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Proceso No 19762
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta Nro: 12
Bogotá D.C., veintitrés de febrero de dos mil cinco.
VISTOS
Cumplido el antecedente procesal de la audiencia pública y no advertida irregularidad alguna que impida proferir la correspondiente decisión de fondo, encara la Corte la tarea de emitir la sentencia de única instancia en este proceso adelantado contra el Dr. HUMBERTO DÍAZ OCHOA, ex-fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, Bolívar, a quien el Fiscal General de la Nación por intermedio de su Delegado ante esta Corporación formalmente acusó en Resolución del 28 de junio de 2002, como presunto autor responsable de la conducta punible de prevaricato por omisión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
De las pruebas recaudadas en el procesatorio, despréndese que contra el ex-alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, Gabriel Antonio García Romero, la Fiscalía 17 Seccional de dicha ciudad profirió resolución acusatoria por el delito de prevaricato por omisión en proveído del 16 de diciembre de 1997, en virtud de que el ex-burgomaestre estando obligado a declararse impedido para conocer en segunda instancia de una querella policiva entablada contra la Terminal de Transporte de dicho ente territorial y de la cual éste era socio, el citado funcionario no lo hizo no empece ser su representante legal y, oficiando de juez y parte, aduce el denunciante, dictó la Resolución Nº 1947 del 18 de noviembre de 1992 por cuyo medio confirmó la negativa del Inspector de Policía de la Comuna Siete de esa localidad contenida en el acto administrativo Nº 19 del 7 de mayo de ese mismo año, a acceder al amparo policivo impetrado.
Inconforme la defensora de García Romero con el pliego de cargos formulado a su defendido, lo apeló, impugnación cuyo conocimiento se asignó el 3 de febrero de 1998 al Fiscal 1º Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, Dr. Aníbal Vergara Avilez, empero como éste se declaró impedido, el asunto fue reasignado el 13 de los citados mes y año al Fiscal 3º de la Unidad de Fiscalías Delegadas en mención, Dr. HUMBERTO DÍAZ OCHOA.
Pocos días después, y los subsiguientes, el apoderado de la parte civil en dicho proceso -Rdo.1270-, el letrado Miguel Yacaman Yidi, se hizo presente en el despacho del nombrado Fiscal para hacerle saber a éste y a sus inmediatos colaboradores, Germán Faciolince Paternina, Técnico Judicial II, y Wilson Medrano Martínez, Abogado Asesor, tanto verbalmente como por escrito, del riesgo de que operara la prescripción de la acción penal en las mentadas diligencias; sin embargo, hechos los cómputos de rigor y establecido que la ocurrencia del anunciado fenómeno no era tan inminente como se pregonaba, se dispuso la espera del turno pertinente para la solución del caso.
Hallándose disfrutando el Fiscal DÍAZ OCHOA de sus vacaciones, su reemplazo, Dr. Jesús Alberto García Castilla, al advertir que en el sumario que se le impulsaba por el delito de prevaricato por omisión al ex-alcalde de Cartagena, Gabriel Antonio García Romero, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, lo cual se consumó el 17 de julio de 1999, así lo declaró mediante Resolución del 13 de enero de 2000. Por consiguiente, decretó a su favor la preclusión de la investigación.
Por tales hechos, el apoderado de la parte civil en el referido asunto entabló la correspondiente denuncia criminal en contra del servidor de la Fiscalía General de la Nación, Dr. HUMBERTO DÍAZ OCHOA, y decretada formal apertura de instrucción, se escuchó en descargos al sindicado, a quien se le definió su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva por Resolución del 1º de marzo de 2001, concediéndosele el beneficio de excarcelación bajo caución prendaria por valor de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, obra del señor Vicefiscal General de la Nación -medida que posteriormente fue revocada en providencia del 22 de agosto siguiente en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, conforme a lo normado en los Arts. 354 y 357de la Ley 600 de 2000, en armonía con los Arts. 6º y 414 de la Ley 599 del mismo año-.
Perfeccionada en lo posible la investigación y declarado el fenecimiento del ciclo instructivo, mediante Resolución del 28 de junio de 2002 se acusó al ex-fiscal DÍAZ OCHOA como presunto autor responsable de la conducta punible de prevaricato por omisión del cual trata el ya citado Art. 414 de la Ley Penal Sustantiva actualmente en vigor, precepto este más benigno que el Art. 150 del Dto. 100 de 1980 en cuya vigencia se cometieron los hechos materia de esta investigación, con las circunstancias de menor y mayor punibilidad consagradas, en su orden, en los Arts. 55-1 y 58-9 del C. Penal.
Ejecutoriado el pliego de cargos y asumido por la Corte el conocimiento del proceso, se dispuso el traslado pertinente para los efectos estipulados en los Arts. 400 y 401 del C. de P. Penal, cumplido lo cual, se llevó a cabo el acto público de juzgamiento.
LA ACUSACIÓN
De acuerdo con la providencia calificatoria del sumario en este asunto, expedida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 28 de junio de 2002, como ya se anotó, la conducta ilícita imputada al Dr. HUMBERTO DÍAZ OCHOA, cuya calidad de servidor público se acreditó en autos mediante las copias de la resolución 008 de 1992 por cuyo medio se le designó Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, y del acta de posesión en dicho cargo -Fls. 38 y 39 del cuaderno Nº 1-, estableciéndose de esta manera, igualmente, lo relativo al fuero del que trata los Arts. 75-9 y 118-1 del C. de P. Penal, consistió en que estando obligado a ejecutar un acto propio de sus funciones –resolver el recurso de apelación que conforme a lo normado en el Art. 125-2 del C. de P. Penal de 1991, precepto vigente para la época de los hechos investigados, se interpuso contra la resolución de acusación que por el delito de prevaricato por omisión dictó la Fiscalía 17 Seccional de Cartagena contra el ex-alcalde de dicha localidad, Gabriel Antonio García Romero–, omitió realizarlo, sobreviniendo por esa causa el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en el proceso con radicación Nº 1270 cuyo conocimiento se le había asignado.
Tal conducta omisiva fue deliberada, se plasma en la resolución acusatoria, pues a pesar de las advertencias hechas por el apoderado de la parte civil en el referido asunto, tanto al propio Fiscal acusado como a sus inmediatos colaboradores, acerca del inminente riesgo de que el citado proceso prescribiera, el implicado jamás proveyó, amén de que dos meses antes, aproximadamente, de que el anunciado fenómeno se consumara, expidió una certificación en relación con el estado en que se hallaban las diligencias, indicándose en ella, además, el nombre de las partes intervinientes en el mismo.
Esas situaciones, desvirtúan el actuar culposo pregonado por el agente, se afirma en la acusación, comportamiento que el procesado atribuye a su “olvido”, quien si bien admite haber sido quizás negligente, alega no haber actuado con dañina o torcida intención.
