada en mutuo, ni correspondía al giro de los negocios de la sociedad, no puede ser incluida dentro del avalúo de daños, y menos como base de intereses o indexación”; enfatiza que es evidente la equivocación, porque el daño puede ser futuro si la causa que lo originó es cierta. En este caso, insiste que el daño es cierto, que la obligación de pagar mil millones de pesos consta en el pagaré y éste es exigible por quien lo tenga en su poder, de manera que afecta el patrimonio de la sociedad defraudada. Además, debe tenerse en cuenta que la causa del perjuicio no es la existencia de un mutuo, sino la realización del delito que dio origen a un título valor que representa, para la sociedad, un pasivo de mil millones de pesos, esto es, independientemente de que la deuda realmente exista, el patrimonio de la sociedad se ve afectado y, por consiguiente, su monto (del pagaré, no del mutuo simulado) es un perjuicio real para ella. Agrega que en definitiva es obvio, que el mutuo generaría pérdidas pero la infracción y el perjuicio se deducen del monto contenido en el pagaré ya que desde que este se suscribe empieza a ser válido, exigible y autónomo en el mundo jurídico con las consecuencias indicadas en su oportunidad, el mutuo puede estar viciado, esto es el contrato, pero la obligación que contiene es protegida por la ley (artículo 622 del Código de Comercio).
Señala que la causa del perjuicio, no fue la constitución de una hipoteca, contrato que a la larga no se utilizó para iniciar el proceso ejecutivo porque este fue quirografario, generando otra situación como es que por una misma obligación y objeto, el mismo bien esté gravado por una hipoteca y un embargo fruto de un proceso quirografario, lo cual, en lugar de demostrar que no se ha causado daño por este concepto, está acreditando una vez más las maniobras fraudulentas de los procesados. Insiste, en que en el expediente existe prueba suficiente para que el perito haya tenido en cuenta, como base de su cálculo, los daños derivados de esta causa y que el juez hizo bien en apreciar el dictamen con su respaldo probatorio y no sin él.
La causa que genera el daño es precisamente la suscripción fraudulenta del título valor y, por supuesto, de él se derivaron consecuencias una de las cuales fue el proceso ejecutivo singular, que se originó por la aparición de documentos no acordes con la verdad que dieron lugar a la estructuración de las conductas punibles.
Refiere que la relación entre el tema de los títulos valores y el proceso penal, se establece porque los delitos cometidos solo generarían en sus responsables ganancias y no pérdidas, es decir, al momento de hacerse efectivo el remate de los bienes incluso los sentenciados recibirían dineros pero no perderían ni un solo centavo, pérdida que sería asumida única y exclusivamente por el señor ORDÓÑEZ ya que quienes fraguaron la estafa y generaron el cobro del proceso ejecutivo, sabían su meta criminal, que era perjudicar a su socio mayoritario y salir beneficiados.
En segundo lugar, aduce que hay una falsa apreciación de la prueba pericial cuando el Tribunal considera como error el hecho de “haber incluido como perjuicio causado todo lo referente al llamado proyecto Acapulco, no solamente en los gastos realizados, sino en las eventuales ganancias que supuestamente produciría de haberse realizado, tomando erróneamente como base el producido de un motel con varios lustros de funcionamiento, clientela, etc., y datos parciales e incompletos de otros establecimientos. Tratándose de un proyecto futuro, mal puede ser incluido como perjuicio, y menos aún valorando una supuesta y probable utilidad, sin siquiera haberse iniciado su construcción. Es que los perjuicios deben ser reales, causados efectivamente y, además, ocasionados como consecuencia directa del ilícito y no simplemente posibilidades futuras y ganancias probables de haberse realizado una inversión.”
Considera equivocada la anterior afirmación, porque vuelve a señalar que los perjuicios deben ser reales, lo que entiende como causados efectivamente y ocasionados como consecuencia directa del ilícito, sin que pueda tenerse como perjuicios las posibilidades futuras y ganancias probables de haberse realizado una inversión, en tales condiciones el Tribunal yerra sobre el alcance de un concepto jurídico y, por ende, aprecia falsamente el dictamen.