Las exculpaciones dadas por el acusado en cuanto a no haber proveído oportunamente en el mentado sumario debido a su precario estado de salud, lo cual le produjo gran merma en su rendimiento laboral, la prioridad implementada en la resolución de procesos con detenido, y de otros atendiendo a las directrices impartidas por las Direcciones Nacional y Seccional de Fiscalías, la designación temporal del Abogado Asesor del despacho para ocupar otros cargos, sus extensas providencias habida cuenta del sesudo examen que se imponía respecto de los procesos resueltos, el hecho de tener que absolver diariamente las consultas y dudas de sus colegas Fiscales y, por sobre todo, el represamiento que de antaño se venía manejando en la dependencia judicial de la cual era su titular; son explicaciones que frente a las pruebas recaudadas y examinadas en conjunto, el funcionario calificador estimó insatisfactorias respecto del proceder omisivo censurado.
En efecto, lo que acreditado se tiene es que en verdad el ex-fiscal DÍAZ OCHOA desatendió un asunto realmente urgente por resolver -se dice en el pliego de cargos-, en tanto impartió solución a otros de no tanta trascendencia, pues indemostrado se halla que hubiese evacuado actuaciones que estuvieran bajo la connotación de apremio como la que prescribió, como para que pueda sostenerse que por tal cúmulo de trabajo le fue materialmente imposible desatar la plurimencionada alzada, cuando es lo cierto que su producción apenas sí alcanzaba a 10 o 12 resoluciones de fondo mensuales, amén de que no se seguía un estricto orden para la evacuación de los negocios, conforme a la fecha de su ingreso al despacho; como que ello obedecía a la selección que a su arbitrio hiciera el funcionario. Y, de igual manera, tampoco está establecido que sus padecimientos físicos hubiesen influido tan negativamente en su rendimiento laboral, como lo quiere hacer ver el acusado.
Valga decir, la falta de decisión para ejecutar la acción jurídicamente impuesta teniendo la capacidad para realizarla y de lo cual tuvo plena conciencia, es la conducta omisiva que a título de dolo se le endilga en el procesatorio al nombrado ex-fiscal en razón del presente asunto, pues enterado como estaba de que le había correspondido conocer del proceso seguido contra el ex-burgomaestre de Cartagena García Romero, y que de no proveer dentro de un determinado lapso operaría la prescripción, “optó por desentenderse del asunto en una actitud claramente intencional, asumiendo así voluntariamente que como consecuencia de su propio comportamiento bien podía derivarse o cobrar entidad el supuesto de hecho típico del prevaricato omisivo.”
La conducta de DÍAZ OCHOA es antijurídica, acota el Fiscal acusador, porque precisamente con su omisión propició la prescripción en el multicitado proceso, con grave perjuicio de la administración pública, lo cual evidencia la lesión causada al bien jurídico tutelado sin que medie justificante alguna.
Y, si el procesado es persona que cuenta con plena capacidad de autodeterminación que le permite adecuar su conducta a los mandatos legales, pudiendo por lo tanto motivarse a no infringirlos, debe concluirse que es sujeto imputable, sumado a ello el conocimiento y entendimiento que tenía acerca de que omitir voluntariamente proveer en el tantas veces referido asunto, se ponía al margen de la ley. Ese conjunto de circunstancias le hacía exigible a DÍAZ OCHOA un actuar conforme a derecho, sin embargo al agotar conducta contraria, permite emitir en su contra el correspondiente juicio de culpabilidad, aduce finalmente el Fiscal acusador.
POSICIONES EN LA VISTA PÚBLICA
Previamente a la presentación de los alegatos de conclusión por parte de los sujetos procesales en la audiencia de juzgamiento, el procesado en el interrogatorio al que se le sometió dio a conocer el tiempo que como servidor público prestó sus servicios al Estado -30 años en la Rama Judicial como Juez y Fiscal, y en la Procuraduría General de la Nación-. Del mismo modo advirtió del proceso penal que se le adelantó, el cual fue resuelto mediante resolución inhibitoria, y de las 30 o 35 actuaciones disciplinarias que se le impulsan por mora en asuntos que eran de su competencia, motivo por el que ya fue sancionado por el Consejo superior de la Judicatura en uno de tantos casos. También manifestó padecer de enfermedades que incidieron negativamente en su desempeño laboral -hipertensión crónica y afecciones cardiaca y renal-, y sostuvo igualmente no conocer al señor Gabriel Antonio García Romero, de quien sólo tuvo noticias, asegura, por el cargo de Alcalde que desempeñó en su momento en la ciudad de Cartagena. Respecto al hecho por el cual se le juzga, dijo saber que se trata de un proceso que se le asignó para su conocimiento en segunda instancia en los primeros meses de 1998, actuación que prescribió para el año 2000; una tal situación no era aislada, pues en su despacho existía una manifiesta mora habida cuenta de los 300 procesos allí represados. En cuanto a la advertencia que hizo el apoderado de la parte civil acerca del advenimiento inminente de la prescripción de la acción penal en el pluricitado asunto, manifestó que ella se hizo a pocos días de ser reasignado el proceso a su despacho, para lo cual no se había tenido en cuenta el incremento que por la calidad de funcionario público del acusado en dichas diligencias era menester hacer. Finalmente agrega que debido al volumen de procesos que llegaban a su oficina y a los achaques de salud que lo agobiaban, se “desconectó” totalmente de dicha actuación habida cuenta precisamente de la congestión y atraso laboral de la dependencia judicial que lideraba.
El Fiscal.
Tras resumir los acontecimientos a los que se contrae la presente actuación, el representante del ente acusador con reiteración de los argumentos plasmados en el pliego de cargos aduce que el material probatorio recaudado demuestra, en el grado de certeza, la ocurrencia del hecho ilícito. En cuanto a su tipicidad, asegura que acreditada se halla con pruebas regular, oportuna y legalmente allegadas al proceso, las cuales debidamente relaciona, la calidad de funcionario público del procesado, la omisión del mandato debido de acuerdo con sus funciones -Art. 125 ordinal 2° del C. de P. P anterior-, y la posibilidad de llevarlo a cabo, pues desde la fecha en que se le asignó el conocimiento del asunto y el día en que se profirió la resolución de preclusión en el mismo, transcurrieron aproximadamente 14 meses sin que proveyera, no existiendo circunstancia alguna que se lo impidiera.
Si bien el acusado alega como exculpación sus quebrantos de salud, lo cual, ciertamente, le mermó su rendimiento laboral -el 21% apenas, tal como se encuentra acreditado con prueba documental idónea-, ello no puede constituirse en elemento que le hubiese generado absoluta imposibilidad para desatar la segunda instancia dicha, prosigue el Fiscal Delegado, como quiera que, amén de que ninguna constancia sobre incapacidad médico-laboral aportó que lo excusara de concurrir a sus labores, es lo cierto que con posterioridad a la fecha de ingreso a su despacho del plurimencionado expediente, “evacuó un gran cúmulo de providencias” atinentes a 176 procesos -97 con detenido y 77 sin persona privada de la libertad-.
Luego, si el Dr. DÍAZ OCHOA pudo proveer en procesos distintos, lo anterior es indicativo de que su estado de salud no era tan precario como para que no le hubiera permitido decidir en el proceso adelantado contra el exalcalde García Romero. Así como le dio prioridad a más de 50 procesos sin preso resolviéndolos, también pudo haberlo hecho con el que bajo radicación 1270 se tramitaba en su despacho, pues ninguna circunstancia que le hubiera hecho imposible el cumplimiento de tal tarea se vislumbra, máxime cuando en relación con aquéllos no cabe predicar la urgencia que respecto de éste se evidenciaba, advertida como estaba la inminente ocurrencia del fenómeno prescriptivo.
Por consiguiente, agrega el funcionario acusador, sumados todos esos elementos de juicio, como conclusión se impone inferir que la tipicidad, en su aspecto objetivo, del delito de prevaricato por omisión por el que se procede encuentra plena demostración en los autos, como quiera que el doctor DÍAZ OCHOA, en su calidad de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena, omitió llevar a cabo un acto propio de sus funciones no empece tener la plena posibilidad de haberlo realizado.
Esa omisión cabe catalogarse de deliberada, seguidamente sostiene el representante del ente fiscal citando un pronunciamiento de esta Corporación, en cuanto estando advertido el acusado de la inminente prescripción de la acción penal en el proceso a su cargo al cual tantas veces aquí se ha hecho referencia -al efecto relaciona las pruebas que en su sentir permiten demostrar dicho aspecto-, “no se motivó a desatar la alzada”, por lo que desde el punto de vista subjetivo el dolo también debe tenerse por acreditado, ya que arbitrariamente el agente dirigió su voluntad a no cumplir con el deber que le imponía un mandato legal.
Desde la presentación del memorial del representante de la parte civil anunciando la proximidad de aquel fenómeno, arguye, y las varias veces que fue personalmente a prevenir de su cercano acaecimiento como se desprende de las declaraciones del abogado Yacamán Yidí y de los empleados del despacho, Germán Faciolince y Wilson Medrano, ningún acto tendiente a conjurar ese riesgo realizó; ni siquiera cuando pocos meses antes de que operara la prescripción, expidió una certificación con los elementos de juicio suficientes para traer a la memoria del acriminado la existencia del mentado proceso sin resolver, constancia que, por lo demás, junto con una resolución de sustanciación, fueron las únicas actuaciones llevadas a cabo en su oficina para la fecha de expedición de aquélla, situación que desvirtúa la pretextada y probable suscripción mecánica de la misma al habérsela presentado su Técnico Judicial entre un legajo de papeles para su firma, que le impidió evocar de qué sumario se trataba.
Esos hechos le permitían tener al enjuiciado una conciencia clara del estado del proceso, pues indemostrado se halla que DÍAZ OCHOA sufriera de enfermedad alguna que le dejara la “mente en blanco”, como así lo afirma, o que la carencia de un auxiliar capacitado para desempeñar las labores de Sustanciador hubiesen contribuido a la producción de la conducta omisiva que se le enrostra, pues entre 1998 y 1999 la ausencia de su colaborador tan sólo fue de nueve semanas, lapso que resulta ser mínimo respecto de todo el tiempo en que estuvo el proceso sin resolución.
Lo cierto es que el implicado no estableció ningún mecanismo de control para determinar el orden de evacuación de los procesos, agrega el Fiscal Delegado, conducta contraria a la que de él se afirma en el proceso, que era una persona acuciosa y dedicada por entero al desarrollo de su labor.
Es más, también se dice que su auxiliar contaba con una excelente memoria, luego no se entiende por qué éste no le recordó al titular del despacho sobre el proceso que estaba ad portas de prescribir.
El exservidor público, encaminó pues su voluntad a omitir, no decidiendo en forma oportuna en el asunto cuya solución se reclamaba, dejando de cumplir de esta manera con el deber que le era exigido, lo cual hizo en forma deliberada, reitera el agente fiscal, por lo que la conducta dolosa que de él se predica halla demostración en los autos, puesto que tampoco puede servirle de disculpa el hecho de que tuviera que absolver con frecuencia las consultas de sus otros colegas Fiscales, si a costa de ello descuidaba la evacuación de los asuntos de su competencia.
Con su proceder omisivo, se le causó grave perjuicio a la administración de justicia, por lo que la antijuridicidad de su conducta también aparece clara. Y siendo persona imputable, con plena capacidad de autodeterminación que le permitía adecuar su comportamiento a los mandatos legales vigentes respecto del proceso adelantado contra García Romero, bien pudo motivarse a no infringirlos, empero como adoptó conducta diferente no mediando al efecto causal de no responsabilidad, el elemento de la culpabilidad encuentra plena demostración.
Así las cosas, al Dr. DÍAZ OCHOA debe formulársele el respectivo juicio de reproche, concluye su disertación el Fiscal Delegado, encontrándose satisfechos, como en efecto se hallan, los presupuestos que para proferir sentencia condenatoria demanda el Art. 232 del C. de P. Penal, como quiera que existe certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad que le es atribuible.
El Ministerio Público.
Realizando similar examen de la prueba al efectuado por el Fiscal Delegado ante esta Corporación, con cuyos argumentos dice estar de acuerdo, y después de destacar las calidades de persona honesta y buena reputación de las cuales goza el procesado, a quien conoce, agrega, personalmente de vieja data, el Procurador Delegado para la Investigación y el Juzgamiento asignado a este asunto manifiesta ignorar los motivos por los cuales el Dr. DÍAZ OCHOA permitió que operara el fenómeno extintivo de la acción penal en el proceso de su conocimiento.
Partiendo de las alegaciones esgrimidas por la defensa en el decurso de la actuación, en orden a desvirtuar sus argumentos sostiene que si bien en el despacho del exfuncionario público acusado se dio prioridad a algunos negocios siguiendo las directrices impartidas por la Dirección Nacional de Fiscalías, manifiesta que según esas mismas pautas se le tenía que haber dado prelación al proceso objeto de la omisión que se le reprocha, puesto que por lo menos era de connotación regional dada la calidad de exalcalde de quien allí se investigaba, situación que no debía ser desconocida para el procesado. De igual manera aduce que de la relación causal entre la advertencia de la parte civil y la prescripción que ocurrió, mal puede entenderse ella como una relación meramente mecanicista de causa a efecto en la focalización de las conductas como la que ha venido imputándosele al exfiscal enjuiciado, pues según los últimos criterios doctrinales ello tiene que ver con “categorías del pensamiento que unen antecedentes con subsecuentes”, para cuya ilustración acude a citas de lo que sobre el tema expone importante sector de la doctrina foránea.