Puntualiza que el daño futuro existe y genera perjuicios resarcibles pero no por la pérdida de la pretensión, sino por la pérdida de la oportunidad o por la generación de un perjuicio lejano del azar. Aclara que un perjuicio puede ser futuro pero no por ello incierto, la certeza no depende de la actualidad o no sino de su efectiva causación. Enfatiza que los perjuicios son reales, porque su representado invirtió fuertes sumas de dinero para estudiar y elaborar el proyecto, representados en los costos de las asesorías legales, los planos, los permisos, etc.
Aduce, por vía de ejemplo, para demostrar el falso raciocinio, que de ser cierta la afirmación del Tribunal, ninguna persona podría recibir indemnización por los salarios que hubiere recibido una persona muerta, ya que esto sería una simple especulación.
En tercer lugar, señala que no comparte la apreciación del Tribunal en torno a los perjuicios causados con ocasión a la propuesta del IDU cuando afirmó que el motel ha seguido funcionando y el precio ofrecido expresa el avalúo que unilateralmente realizó el ente Distrital, pero dentro del proceso de expropiación tendrá que valorarse el mismo como unidad económica, de manera que en forma alguna se perdió totalmente el bien; porque esos dineros dejaron de entrar efectivamente al patrimonio del señor ORDÓÑEZ y por ello constituyen lucro cesante dentro del acápite de daños materiales. Lo anterior, adquiere relevancia frente a la oferta del IDU ya que aquí el señor ORDÓÑEZ y la sociedad de la que es socio, sufrieron en un 50% graves y serios perjuicios fruto no de un proceso ejecutivo sino de un hecho punible por haber perdido la oportunidad de celebrar un contrato de compraventa con este instituto distrital en condiciones normales y beneficiosas para su representado.
Por ultimo, en lo que atañe a la póliza de seguros Cóndor que respaldaba y garantizaba las medidas cautelares solicitadas por la parte civil, considera que si bien es cierto en su debido momento puede ser devuelta, no se tasaron los perjuicios que se causaron ya que esa suma ha generado intereses, toda vez que no ha ingresado al patrimonio de ORDÓÑEZ y sí salió del mismo. Asegura que ni la primera ni la segunda instancia tuvieron en cuenta este aspecto del peritaje y, por ende, estaba en la obligación de incluir el monto total de la póliza y sus intereses dentro del acápite de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, lo primero, porque salió de su peculio y, lo segundo, por los intereses que ha dejado de percibir con base en esa suma que garantiza un embargo.
Solicita, en consecuencia, se case la sentencia y se condene a los responsables por los delitos que originaron la indemnización total de los perjuicios que aparecen en el fallo de primera instancia y, en especial, en el dictamen del perito contable.
SUJETO PROCESAL NO RECURRENTE
El defensor del procesado CARLOS JOSÉ MONROY GROSS dentro del término legal previsto para los sujetos procesales no recurrentes, presentó escrito de oposición a la demanda de casación presentada por el representante de la parte civil, en los siguientes términos:
En relación con el cargo propuesto al amparo de la causal primera por violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal, vigente para la época de los hechos, afirma que en el fallo impugnado se adoptaron dos determinaciones: una, en el aspecto penal reconociendo la tentativa y, la otra, independiente de la anterior, sobre el tema civil de la cuantificación de los perjuicios.
Luego de transcribir apartes de la sentencia impugnada, advierte que en la desestimación del dictamen pericial y el señalamiento del nuevo monto de perjuicios no tuvo ninguna incidencia el hecho de que se considerara que el delito de estafa no fue consumado o tentado, siendo notorio que el demandante no establece ninguna relación entre el reconocimiento de la tentativa y la disminución de la condena en perjuicios, por ello carece de interés, razón por la demanda en este primer aspecto debe ser rechazada.
Sobre el segundo cargo, refiere que el censor se limitó a enunciarlo por error de hecho por falso raciocinio y a renglón seguido se olvidó de él para dedicarse a exponer consideraciones de carácter personal, ubicándose en un simple enfrentamiento con el criterio del juzgador.
Así mismo, considera que el demandante no sólo acumula una serie de afirmaciones que a nada conducen, sino que, además, viola el principio de no contradicción, pues señala que lo que le interesa demostrar es la existencia de pruebas que respaldan el dictamen del perito, olvidando que no fue un falso juicio de existencia lo propuesto sino un falso raciocinio en la apreciación del dictamen pericial.
Considera equivocada la pretensión del recurrente, pues es ilógico que habiendo sido neutralizado el proceso ejecutivo adelantado por su representado con la sentencia dictada en su contra, pretenda que se le pague a la parte civil los mil millones de pesos correspondientes al valor del pagaré, con el absurdo argumento de que con el solo hecho de firmarlo se le causó un daño. Además, lo que pretende es un enriquecimiento sin causa, ya que como está probado y se reconoce en la sentencia a DANIEL ORDÓÑEZ no se le ha afectado absolutamente nada y el embargo contra la sociedad de la cual forma parte es únicamente por el 50% de manera que su interés está a salvo ahora y hacia el futuro.
Refiere que el yerro por el que acusa al Tribunal se presenta en el alcance de un concepto jurídico y, por ende, aprecia falsamente el dictamen. Es claro – señala – que la imputación del falso raciocinio se queda sin sustento en este tema, porque la inconformidad nada tiene que ver con las reglas de la sana crítica, sino que se centra en el entendimiento de un concepto jurídico al cual el demandante aspira a que se le dé un alcance mayor fundamentado no en la existencia de un error sino en un parecer distinto al del fallador.
Al margen de las deficiencias técnicas que resalta, considera que no es cierto que el Tribunal tenga un concepto jurídico equivocado, pues simplemente advierte que lo señalado por el perito no reúne las características esenciales para que sea indemnizable, ya que la construcción del motel Acapulco era un proyecto futuro cuya construcción ni siquiera se había iniciado, de manera que su realización era improbable y las supuestas ganancias una especulación sin ningún fundamento real.
Refiere que el demandante no menciona en donde radica la relación causal entre los hechos investigados y la inejecución del proyecto de DANIEL ORDÓÑEZ, lo cierto es que lo embargado era el 50% del lote y el 50% del establecimiento de comercio y está probado que podía dar en garantía el mismo lote en el que pensaba construir el motel Acapulco.
Agrega que la petición del libelista constituye una invitación para que la Corte incurra en un falso raciocinio, pues de acatar el dictamen se desconocerían las reglas de la lógica y la experiencia que indica que los negocios que se proyectan pueden tener resultados positivos o negativos.
De otra parte, sostiene que la argumentación del demandante no corresponde al cargo formulado, pues se limita a consignar su opinión personal ante la imposibilidad de encontrar un error en el criterio del Tribunal, se esfuerza en encontrar razones por las cuales los sindicados deben pagarle a su cliente el valor que en su momento ofreció el IDU por el motel Paracaídas, en una continuación de alegato de instancia sin ningún rigor técnico.
Así mismo, considera como incontrovertible la reflexión del Tribunal en el sentido de que ORDÓÑEZ no entregó ni trasladó el dominio respecto del bien y en relación con la oferta del IDU, pues lo siguió explotando económicamente, siendo claro que el perito incurrió en el reprochable comportamiento de pretender entregarle a ORDÓÑEZ el bien y el valor total ofrecido por él con intereses adicionales. Además, no existe en el proceso ninguna prueba que acredite que al no haber vendido el motel al IDU generó perjuicios para su propietarios, en cambio si está establecido que el valor ofrecido era inferior al estimado por ellos, pudiéndose inferir que al no aceptar el trato estaban conservando una propiedad de mayor valor.
En relación con el reproche consistente en la no inclusión en los perjuicios del pago de la póliza y los intereses de esa suma, considera que es obvio que si la omisión que atribuye al fallo se originó en la primera instancia la parte civil ha debido interponer el recurso de apelación para tener interés para recurrir en casación, como no lo hizo ese cargo es improcedente. Adicionalmente, es notorio que no tiene ninguna relación con el falso raciocinio demandado de ahí que aparece como una petición de instancia.
Señala, también, que los gastos del proceso no pueden ser reclamados como perjuicios derivados del delito porque no lo son, ellos corresponden al rubro de costas y precisamente para cubrirlo el Tribunal fijó la suma del equivalente en 3.000 gramos oro.
Concluye que la demanda presentada por el apoderado de la parte civil debe ser rechazada, pues no reúne los requisitos legales establecidos en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Al descorrer el traslado el Ministerio Público, representado, por el Viceprocurador General de la Nación, según resolución 308 del pasado 5 de agosto, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada:
1.- En relación con el cargo propuesto al amparo de la causal primera, violación directa de la ley sustancial, señala que el recurrente no acató lo señalado por la jurisprudencia de la Corte, por cuanto se niega a aceptar la decisión del Tribunal, cuando indica que el hecho punible de estafa no se consumó, además, que pretende a través de su particular estudio anteponer su opinión a la expresada en la sentencia del ad-quem, entendiendo que si existió el provecho ilícito y se concretó el perjuicio ajeno, como lo reconoció el fallo de primer grado.