Con fundamento en esas tesis, advierte que “para que un resultado típico en esta clase de delitos sea imputado a una omisión y prescindiendo de si es posible considerarlo o no causa de aquél, es necesario que se pueda afirmar que la acción omitida, la de no dar respuesta, en este caso a la alzada, habría evitado el resultado, con una probabilidad, como dije antes, muy rayana, totalmente en la certeza (…)”
De acciones como el escrito solicitado por la defensa del ex- alcalde de Cartagena y las varias advertencias de la parte civil, no se puede justificar el olvido pretextado respecto de aquella actuación judicial, puesto que no se ha demostrado que el enjuiciado sufra de algún tipo de incapacidad que le haya imposibilitado dar respuesta a la obligación que tenía pendiente y obviar su posición de garante como funcionario. Seguidamente agrega que el escrito presentado por el representante de la parte civil advirtiendo de la posible ocurrencia del fenómeno prescriptivo, no puede tenerse como una argucia de su parte, puesto que le asistía un interés legítimo para evitar que ello acaeciera.
Y en cuanto a lo alegado por la defensa acerca de la inexistencia de una motivación en el acriminado para realizar la conducta punible que se le endilga, el Ministerio Público sostiene que en los delitos de carácter omisivo no se requiere hablar necesariamente de dolo, sino de la categoría de cuasi-dolo, entendido como el conocimiento de la situación típica y la conciencia de la propia capacidad de acción; para la configuración de esta clase de ilicitud no se precisa de un motivo especifico, como quiera que no se está en presencia de un dolo en estricto sentido.
La doctrina imperante ha llegado a la conclusión de que cuando se conoce la situación en la cual se debe actuar y no se actúa, es porque evidentemente no se quiere actuar.
Luego, para afirmar la existencia de un delito de prevaricación dolosa basta probar la posición infiel frente al deber de actuar, y el acto omisivo del funcionario con conciencia de esa infidelidad, todo lo cual, en el caso presente, se halla configurado como así lo informan los 17 meses que estuvo el referido negocio a cargo del acusado sin que se motivara a proveer en el mismo, las advertencias que se le hicieron acerca del inminente riesgo de que en dicho asunto operara el fenómeno extintivo de la acción penal, y la certificación que expidió sobre el estado del proceso, elementos de los que cabe inferir que sí tuvo oportunidad de actuar de acuerdo con el mandato legal que le imponía tal deber. Al efecto cita varios pronunciamientos de la Corte que dicen relación con el tema debatido.
Por modo que, comprobado como se tiene que el funcionario faltó al deber de actuar, y que procedió con conciencia de esa infidelidad en cuanto deliberadamente incumplió con su obligación funcional, ello conlleva a predicar su responsabilidad, por lo que en este asunto, concluye el agente del Ministerio Público, se precisa de una sentencia de condena hallándose satisfechos los presupuestos que para el efecto demanda la ley.
El Procesado.
Con reiteración de los problemas de salud que lo aquejaron durante el desempeño de su labor y que aún hoy padece, los cuales se agudizaron a su ingreso a la Fiscalía y que le impidieron cumplir cabalmente con la función encomendada, el procesado inició su intervención defensiva mostrándose extrañado porque no aparezcan constancias de sus incapacidades laborales en la foliatura, cuando para demostrar tal aspecto allegó cerca de 120 folios comentando esa situación que físicamente lo afectaba. Es cierto que no sacó gran cantidad de procesos, agrega, porque lo primordial para él era la calidad de sus providencias con tal de dejar enteramente satisfechas a las partes y enseñanzas a los funcionarios de primera instancia, trabajo pedagógico que le imponía un sesudo estudio en cada asunto, lo cual, como es lógico, demandaba mucho tiempo de su labor, sumada su poca capacidad de síntesis. De ahí, en sentir de algunos, su pobre estadística, que mensualmente tenía que reforzar indicándole al Técnico Judicial que seleccionara procesos sencillos que permitiera su evacuación rápida y así poder cumplir con la carga impuesta. Eso explica la resolución de asuntos entrados al despacho con posterioridad al que prescribió, ciertamente no siguiendo un orden preestablecido, un turno riguroso para proveer de fondo, lo cual no implica o no es indicativo de querer dejar de lado, en actitud consciente, el negocio en el que se hallaba involucrado el exalcalde de Cartagena, o también, como erradamente se afirma, de que se encontraba en plena condición física para desarrollar su actividad laboral dado el número de procesos que en esas circunstancias resolvió.
En el caso concreto por el que se le juzga, adujo no haberse percatado oportunamente del acaecer extintivo, al punto que seis meses después de la fecha en que ello operó, el proceso seguía en su despacho sin resolver hasta que otro funcionario dictó la resolución pertinente hallándose él en vacaciones. Ningún interés lo movió para perseguir un tal resultado y menos medió algún tipo de acuerdo con la parte favorecida para que esos efectos se produjeran. Se le ha deducido el dolo en su actuar, agrega, esencialmente de la certificación que expidió el 20 de mayo de 1999 que hacía relación al proceso que prescribió poco después, pues se asegura que con ello debió recordar que existía dicho asunto pendiente de resolución. Sin embargo, de una tal situación no puede inferirse conducta maliciosa alguna cuando ha explicado suficientemente que, como ocurre en casi todos los despachos judiciales, asuntos de poca monta como esa clase de constancias, boletas de citaciones, oficios de diferente índole y en fin, información dirigida a la oficina de radicación comunicando la apertura de alguna investigación, se dejan acumular para ser suscritas de una sola vez sin que coincida en muchas ocasiones la fecha en que ello sucede con la que aparece en el documento pertinente. Por tal razón la explicación que viene dando acerca de que existe la posibilidad que el hecho referenciado se hubiese producido en tales circunstancias, es decir, que entre el legajo de papeles que se le pasó para su firma estuviera la certificación dicha, por lo cual no se percató y menos le vino a la memoria que se trataba del asunto por el que hoy responde en juicio. Tanto lo sorprendió el funcionario investigador cuando se refirió al punto, que si no le pone de presente la citada certificación hubiese discutido su autoría. Su acuciosidad, esmero y cuidado para tratar los asuntos a su cargo, debe entenderse respecto del estudio de los procesos para proveer de fondo, mas no en relación con documentos que para él no registraban esa importancia. No existió pues conducta dolosa de su parte, alega el acusado, conforme las orientaciones que de dicha figura se hallan plasmadas en la codificación anterior que era la vigente para la época en que el hecho endilgado se presentó, como quiera que no determinó su voluntad para que el mentado asunto prescribiera.
Ahora, de las varias oportunidades que se dice estuvo el representante de la parte civil en su despacho con el fin de prevenir sobre la prescripción, arguye que después del memorial que presentó a los pocos días de haber sido reasignado el proceso a su oficina, sólo volvió como en dos ocasiones para averiguar por el caso a sus empleados, indicándole éstos que el término extintivo aún “estaba lejos”; después no retornó, por lo que no es cierto que el representante de la parte civil estuviese recordándole con insistencia acerca de la inminencia de que se consumara el fenómeno prescriptivo aludido.
El represamiento de procesos que de tiempo atrás agobia a su despacho, fue la causa de la prescripción que aquí se censura, lo cual se dio no sólo en ese proceso sino en otros numerosos asuntos por los que se le han abierto igual cantidad de investigaciones disciplinarias, situación indicativa de la mora allí existente, pero no de venalidad o de actos de corrupción, pues ha sido funcionario probo y con sentido de pertenencia para con la institución, como así se le ha reconocido, alega el implicado como sustento de la absolución que impetra.