Señala que de acuerdo con el artículo 356 del decreto 100 de 1980, el Tribunal analizó los hechos logrando establecer que aun cuando no existe duda respecto de las maniobras engañosas que desarrollaron los procesados con el propósito de obtener el provecho ilícito, no se logró el lucro perseguido, razón por la cual la conducta fue calificada en el grado de tentativa.
Con base en transcripciones de apartes de la sentencia impugnada, asegura que el fallador de segunda instancia acertadamente entendió que fue indispensable establecer si el dinero salió del patrimonio del deudor o si realmente ingresó al del acreedor, porque si no se logró demostrar esa concreción de la obtención del provecho ilícito con el perjuicio ajeno, no podría hablarse de la ocurrencia del delito de estafa consumado.
Apoyado en criterios jurisprudenciales de esta Corporación, afirma que se evidencia, como lo entendió el Tribunal, que no ingresó suma alguna a las arcas de la sociedad Torres y Ordóñez Ltda., y tampoco el que se acrecentara el patrimonio económico de Torres Parada, pues no existe un sustento contable al respecto de este hecho si, por el contrario, obra en el proceso la certificación del Banco Tequendama en el sentido de que no se cobró cheque alguno de la cuenta del acreedor.
Concluye, que no se advierte que el juzgador aplicara indebidamente el artículo 22 del Código Penal, por cuanto la motivación del fallo, se orientó a demostrar que el ilícito de estafa no logró consumarse, razón por la cual aplicó correctamente las normas.
De esta manera, señala que el libelista pretendió desconocer los hechos reconocidos por el fallo, adoptando el sentido de la sentencia de primera instancia.
2.- Son variados los reparos que hace al segundo cargo.
En primer lugar, expresa que como la censura la propone con fundamento en un error de hecho por falso raciocinio, significa que el censor en el ataque debió señalar cuáles fueron las leyes de la ciencia, lógica o experiencia común que se infringieron, de qué manera y cómo esto llevó a declarar una verdad distinta a la que se ha revelado en el proceso; empero, el recurrente desconoce estos presupuestos, porque se limita a señalar que fue desestimado el contenido del dictamen pericial como prueba de los perjuicios y el que se haya aplicado lo dispuesto en los artículos 106 y 107 del Código Penal.
Destaca, en segundo lugar, que con la sola referencia al reproche se evidencia que el motivo real no tiene relación con lo enunciado, sino que al igual que en el primer cargo, lo que pretende es controvertir la opinión autorizada del fallador, que está amparada por las presunciones de acierto y legalidad, lo que significa en sede de casación, que sólo habría éxito si se observa motivo de ilegalidad, pero no convertir esta oportunidad procesal en una tercera instancia y en ese sentido desarrollar una actividad de evaluación probatoria.
De otra parte, tilda de inadecuada la pretensión del libelista al ubicar la censura en la crítica del fallo, por no adoptar el contenido del peritaje que estableció como valor de los perjuicios la suma de $14.625’874.704. Por lo demás, parece que desconoce que el juez tiene libertad en la valoración de la prueba para lo cual sólo está ligado a que se evalúen en conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
Recuerda que de conformidad con el artículo 273 del Código de Procedimiento Penal, la apreciación del dictamen se fundamenta en la firmeza, precisión y calidad de los argumentos, la idoneidad de los peritos y los elementos probatorios que obren en el proceso, por lo tanto, este informe especializado no se entiende como un imperativo para el juez, pues debe someterse a evaluación conforme a los criterios y principios que orientan el análisis probatorio. Señala, además, que el informe técnico es una herramienta adicional para el juez al momento de tomar la decisión y, que como ocurrió en este caso, el funcionario decidió apartarse del concepto allí plasmado a partir de una motivación sensata.
Hace notar que el recurrente se contradice al insistir en la teoría del delito consumado, pues parte del hecho de que el valor del pagaré ($1.000’000.000) es un pasivo pero afirma, a la vez, que ello es independiente de que la deuda exista porque su cobro se está intentando, afirmaciones que corresponden a un tácito reconocimiento de que no se está frente a un perjuicio ajeno en concreto y menos aún valorado a partir de la citada suma. Agrega, que estas maniobras dieron lugar a la adopción de medidas cautelares dentro del proceso civil, que se originó en forma engañosa, lo que significó la tipificación del delito de fraude procesal, siendo obvio que se genere un daño cuantificable económicamente tal y como lo decidió el juzgador de segunda instancia de acuerdo con las pruebas sobre las reales afectaciones y en la proporción que corresponde al denunciante, razón suficiente para que en el fallo se diera aplicación a lo dispuesto en el artículo 107 del Código Penal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Dos aclaraciones, previas, se precisan en el presente asunto:
La primera, en relación con el interés para recurrir de la parte civil, atendiendo que en el escrito presentado por el defensor del procesado MONROY GROSS dentro del término previsto para los sujetos procesales no recurrentes, señaló que el casacionista carece de interés para la postulación del primer cargo; a este respecto considera la Sala que es evidente el interés jurídico que le asiste a la parte civil, teniendo en cuenta que su intervención, como expresión del derecho de las víctimas o perjudicados, se materializa en asuntos eminentemente patrimoniales. Por consiguiente, en relación con el primer cargo, está a salvo el interés de la parte civil puesto que las determinaciones adoptadas en la sentencia acusada tuvieron incidencia en el monto de los perjuicios, pues, sin duda, es mayor el daño irrogado cuando la conducta ilícita se consuma, que cuando no alcanza su perfección.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 3° del decreto 522 de 1988, la cuantía del interés para recurrir a la fecha de presentación de la demanda (16 de julio de 2002) ascendía a $131’225.000, cantidad que surge de multiplicar el valor del salario mínimo mensual de ese año ($309.000) por el factor 425, por consiguiente, el guarismo de la pretensión del actor por $14.625’874.704 es considerablemente superior, motivo por el cual, por razón de la cuantía también tiene interés para recurrir en casación.
En segundo lugar, la Corte se abstendrá de estudiar la demanda presentada en nombre de CARLOS JOSÉ MONROY GROSS, puesto que, ante su muerte, la Sala mediante auto del pasado 24 de junio decretó, en cuanto a él se refiere, la cesación de procedimiento.
2.- Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal derogado, que originó la aplicación indebida de los artículos 61, 67 y 356 ibídem.
Comparte la Sala las reflexiones expuestas por el Viceprocurador General de la Nación, atinentes a las deficiencias que exhibe la demanda presentada por el apoderado de la parte civil y que se concretan en la omisión del rigor metodológico inherente al recurso extraordinario de casación, al postular el cargo con fundamento en la causal primera por violación directa de la ley sustancial, acusando la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal vigente para la época de los hechos, referido a la tentativa.
Así, pues, se impone recordar que la jurisprudencia de la Sala ha señalado que tratándose de la violación directa de la ley sustancial, el actor acepte en su integridad los hechos que declara como demostrados el fallo impugnado, para que a partir de esa conformidad se edifique la censura, siendo imprescindible, por contera, que exista identidad absoluta del actor con el aspecto fáctico y con la apreciación de las pruebas realizadas por el juzgador, dado que, el cuestionamiento alude a su connotación jurídica.
Es notorio que el recurrente no acata tales parámetros, pues no obstante orientar la demanda por la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 22 del decreto 100 de 1980 y, a la vez, manifestar que asume el compromiso atenerse a los hechos y la apreciación de los medios de prueba como fueron declarados por el Tribunal, lo que se infiere de su planteamiento es un análisis probatorio contrario al efectuado por el juzgador de segunda instancia, conjugando al interior del mismo cargo los fundamentos que caracterizan y distinguen la violación directa de la indirecta; es decir, entremezcla dos motivos de casación inconciliables, porque, mientras en la violación directa el debate es centra en la inaplicación o infracción de la norma sustancial que debió regir el caso o la aplicación de una que era impertinente o la interpretación errónea de la que se aplicó; en la violación indirecta, en cambio, la discusión gira en torno al aspecto probatorio, por lo tanto, ambos motivos deben proponerse independientemente a riesgo de ser ineficaz el reparo.
Además, el casacionista tampoco demostró el desacierto en que incurrió el Tribunal, debido a que el cuestionamiento realizado sobre el que soporta la aplicación indebida del fenómeno jurídico de la tentativa, rompe el sentido argumentativo de la sentencia impugnada, para ajustar a su personal e interesado criterio la posibilidad de la estructuración del delito consumado, cuando literalmente lo que el Tribunal expresó fue la consolidación de la teoría del delito imperfecto.