El Defensor.
En pro de la absolución de su asistido, la defensa técnica plantea como tesis la existencia de una gran mora en el ejercicio de la actividad judicial encomendada, esto es, el retardo del funcionario en la tramitación de los asuntos a su cargo. Las intervenciones de la Fiscalía y del Ministerio Público han tenido por norte, arguye, la demostración de la imputación objetiva -capacidad de obrar en los sujetos imputables-, dejando de lado el elemento de la culpabilidad requerido para la configuración del prevaricato por omisión, conducta punible que es eminentemente dolosa. De ahí que el Art. 9º del C. Penal actual establezca que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, precepto que debe armonizarse con las preceptivas del Art. 12 ibidem que proscribe la responsabilidad objetiva. De la siguiente manera discurre:
La Fiscalía y la Procuraduría alegan que la prescripción dicha no debió producirse porque el apoderado de la parte civil había advertido de su ocurrencia. Sin embargo, ello se hizo con 14 meses de anticipación; “(…) una advertencia que busca en verdad se tenga en cuenta se hace de manera eficaz, la eficacia de una advertencia está ligada necesariamente a la inmediatez -agrega-, a la proximidad del tiempo entre la advertencia y el hecho que se advierte, de lo contrario no es una advertencia, es un comentario más por lo tanto el cerebro no registra como tal algo que se pretende recordar o no. Justamente lo que la Fiscalía y la Procuraduría estiman como relevante es lo que no se puede tener como relevante (…) lo que se busca es decir, tuvo el suficiente tiempo para realizar la acción de sacar el recurso de apelación y esa advertencia le permitía con ese tiempo haber reaccionado y no haber permitido que el fenómeno de la prescripción se diera, porque existía esa advertencia, pero justamente las reglas de la experiencia nos dicen que las personas tomamos medidas para evitar un hecho que está por suceder y nos lo advierten a tiempo, siempre que su proximidad sea relativamente corta(…)”, situación que conlleva a la conclusión de que la susodicha advertencia devino inocua habida consideración del tiempo tan largo que transcurrió desde que ella se hizo.
En cuanto a la certificación expedida dos meses antes a la consumación de la aludida prescripción a la apoderada de la defensa técnica y en la cual se relacionaba el estado del proceso y las partes intervinientes, tal hecho mal puede relacionarse como se pretende con la inicial advertencia del representante de la parte civil, porque dicha constancia la elaboró el Técnico Judicial como asunto de mero trámite en la que nada se plasmó acerca del mentado fenómeno; por manera que ello no se erige como nexo de causalidad respecto de la primigenia advertencia realizada con 14 meses de anticipación, resultando ésta inocua, como ya se explicó, y aquel acto irrelevante. Y, si esa solicitud la hizo la defensora del procesado y no el apoderado de la parte civil, no puede predicarse contubernio, acuerdo alguno entre su asistido y los sujetos procesales que supuestamente se beneficiarían con la prescripción, pues el interés para éstos era mantener las cosas en silencio a la espera de que efectivamente se produjera la extinción de la acción penal.
Del mismo modo la Fiscalía y la Procuraduría han sostenido no estar probado que el procesado haya perdido la memoria como para que el “olvido” argüido se tenga como circunstancia exculpante, empero sí se encuentra demostrado que resolvió procesos entrados a su despacho con posterioridad al del problema de la prescripción. No obstante, acreditado se halla, contra-argumenta la defensa, que su pupilo sufre de hipertensión severa, padecimiento que limita la capacidad de cualquier persona; jamás dijo durante el desarrollo del proceso que esa enfermedad le impidió totalmente cumplir con su deber, como para que siquiera se sugiera que antepuso sus achaques físicos al deber funcional que le imponía su cargo. Lo cierto es que realmente tal enfermedad menguó su capacidad laboral, pues eran frecuentes sus salidas a los centros asistenciales en busca de atención médica, ordenándosele reposos por períodos cortos, uno o dos días, para su restablecimiento, circunstancia que contribuyó a la mora en su despacho no empece dedicarse a su labor por muchas ocasiones en su tiempo libre -días sábados y feriados- acudiendo a su oficina, de lo cual existe en el proceso prueba fehaciente por cuanto allí se le veía concurrir periódicamente en su tiempo libre.
Acerca de lo manifestado por el procesado en cuanto a las estadísticas que debía rendir de su trabajo, la defensa expresa que ellas tenían que entregarse cada quince días, lo cual se hacía de acuerdo a las directrices impuestas por la organización jerárquica de la Fiscalía, situación que explica que haya resuelto con mayor prontitud procesos entrados con posterioridad al que originó la presente investigación. Además, recuerda la defensa, que el ex- Fiscal estuvo sin abogado asesor mucho tiempo, no sólo las nueve semanas que se le contabilizan dentro del período que ocurrió aquella prescripción, porque de esta manera se desconoce que durante todo el año inmediatamente anterior estuvo por fuera de la oficina haciendo un reemplazo en otra ciudad, quedándose el procesado con un empleado habilitado solamente para realizar asuntos de trámite. Así se fue perfilando el gran atraso laboral del despacho, pues la mora no es fenómeno inmediato sino una acumulación sucesiva de actos.
De manera que, el olvido alegado simplemente tiene la connotación que le ha dado el acusado, no intencional, que nada tiene que ver, como exageradamente lo ha planteado la Fiscalía y la Procuraduría, con la pérdida de memoria, “olvido normal que no lleva ínsito ni la intención, ni el querer deliberado, ni un deseo criminoso”, explica la defensa, que quizás merecería sanción disciplinaria y en sede penal podría configurar, a lo sumo, una conducta culposa por negligencia, en cuanto no se encuentra probado que el Fiscal enjuiciado hubiera obrado con deseo deliberado de producir el resultado que aquellas entidades pretenden endilgarle a título de dolo, como quiera que el elemento subjetivo del delito por parte alguna aflora en el comportamiento del enjuiciado. Debe, entonces, imperar un fallo absolutorio, es la conclusión del defensor.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Conforme a lo normado en el Art. 75-9 del C. de P. Penal, la Sala es competente para proferir sentencia en este asunto, no advertida causal de nulidad alguna que vicie parcial o totalmente la actuación.
2. Pues bien, de acuerdo con lo previsto en el inciso 1° del Art. 232 de la Ley 600 de 2000, toda providencia debe sustentarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación -Art. 246 del C. de P. Penal anterior- y, conforme a lo estipulado en el inciso 2° de aquel precepto, el fallo condenatorio debe fundarse en la certeza de la conducta punible -hecho punible, prescribía el Art. 247 del C. de P. Penal de 1971- y la responsabilidad del procesado.
2.1. La calidad de servidor público del acusado, no se remite a dudas, pues en la actuación obra copia de la Resolución N° 008 de 1992 por cuyo medio se le designó Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena y del acta de posesión respectiva -Fls. 38 y 39 del c.o. N° 1-.