Al margen de los yerros técnicos que presenta la demanda señalados precedentemente y que destaca con acierto el Ministerio Público, nótese que en la sentencia acusada el juzgador de segunda instancia reiteró que de las pruebas incorporadas al proceso se establecía que el delito de estafa agravada por la cuantía no había alcanzado su consumación, circunstancia que hacía operante la aplicación del artículo 22 del código penal de la época atinente al fenómeno jurídico de la “tentativa”, dicha tesis fue sostenida como a continuación se recuerda:
“Ante el propio reconocimiento de TORRES PARADA en su indagatoria de haber defraudado a la sociedad, y la fehaciente demostración dentro del proceso de sus manipulaciones, de que nunca ingresó el dinero del supuesto préstamo a la entidad, del perjuicio económico que le ha causado soportando medidas preventivas de embargo y secuestro, todo ello con la finalidad de obtener su provecho personal, conllevan a la certeza de la intención que tuvo de proceder a ello, pero tal conducta punible no logró alcanzar su objetivo gracias a la intervención del denunciante y socio mayoritario DANIEL ALBERTO ORDÓÑEZ ROMERO, estructurándose, por tanto, los elementos del delito de estafa pero en el grado de tentativa, toda vez que el provecho ilícito propuesto, querido y buscado con el proceso ejecutivo adelantado en el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito, no alcanzó su objetivo económico.”1”.
Consecuente con el anterior pensamiento, se reiteró la tesis en los siguientes términos:
“Por todo lo expuesto, es claro que los elementos estructurales de los ilícitos de estafa en la modalidad tentada, como antes se precisó, y fraude procesal, se reúnen a cabalidad en el proceso objeto de recurso, aclarando que la descripción que de ellos hizo el nuevo legislador no vario en su tipificación, de manera que las conductas imputadas corresponden claramente a su descripción legal, tanto en la norma vigente para la época de la comisión de los hechos delictivos, como en la actual; por consiguiente solo cabe examinar lo correspondiente a la pena imponible, la cual si sufrió variaciones en el Código Penal que actualmente rige.”2
Es claro, entonces, que las consideraciones efectuadas por el Tribunal en la sentencia impugnada, no admiten siquiera por vía de discusión, que se dejara entrever la posibilidad de que el delito de estafa agravada fuera susceptible de fallarse como un ilícito consumado, por el contrario, a lo largo de la motivación jurídica el juez de segunda instancia reivindicó el hecho de que el interés ilícito perseguido por los procesados no alcanzó su materialización.
Es cierto que el ad quem examinó el “iter críminis” infiriendo de su análisis que el delito de estafa agravada sólo era reprimible en la modalidad de tentativa, de acuerdo a los parámetros previstos en el artículo 22 del decreto 100 de 1980, aserto que pone de manifiesto que el Tribunal, bajo el entendido que el delito de estafa se consuma cuando se obtiene el provecho ilícito para sí o para un tercero con el correlativo detrimento económico de la víctima o perjudicado, pero que ante la no concurrencia de los presupuestos anteriores, el delito sería imperfecto.
Tal argumento es compatible con el criterio que ha venido sosteniendo la Corte, también así la doctrina, para lo cual es suficiente recordar el siguiente pronunciamiento:
“La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos.”3
Por lo anterior, no es exacto el pensamiento del recurrente acerca de la consumación del delito de estafa, pues es evidente que el sujeto activo puede tener el propósito de obtener el provecho ilícito o representarse un resultado económico en virtud de la conducta que desea ejecutar por una razón específica que puede animar su propósito un móvil, en este caso, acrecentar su patrimonio; empero, habiendo desplegado las actividades orientadas a obtenerlo no lo consiguió por causas ajenas a su voluntad.
No le bastaba al censor insistir en la causación de un perjuicio, cualquiera que fuera su dimensión, puesto que el tipo de estafa entraña una interacción específica entre quien despliega los artificios idóneos para obtener un beneficio del error inducido con la persona que, por habérsele viciado el consentimiento por el error, sufre un detrimento económico. Son menores, es cierto, los delitos que en el catálogo penal requieren de un resultado de daño, que se objetiviza en lo tangible y ponderable, dada la tendencia del legislador, ante un derecho penal de carácter preventivo, de tipificar los delitos por el evento del peligro concreto, para no exponer la actividad del derecho punitivo y oportuno ante hechos necesariamente cumplidos. Pero , delitos como el homicidio, las lesiones, los daños, el incendio, en fin, otros aunque no muchos, exigen la presencia de la vulneración efectiva del bien jurídico protegido. Más en la estafa, por su dinámica entre el agente activo y la víctima, no sólo se precisa del perjuicio que afecta el patrimonio económico de la víctima, cualquiera que sea su manifestación, esto es, corporales o incorporales, efectiva como realidad concreta o como expectativa cierta, sino que se requiere del beneficio o provecho ilícito que, correlativamente, percibe quien la realiza o un tercero, si así lo ha querido quien despliega con tales fines sus ardides y artificios idóneos para inducir en error y, por ende, para producir un acto de efectiva disposición patrimonial.
Entonces, tratándose de violación directa de la ley sustancial, no se discuten por el casacionista los hechos como los asumió el sentenciador y no puede disentir, como así lo hizo en la demanda, del análisis probatorio efectuado en la sentencia impugnada sobre la comisión del delito de estafa, máxime cuando el juzgador ni siquiera estimó la posibilidad de la configuración del delito consumado, ni del contexto de la sentencia se evidencia la aplicación indebida del precepto cuya inaplicación reclama el censor, por consiguiente, debió acudir a la violación indirecta para demostrar, si lo había, un error de hecho o de derecho en la apreciación probatoria. Pero no lo hizo.
La Sala, por la naturaleza misma del recurso de casación, no está llamada a superar los defectos de la demanda, sobretodo cuando no se aprecia que el juzgador haya desconocido un derecho fundamental y menos cuando no le acompaña la razón al recurrente, pues es lo cierto que su argumentación no conduce a demostrar la presencia de ese provecho ilícito, elemental en la estructura del tipo de estafa.
En consecuencia, el cargo no prospera.
2.2.- Cargo segundo: causal 1° del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio en la valoración del dictamen pericial.
Asegura el recurrente que con la infracción indirecta de la ley sustancial se violaron los artículos 44 del Código de Procedimiento Penal, 72 del Código de Procedimiento Civil y 103, 106 y 107 del Código Penal, estos últimos por aplicación indebida; sin embargo, la Sala está de acuerdo con el Ministerio Público en la observación referente a que el recurrente no lo logró demostrar los yerros en que incurrió el Tribunal y por ende, es notoria la ausencia de técnica casacional en la elaboración de la demanda.
En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, en torno a la demostración del error de hecho por falso raciocinio, que la demostración del cargo conlleva tener siempre como referente el contenido de la sentencia y que es a partir de lo que allí se dijo, y no de las convicciones personales del actor, que debe constituirse el ataque con la indicación de los principios de la lógica, las reglas de la experiencia, o los postulados de la ciencia que en cada caso fueron quebrantados por los juzgadores.4
De acuerdo con lo anterior, es evidente que el actor al acusar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio, no observó el compromiso formal de exponer sus planteamientos con la claridad y la precisión requeridos por la preceptiva del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, dado que, es carga del casacionista, como actor del recurso, señalar los derroteros dentro de los cuales orienta la acusación, con el propósito de demostrar los yerros atribuidos al fallo, habida consideración de que, como la acusación se refiere a un falso raciocinio, debió señalar cuáles fueron las leyes científicas o los principios lógicos o las reglas de la experiencia conculcados por el Tribunal, de qué manera lo fueron y cuáles de esas leyes o principios debieron servir para resolver el asunto.