2.2. La materialización de la conducta que se le imputa al procesado consistente en no llevar a cabo un acto propio de sus funciones que ha debido realizar conforme a las previsiones del Art. 125-2 del anterior C. de P. Penal, como bien lo destaca la Fiscalía, esto es, resolver en forma oportuna el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la decisión del Fiscal 17 Seccional de Cartagena emitida el 16 de diciembre de 1997, tras acusar al exalcalde de dicha ciudad, Gabriel Antonio García Romero, como presunto autor del delito de prevaricato por omisión, encuentra cabal demostración con la Resolución 004 del 13 de febrero de 1998 por medio de la cual el Fiscal Coordinador de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante aquella Colegiatura al separarse del conocimiento del mentado proceso -Rdo. 1270-, lo reasignó al Fiscal HUMBERTO DÍAZ OCHOA a efecto de que desatara la alzada dicha -Fls. 6 a 7 y 11 a 22, en su orden-; así como también, con la Resolución del 13 de enero de 2000 mediante la cual el Fiscal que reemplazó al Dr. DÍAZ OCHOA en su cargo por encontrarse éste disfrutando de su período vacacional, declaró prescrita la acción penal en el proceso 1270 en cuestión adelantado al citado exburgomaestre de Cartagena y, consecuentemente, precluyó a su favor la correspondiente investigación -Fls. 23 a 30-.
3. Establecidos como se tienen la fuerza demostrativa de los reseñados elementos de juicio y los resultados de las comprobaciones fácticas que de los mismos se derivan, necesario resulta examinar la tipicidad de la conducta imputada, esto es, si ella se adecua o no a la descripción objetivo-subjetiva contenida en el tipo penal que se reputa infringido, como quiera que es uno de los aspectos cuestionados tanto por el procesado como por su defensor.
El Art. 414 del actual Estatuto Penal Sustantivo, precepto dentro del cual se enmarcó en la resolución acusatoria el comportamiento atribuible al procesado por serle más favorable a efecto de la punibilidad, reprodujo literalmente la descripción típica contenida en el Art. 150 del C. Penal de 1980 -normatividad vigente para la época a la que se contraen los hechos- en los siguientes términos:
“El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.”
3.1. En su aspecto objetivo, claramente establecidas se tienen las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal, pues, como ya se adelantó, el acusado DÍAZ OCHOA tenía la calidad de servidor público para el momento en que se registró el acto omisivo que se le imputa, incumpliendo así con el mandato legal que su deber funcional le imponía no empece hallarse en posibilidad de llevarlo a efecto, a consecuencia de lo cual sobrevino la prescripción de la acción penal en actuación judicial a su cargo.
3.2. Ahora, en su aspecto subjetivo y dado que la conducta de prevaricato por omisión es delito eminentemente doloso, necesario se torna partir del concepto de dolo que, conforme la dogmática penal, es “el saber y querer la realización del tipo” y, en términos del Art. 36 del C. Penal de 1980, vigente para la época de los acontecimientos, existe dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo que lo hace y queriendo llevarla a cabo, y también cuando la acepta previéndola al menos como posible; de lo cual se sigue que el dolo está integrado por dos componentes, tanto en los tipos comisivos como omisivos, uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo y otro volitivo.
3.2.1.El primer momento comprende el conocimiento que se tiene del hecho punible -el tipo en su aspecto objetivo- en tanto que con el segundo se precisa de que el agente también quiera la realización del tipo, esto es, que tenga voluntad de concurrir a la conducta omisiva.
No en vano viene sosteniendo la Corte que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto propio de las funciones asignadas, constituye delito de prevaricato por omisión, pues siendo este delito esencialmente doloso, requiere necesariamente que cualesquier conducta de las descritas en el artículo 150 del Código Penal de 1980 -Art. 414 de la Ley 599 de 2000-, esté precedida del conocimiento y voluntad claros de faltar a la lealtad debida en el ejercicio de dicha función. Ello implica, en cada caso, la necesidad de examinar la norma que la asigna y el término para su cumplimiento y, además, es preciso demostrar si conociendo dichos presupuestos, medió en el agente la voluntad para omitir, rehusar, retardar o denegar el acto propio de esa función. Por consiguiente, para la realización del tipo penal de que se trata, el agente debe conocer y querer las circunstancias del hecho a que se refiere el mismo, “porque no es posible concebir el dolo sin el conocimiento y la voluntad del supuesto amenazado con pena” -Cfr. Proveídos del 28 de septiembre de 1993 y 18 de mayo de 1999, Rdos. 8250 y 11726, M.P. Dídimo Paez Velandia-.
Conforme con la definición del tipo básico de prevaricato, también dijo la Corte en providencia del 27 de mayo de 2003 con ponencia del magistrado Yesid Ramírez Bastidas, Rdo. 18850, omitir, retardar, rehusar o denegar, deben ser actos realizados “deliberadamente” al margen de la ley, esto es con violación manifiesta de ella. Por tanto, la simple demostración objetiva de la adecuación aparente del hecho en alguno de los verbos que alternativamente configuran la ilicitud, no es suficiente para pregonar su punibilidad.
Luego, si el prevaricato por omisión requiere para su configuración que el agente conozca el carácter ilícito de su comportamiento, es decir, que tenga conocimiento y voluntad de omitir deliberadamente el acto que está obligado a realizar por mandato legal, ese actuar deliberado se traduce en comportamiento voluntario, intencionado, hecho de propósito, tal como define dicho término el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española; o en conducta reflexiva e intencionadamente, no de manera impensada, con pleno conocimiento de lo que se hace y buscando las consecuencias que corresponden al acto de que se trata, como lo hace el Diccionario de Uso del Español de María Moliner al referirse a la alocución “deliberadamente”.
En el asunto a examen de la Sala, fehacientemente demostrado se tiene el delito en su aspecto objetivo, pues, como ya se anotó, la prueba acopiada muestra cómo operó la prescripción de la acción penal en el proceso que se le seguía al exalcalde de Cartagena, Gabriel Antonio García Romero, por la falta de resolución oportuna del recurso de apelación que interpuso su defensora contra el pliego de cargos que le formuló una Fiscalía Seccional de esa ciudad.
Empero, como para la estructuración de la figura típica en cuestión se precisa también de la demostración del aspecto subjetivo del delito, bien puede sostenerse que el procesado conocía el mandato legal impuesto y que de no cumplirlo sobrevendrían las consecuencias propias de su actuar omisivo, como a la postre efectivamente ocurrió -posibilidad de representación de la conducta debida y el modo de evitar ese resultado-.
3.2.2. Precisa establecer ahora, si el exfiscal DÍAZ OCHOA encaminó su voluntad a la producción del resultado típico, es decir, a propiciar con el acto omisivo endilgado la prescripción de la acción penal en el asunto a su cargo; dicho de otro modo, si quiso la realización de la conducta típica.
Desde el instante en que el acusado rindió versión libre, hizo hincapié en su precario estado de salud para la fecha de los acontecimientos, como que a consecuencia de sus padecimientos físicos -hipertensión arterial severa e hipertrofia coronaria, enfermedades de origen común- su rendimiento laboral no era óptimo; esa mengua, según el experto, bien puede cuantificarse en un 29.7% -C. de anexos Nº 3-. La prueba testimonial sobre el particular, la verdad sea dicha, es elocuente, pues en muchas ocasiones hubo de ser trasladado desde su oficina a centros asistenciales para ser atendido de urgencia, y la recomendación, como él lo alega, siempre era la misma, reposo por uno o dos días, no obstante lo cual se le veía acudir a trabajar en su tiempo libre.
Esas circunstancias, sin duda alguna incidieron negativamente en su rendimiento laboral; sin embargo, de ello mal puede colegirse que el acriminado se hallaba en imposibilidad física o mental para desarrollar su actividad judicial, pues si bien ha hecho saber del represamiento que existía en su despacho para aquella época -alrededor de 300 actuaciones para decisiones de fondo, dijo-, a lo cual contribuyó en demasía, arguye, el hecho de que frecuentemente y con antelación al lapso durante el cual estuvo pendiente el recurso de alzada en cuestión, se le privó de la asistencia de uno de sus colaboradores, precisamente el abogado que oficiaba de Secretario, a quien el ente Fiscal destacó en varias oportunidades en otros cargos, es lo cierto, y así se encuentra probado, que dentro del período que bajo su conocimiento estuvo el asunto prescrito, resolvió 97 procesos con detenido y 77 sin preso, estos últimos entrados con posterioridad al del exalcalde García Romero. Ello, es indicativo de que sí estuvo en capacidad de desatar la alzada cuya no resolución se le censura, tal como se destaca en la resolución acusatoria, de lo cual tenía plena conciencia.
Demostrado también se tiene, que le dio prioridad a otros asuntos no tan urgentes como el que originó esta averiguación, pues con la inspección judicial llevada a efecto en el despacho del exfiscal DÍAZ OCHOA pudo constatarse que de las actuaciones de connotación nacional a las que alude en sus descargos, y que según directrices de la Dirección Nacional de Fiscalías tenían prelación para su evacuación respecto de las demás, sólo una de tal índole reposaba en su oficina dentro del período ya referenciado -Fls. 92 a 93 y 129 a 130 del cuaderno de la Corte-.
Ahora, el término hábil que tuvo el Dr. DÍAZ OCHOA para proveer en el referido asunto -14 meses, aproximadamente- omitiendo hacerlo, no empece la advertencia hecha por el apoderado de la parte civil acerca de la fatal ocurrencia del fenómeno prescriptivo y, por sobre todo, la expedición de una constancia en relación con el estado del mismo dos meses antes de que aquél se produjera, son factores relevantes que refuerzan aún más la convicción de un actuar deliberado en el proceder del agente, en cuanto que el incumplimiento del mandato legal impuesto devino en arbitrario.
Ciertamente, el Técnico Judicial, Germán Faciolince Paternina, es enfático en manifestar que en las ocasiones en que estuvo el aquí denunciante averiguando por el proceso en cuestión, no sólo le informó al Dr. DÍAZ OCHOA de la presencia del letrado en el despacho y el motivo que allí lo llevaba, sino también de los escritos que en razón de su representación judicial radicó en tal dependencia -por lo menos dos, asevera el declarante a Fls. 52 a 54 del c.o. nº 1-, lo cual aunado al hallazgo de que para la fecha en que se expidió la susodicha certificación -20 de mayo de 1999- sólo se produjo una actuación consistente en un auto de sustanciación -Fls. 74 y 89 del cuaderno de la Corte-, echan por tierra el pretextado “olvido” alegado por el procesado y su exculpación acerca de que bien pudo ocurrir que entre el “legajo de papeles” pasados para su firma, se hubiera encontrado la citada constancia, no reparando en consecuencia que se trataba del mismo asunto por el que se le inquiría solución oportuna.
Todo lo anterior, incuestionablemente se erige en elementos de juicio que claramente muestran en el agente su propósito de incumplir el deber funcional que le imponía su cargo, contrariamente a lo que tanto el defensor como el procesado sostienen, quienes en aras de desdibujar la tipicidad dolosa que se predica del comportamiento endilgado, plantean una total ausencia de interés para procurar la realización del tipo delictivo dicho; material, en cuanto no existen evidencias de contubernio alguno entre el funcionario judicial y la parte que saldría beneficiada con la prescripción de marras; o personal, porque tampoco se encuentra acreditado que al exfiscal profesara sentimientos de animadversión hacia la parte civil, o de simpatía para con el procesado en aquel asunto.
A tales glosas, simplemente responde la Sala que, a diferencia de la regulación contenida en el C. Penal de 1936, ese elemento subjetivo se eliminó como ingrediente del tipo desde el estatuto penal sustantivo de 1980, tanto para el prevaricato por acción como en el omisivo, modificación que según la relación explicativa de la Comisión Asesora de 1979 obedeció a que era prácticamente imposible su demostración, lo cual hacía inoperante dichos preceptos. No obstante, de esas circunstancias, bien cabe advertirlo, puede surgir la estructuración de la tipicidad dolosa de tales conductas, lo que no implica necesariamente que sean las únicas.
4. Del mismo modo, la conducta imputada además de típica es antijurídica, en cuanto que, no existiendo causal alguna de justificación -Art. 29 del C. Penal de 1980-, efectivamente se lesionó el bien jurídico de la administración pública en su correcto funcionamiento, pues el procesado al omitir intencionalmente un acto propio de sus funciones, faltó a su deber de servicio para con el Estado y la comunidad, haciendo nugatorio el valor justicia habida cuenta de que no se cumplió con uno de los fines esenciales de un Estado Social de Derecho como el nuestro, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; en el caso concreto, propender por una eficiente, cumplida e imparcial administración de justicia. Una tal ineficacia, a no dudarlo, se encuentra en íntima relación con la afectación de la pacífica convivencia ciudadana.
5. Así mismo, el Dr. DIAZ OCHOA ha figurado dentro del desarrollo de los hechos y en el decurso procesal, como individuo mentalmente sano y con capacidad de comprensión y de autodeterminarse, situación que le permitía ajustar su conducta al ordenamiento jurídico y motivarse a no violarlo, de lo cual se sigue que es persona imputable. Luego, al conocer y saber de la ilicitud de su comportamiento, se impone el correspondiente juicio de culpabilidad.
6. Por manera que, existiendo certeza acerca de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, a voces del inciso 2° del Art. 232 de la ley 600 de 2000 -Art. 247 del C. Penal de 1980- impera, como lo demandan el Fiscal y Procurador Delegados en razón del presente asunto, proferir sentencia de condena.
DOSIFICACIÓN PUNITIVA
En la resolución acusatoria se dijo que por favorabilidad, al procesado le era aplicable el tipo penal del artículo 414 del Código Penal de 2000 que describe la conducta de prevaricato por omisión, habida cuenta de prever una sanción más benigna frente al artículo 150 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 29 de la Ley 190 de 1995, norma en vigor para cuando el acusado desplegó el comportamiento que se le endilga.