Sin embargo, lo que hizo el recurrente, fue enfrentar su personal criterio de asumir la prueba para alcanzar su aspiración pecuniaria con el que, en su momento, expuso el Tribunal, cuyas reflexiones no permiten inferir las infracciones que el casacionista le atribuye a la sentencia impugnada, pues el Tribunal se sujetó a los criterios establecidos en el artículo 257 del Código de Procedimiento Penal, para la apreciación de los dictamen periciales “la idoneidad del perito, la fundamentación técnico científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obran el proceso,” fundamentándose en el sistema de apreciación libre y racional de la prueba, construyendo la argumentación jurídica de manera razonada y ponderada que, a su juicio, se derivaba de la valoración del dictamen pericial, de acuerdo con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia de cara al conjunto probatorio, actividad que le permitió cuestionar y excluir como perjuicios, los siguientes guarismos: a.- La suma de $1.000’000.000 de la que afirma que “sería lógica su inclusión dentro de los daños causados, pero como dicha suma no existió, ni fue entregada en mutuo, ni correspondía al giro de los negocios de la sociedad, mal puede ser incluida dentro del avalúo de daños”. b.- La propuesta efectuada por el IDU de la que dice que el juez la aceptó como perjuicio con todas las consecuencias contables “como si el bien hubiera dejado de existir o tener valor” cuando en el proceso existe constancia que el motel paracaídas ha seguido funcionando y el precio ofrecido constituye el avalúo que unilateralmente presentó el distrito a través del IDU; c.- Igualmente, consideró equivocado la inclusión en el dictamen del valor referente al llamado proyecto “Acapulco”, no solamente por los gastos realizados sino por las llamadas ganancias que supuestamente produciría el motel de haberse terminado la obra.
Y, es que no se le puede atribuir al Tribunal el falso raciocinio por desestimar los anteriores factores económicos señalados por el perito como perjuicios a cargo de los procesados, por cuanto, si bien es cierto, como lo dice el actor, el daño futuro puede ser resarcible, también es verdad, que sólo lo es, en la medida en que el daño objeto de reparación sea cierto y esté acreditado en el proceso, así lo ha expresado la Sala de Casación Civil de la Corte, en pronunciamiento que por oportuno al caso se precisa recordar:
“Al respecto la Corte reitera que el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable, tal como ocurre con las lesiones o secuelas que afectan la integridad física personal y exigen una atención médica o quirúrgica. Estas lesiones o secuelas son el daño mismo, por ende cierto. Desde luego que el daño futuro, cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de avaluación en el momento en que se formula la pretensión y sea desarrollado de un daño presente. En cambio no es reparable el perjuicio eventual o hipotético, por no ser cierto o haber ‘nacido’ como dice la doctrina dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad. De manera que es necesario no confundir el perjuicio futuro cierto con el eventual o hipotético..5.”
En consecuencia, como el recurrente sostuvo que el yerro cometido por el fallador de segunda instancia consistió en haber efectuado un falso raciocinio en la inferencia lógica realizada a propósito de la evaluación del dictamen pericial, debió sustentar el yerro en la demostración de que no actuó de acuerdo con las reglas de la sana crítica; empero, del cotejo de la prueba mencionada que hace el recurrente con las inferencias que de las mismas hizo el juzgador y, en lo que supuestamente consistía el quebranto de los postulados de la lógica, las máximas de la experiencia y los principios científicos, nada se aportó sobre el particular en la demanda.
Infructuosos, entonces, resultaron los esfuerzos del recurrente orientados a demostrar los supuestos yerros cometidos por el Tribunal, pues su ataque inicial lo fundamentó tratando de demostrar que bajo la concepción de “daño futuro” son susceptibles de indemnizar las negociaciones o transacciones que de una u otra forma tuvieron un principio de acuerdo, pero que a la postre no se cristalizaron y, por lo tanto, al no haber salido avante la propuesta del IDU, el bien objeto del negocio jurídico no salió de la esfera patrimonial de los titulares del derecho de dominio, igual situación se predica, en torno a los demás factores precedentemente examinados.
La concepción que tiene el recurrente no se armoniza con la lógica mesurada y ponderada expuesta por el Tribunal, como tampoco tales afirmaciones tienen la virtualidad de desnaturalizar sus conclusiones, ni siquiera en el evento de que la demanda estuviera técnicamente elaborada, pues, adicionalmente, encuentra la Sala que el ejercicio dialéctico llevado a cabo por el ad quem es compatible con los presupuestos lógicos que surgen de un raciocinio coherente e imparcial del dictamen pericial y lo que en efecto constituye el daño y la correlativa indemnización derivados de un delito tentado.
El cargo tampoco prospera.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia.
Devuélvase al Tribunal de origen.
CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Comisión de servicio
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ. Sentencia de 2ª instancia, folio 72 cuaderno del Tribunal.
2 IBÍDEM, folio 77
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar. Rad. 16.565. Auto, diciembre 16 de 1999
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. SOLARTE PORTILLA, Mauro, Casación 15.268 diciembre 3 de 2003
5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando. Casación 4897, agosto 9 de 1999