En efecto, mientras que este segundo precepto aparejaba sanción corporal igual a la fijada para el prevaricato activo, esto es, prisión de 3 a 8 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta, aquél establece, prisión de 2 a 5 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años.
De esa manera, el marco de punibilidad será el que fija el artículo 414 del vigente Código Penal de 2000 en lo relativo a la pena de prisión imponible y a la sanción pecuniaria, puesto que la de inhabilitación dicha resulta ser más benigna en la codificación de 1980, como acaba de verse.
Ahora, en el pliego de cargos se dedujeron como circunstancias, de menor punibilidad, la carencia de antecedentes penales -Art. 55, ordinal 1° del C. Penal de 2000-, y de mayor punibilidad, la posición distinguida que por su cargo -Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Cartagena- el procesado ocupaba en la comunidad de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 58, numeral 9° idem.
En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la “misión protagónica” dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, “amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social (…)”, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.
En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla.
Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante. La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.
En el caso concreto, al procesado se le dedujo la circunstancia de mayor punibilidad del Art. 58-9 del actual C. Penal, es decir, su posición distinguida dentro de la sociedad por razón del cargo que ejercía. Empero, ocurre que esa posición distinguida se hace derivar de su condición de Fiscal ante un Tribunal de Distrito judicial para el momento de la comisión del hecho, calidad de servidor público que como elemento de la figura típica de prevaricato por omisión se hace necesaria para la configuración del delito, por lo que de tomarse en cuenta aquélla para incrementar la punibilidad, se estaría conculcando el principio de prohibición de doble valoración al sancionar en más de una vez al acusado por su investidura, es decir, como funcionario de alto rango de la Fiscalía General de la Nación, y por su calidad de servidor público.
Consecuentemente con lo dicho, se desechará la mentada agravante genérica punitiva o circunstancia de mayor punibilidad, para entrar a fijar las respectivas sanciones, atendiendo al principio de favorabilidad, como ya se anotó, en el mínimo de la pena que en cada caso comporta la conducta punible por la cual se procede.
Así las cosas, de acuerdo con las previsiones del Art. 414 de la Ley 599 de 2000 la sanción corporal imponible se fijará en veinticuatro (24) meses de prisión, en tanto que la pena pecuniaria consistente en multa se impondrá por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha del acontecer delictual.
También debe aplicarse el principio de favorabilidad en relación con la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, empero en este evento ha de prevalecer la que estatuía el C. Penal de 1980 ya que el artículo 414 de la Ley 600 establece un monto fijo de 5 años, mientras que el 149 de la derogada codificación disponía que la interdicción dicha iba hasta por el mismo tiempo de la pena impuesta; luego, la referida inhabilitación debe ser, en consecuencia, por el lapso de 24 meses.
Finalmente, se examinará si se satisfacen los presupuestos establecidos en el artículo 68 del anterior C. Penal -63 del vigente-, para que proceda a favor del procesado el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad allí previsto.
Hay lugar a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando ésta sea de prisión que no exceda de tres años, siempre que la personalidad del agente, por sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales, modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requiere tratamiento penitenciario, según el precepto inicialmente citado, o “sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”, de acuerdo con el último.
En sentir de la Sala, las dos citadas condiciones concurren a favor del acusado habida cuenta que, en primer lugar, la pena a imponérsele no excede de tres años de prisión y, en segundo término, la personalidad que del mismo se tiene acreditada en cuanto se había desempeñado en los cargos que ejerció demostrando buen comportamiento, sus condiciones frente a su familia y a la sociedad, amén de que atento ha estado a las resultas del proceso, así como la modalidad del hecho punible, son factores que permiten inferir que no existe, ciertamente, necesidad de ejecutar la privación de libertad.
Es que, como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala en decisión del 25 de junio de 2002 con ponencia del exmagistrado Carlos A. Gálvez Argote en asunto donde se juzgó por prevaricato por acción a tres magistrados de Tribunal de Distrito Judicial, al juzgador no le es dable pretextar anticipadamente la prevención general, la especial o la retribución, en forma absoluta; de ahí que resulte imperioso,
“(…) hacer un ejercicio que le permita en cada caso observar la concurrencia equilibrada de cada una de las funciones que debe cumplir la pena, mas aún cuando a partir de la Ley 599 se incluyó dentro de éstas la ‘protección al condenado’, advirtiendo que la prevención especial y la reinserción social, como expresión de aquélla, operan en el momento de la ejecución de la pena.
“En cada caso concreto, deben conciliarse las diversas funciones que en principio pudieran aparecer como opuestas, antagónicas o excluyentes, pues pretender hacer prevalecer el sentido que con la consagración de todas ellas se busca, a través de la escogencia de sólo una sin atención de las demás, no consultaría la integralidad de la función punitiva.
“Ello implica, entonces, que cuando las particulares condiciones de un condenado lo hagan aconsejable, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, propios de las sanciones penales en el nuevo ordenamiento según su artículo 3º, se deba priorizar alguna de las funciones de la pena, sin desdeñar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que el mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el Juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el principio de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose ésta tanto la general como la especial.”
Por eso, examinadas las condiciones de diversa índole que en este proceso ha hecho evidente el procesado, por virtud del artículo 63 del Código Penal, dispondrá la Sala suspender, por un período de prueba de dos (2) años, la ejecución de la pena privativa de libertad, exclusivamente, efectos para los cuales se comprometerá a cumplir las obligaciones previstas en el artículo 65 ídem y prestará caución prendaria por valor equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
No hay lugar a la condena en perjuicios, en vista de que no se ha acreditado su irrogación en este proceso.
De acuerdo con el acta de indagatoria, el doctor DÍAZ OCHOA se identifica con la C. C. Nº 9’058.932 expedida en Cartagena, Bolívar, domiciliado en el barrio El Recreo, carrera 81D N° 31A 23 de dicha ciudad, hijo de Eugenio Díaz Cedeño y Josefa Ochoa Morales, casado con Sonia Rangel Díaz, abogado de profesión, padre de dos hijas, Melina y Sonia Margarita, y servidor público para el momento de sus descargos en su condición de Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
1. Condenar al Dr. HUMBERTO DÍAZ OCHOA, de notas civiles y condiciones personales relacionadas con antelación, a las penas principales, privativa de la libertad de veinticuatro (24) meses de prisión, pecuniaria consistente en multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la comisión de los hechos, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término al previsto como sanción corporal, en virtud a que con ocasión del presente asunto ha sido hallado responsable de la conducta punible de prevaricato por omisión previsto en el Art. 414 del C. Penal de 2000 -Art.150 del anterior-.
2. Conceder al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos y condiciones señalados en las motivaciones del fallo.
3. No hay lugar a la condena en perjuicios.
4. La Secretaría de la Sala enviará las copias del fallo a las que alude el artículo 472 del C. de P. Penal.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Excusa justificada
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Comisión de servicio
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria