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Proceso No 19628
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 031
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil cinco (2.005)
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados ALEJANDRO GARZÓN CANTOR y SEVERIANO ERNESTO CHAUX HERRERA contra la sentencia de julio 19 de 2.001 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, modificando la que en primera instancia profirió el Juzgado Diecisiete Penal de ese circuito en abril 13 de 2.000, condenó a los acusados en mención a la pena principal de 48 meses de prisión, multa equivalente a 20 salarios mínimos mensuales legales e inhabilitación para ejercer cargos públicos y contratar con las entidades del Estado al hallarlos responsables de la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
El 13 de diciembre de 1.996 entre el entonces Gerente de la Clínica del Niño Jorge Bejarano del I.S.S. (Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional), con sede en Bogotá y el señor Miguel Ángel Bravo Ovalle se celebró el contrato de obra pública No. 695-96 por valor de $45’964.800,oo a ejecutarse en un plazo de 15 días calendario contado a partir de la suscripción del acta de iniciación de la misma y pagadero el 50% dentro de los 5 días siguientes a ésta y el resto dentro de los 5 posteriores a la conclusión de la obra, de acuerdo con el cual Bravo Ovalle (el contratista, a quien se le adjudicó su realización de conformidad con los parámetros establecidos en el Cuadro de Evaluación Técnica elaborado con la asesoría del ingeniero Alejandro Garzón, funcionario delegado por la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios que cumpliría las funciones de interventoría), se obligaba por el Sistema de Precios Unitarios Fijos a suministrar e instalar 8 lavamanos para botiquín y 24 lavabebés calibre 18, pedestal en acero inoxidable, grifo cuello de cisne en acero inoxidable, válvula mezcladora de agua fría, agua caliente y dispensador de jabón o detergente, pedales para ser operados con el pie y una capacidad de 150 psi.
Efectuada sin embargo el 31 de enero de 1.997 por funcionarios del I.S.S. una auditoría a la celebración, ejecución y liquidación de dicho convenio se encontró que el cuadro comparativo de cotizaciones presentaba inexactitudes en tanto de los seis proponentes, cuatro lo fueron con sistema de válvula accionada con la rodilla y los dos restantes con el pie, por manera que siendo estos más baratos la oferta finalmente aceptada (la de Miguel Ángel Bravo), evidenciaba un sobreprecio del 114% en relación con la más favorable que era la de Prometeo en cantidad de $21’705.920,oo.
Se detectó además que habiéndose hecho las invitaciones a proponer el 18 de noviembre de 1.996, el ingeniero Bravo se inscribió en la Cámara de Comercio tan solo el 9 de diciembre de dicha anualidad; que aunque el contrato se legalizó el 13 de diciembre de 1.996 las pólizas de garantía se expidieron el 5 de ese mes y año; que en el cuadro comparativo presentado a la Gerencia de la Clínica para su firma final se omitieron algunas propuestas económicamente favorables para la entidad; que el concepto técnico dejado en dicho cuadro comparativo por el ingeniero Alejandro Garzón y el Técnico de Mantenimiento de la Clínica, Ernesto Chaux, propone la compra a Miguel Bravo con el criterio de que los demás ofrecen válvulas importadas que impedirían el cumplimiento del convenio, pero sin que en parte alguna se haya demostrado un tal aserto ni tenido en cuenta que otras cotizaciones no evidenciaban dichas restricciones y que a la fecha de la auditoría se habían instalado defectuosamente sólo dos lavabebés pero a pesar de ello se suscribió un acta de recibo final con fecha 28 de diciembre de 1.996 firmada por el contratista y el coordinador de mantenimiento Severiano Ernesto Chaux que permitió la cancelación del 50% que como saldo del contrato quedaba a favor de Miguel Ángel Bravo.
Puestas por el propio gerente de la Clínica tales irregularidades en conocimiento de la Fiscalía se abrió en febrero 20 de 1.997 una investigación preliminar y habiéndose escuchado en ampliación al denunciante, en declaración a algunos de los funcionarios que practicaron la citada auditoría, así como al contratista y en versión a Alejandro Garzón Cantor y a Severiano Ernesto Chaux Herrera se inició sumario en julio 16 de 1.998 al cual éstos fueron vinculados mediante diligencia de indagatoria definiéndoseles luego su situación jurídica en resolución de 9 de septiembre del citado año para afectárseles así con medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Vinculados también mediante indagatoria el contratista Miguel Ángel Bravo Ovalle, el Jefe de Bienes y Servicios Miguel Antonio Campos Flórez, la Jefe Financiera Olga Lucía Rodríguez y el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad y sujeto el primero a detención preventiva por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, se clausuró la instrucción respecto de Garzón Cantor y Chaux Herrera calificándose su mérito en providencia de abril 10 de 1.999 a través de la cual se acusó a aquél como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y al último también como coautor del mismo punible y del de falsedad ideológica en documento público.
Ejecutoriada dicha decisión (lo que ocurrió el 20 de mayo de 1.999) y asignada la etapa de la causa al Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá éste, tras surtir la correspondiente audiencia pública dentro de la cual se practicó prueba testimonial, dictó su sentencia de abril 13 de 2.000 declarando la nulidad de lo actuado en relación con el delito de falsedad ideológica en documento público imputado a Chaux Herrera y condenando por el otro a ambos acusados a la pena principal de 48 meses de prisión, multa por 20 salarios mínimos mensuales e inhabilidad para ejercer cargos públicos y contratar con el Estado por 10 años, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de libertad y al pago solidario de $29’479.232 por concepto de perjuicios, a la vez que les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Apelada la sentencia por los dos procesados y por el defensor de Garzón Cantor, el Tribunal Superior de Bogotá dictó la suya en junio 19 de 2.001 modificando la recurrida en el sentido de condenar a los encausados no por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sino por el de interés ilícito en la celebración de contratos y revocándola en cuanto hace a perjuicios para en su lugar abstenerse de imponerles condena por dicho rubro.
Contra el fallo de segunda instancia los defensores de los procesados interpusieron el recurso de casación, que sustentaron como sigue:
LAS DEMANDAS:
La formulada en nombre de Alejandro Garzón Cantor.
Primer cargo:
Al amparo de la causal tercera de casación denuncia el censor la concurrencia en el fallo de una nulidad por violación del derecho de defensa derivada del menoscabo a la garantía de conocimiento de los cargos toda vez que su defendido fue acusado por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales pero se le condenó por un supuesto fáctico radicalmente diferente, que nunca fue objeto de debate y constitutivo del punible de interés ilícito en la celebración de contratos.
Circunscrito entonces el juicio -sostiene el demandante- al delito tipificado en la acusación, procesado y defensor fueron sorprendidos con una condena por un delito que en momento alguno fue debatido ni durante la instrucción, ni en el curso de la causa.
Y si bien -añade- en términos del Decreto 2700 de 1.991 no podría hablarse de incongruencia porque ambos delitos se hallaban dentro del mismo capítulo del Código Penal razón por la cual el ataque no sería técnicamente viable por causal segunda, lo cierto es que la jurisprudencia también determinó los casos en que conculcándose el derecho de defensa determinaban la emisión de un fallo sustitutivo del incongruente, ajustando la sentencia a los cargos formulados en la acusación.
Sin embargo, entrada en vigencia la Ley 600 de 2.000 ésta desechó el requisito formal de calificación jurídica provisional a través del capítulo respectivo del Código Penal para referirlo ahora a una descripción típica específica conllevando dos importantes consecuencias en el debido proceso y en el derecho de defensa: una hacia la consolidación del sistema acusatorio en tanto se delimita el objeto del debate procesal pero con mecanismos que permiten ajustarlo en la etapa de juzgamiento y otra hacía la comprensión de que el conocimiento de los cargos hace parte fundamental del derecho de defensa y es una manifestación del de contradicción conforme lo establecen instrumentos internacionales que aprobados por Colombia forman el bloque de constitucionalidad.
Por eso -concluye el libelista- cuando se sorprende al procesado con una condena por un delito que no ha sido objeto de formulación de cargos en concreto y respecto del cual no se ha permitido el ejercicio del contradictorio, tanto en la legislación vigente como en la derogada se le menoscaba su derecho a la defensa pues aún en las tendencias más radicales del eficientismo judicial se admite que un mínimo presupuesto de dicha garantía es el de tener posibilidad razonable de controvertir los cargos que motiven una declaratoria de responsabilidad penal.
De modo que condenado Garzón Cantor por un delito respecto del cual no se le dio la oportunidad de controversia en aras de desvirtuar o atenuar su responsabilidad o su grado de participación vulnerándosele en esas condiciones su derecho a la defensa y sin que sea pertinente la causal segunda de casación pues es evidente que no se configura el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales planteándose a cambio una nueva calificación jurídica, no pretende la defensa que la Corte emita un pronunciamiento de fondo sino que permita se debata la nueva imputación con respeto a la garantía de la defensa, por ello solicita se case el fallo impugnado declarando la nulidad de lo actuado a partir de la iniciación de la audiencia pública de juzgamiento a efecto de que precisamente se ajuste la denominación jurídica de los hechos conforme a la calificación planteada por el Tribunal.
Segundo cargo:
Subsidiariamente y con fundamento en la causal 1ª de casación, cuerpo segundo, acusa el defensor la sentencia de ser indirectamente violatoria de la ley sustancial por errores manifiestos de hecho en la valoración probatoria que condujeron a la aplicación indebida del artículo 145 del Código Penal derogado (hoy artículo 409) y a dejar de aplicar los artículos 2, 3, 23 y 63 de aquél o 9, 10, 29 y 20 del vigente.
Sostiene en ese orden que el fallador incurrió en un falso juicio de existencia al suponer la calidad de servidor público del procesado Alejandro Garzón Cantor y desconocer las pruebas que acreditaban lo contrario, pues aquella condición se descartaba con el sólo cotejo del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con la entidad y que relacionado por el propio acusado en su versión e indagatoria fue adjuntado oportunamente al proceso; pero tampoco -añade- se constató si a pesar de tratarse de un contratista, las tareas a él encargadas permitían afirmar que se trataba de un particular que desarrollaba funciones públicas permanentes o transitorias conforme lo exigía el artículo 63 del Código Penal derogado o el 20 del actual.
La omisión probatoria aludida -afirma el libelista- permite colegir que el juicio de reproche elaborado por el fallador no tuvo sustento en una apreciación objetiva y rigurosa del conjunto probatorio sino que, en lo que respecta al primer elemento descriptivo se fundó en suposiciones que a la postre afectaron los derechos fundamentales del procesado, sumándose a ello la falta de valoración de las afirmaciones que al respecto hizo el encausado en su versión y en su indagatoria, así como la del documento suscrito por la Jefe de Recursos Humanos de la entidad según el cual Alejandro Cantor no tiene vínculos laborales ni contractuales con dicha repartición.
Con dichos medios de convicción no era difícil concluir que se trataba, no de un funcionario, sino de un particular vinculado a una entidad del Estado por virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales y que dicha condición sin que fuera suficiente para considerarlo servidor público no permitía tener por configurado el elemento típico referido a la cualificación del sujeto activo de la conducta.
Acusa igualmente por esta vía el fallo impugnado de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de identidad relacionado con la demostración de las facultades atribuidas a Alejandro Garzón y con el desconocimiento de pruebas que reposan en el expediente en sentido contrario pues, a consecuencia del yerro primeramente denunciado, el juzgador dio por demostradas las supuestas funciones públicas asignadas a aquél en ejercicio de un cargo que no le otorga la calidad de servidor público como que es claro que si no tenía dicha condición mal podía ejercer labores de esa naturaleza.
En esas circunstancias -sostiene- el fallador sin mencionar los medios de prueba a través de los cuales estableció las funciones del supuesto cargo público desempeñado por su defendido, sí hace referencia tácita tanto a su versión como a la del otro acusado y a un informe en el que se asegura que Garzón Cantor presta sus servicios a una división del Instituto de Seguros Sociales, pero ninguno de ellos habla acerca de las funciones de algún servidor público y en ese sentido los juzgadores terminan tergiversando su contenido para hacerles decir algo que no corresponde con la realidad, pues que una persona preste sus servicios a una división del ISS no es lo mismo que afirmar que esa persona es servidora pública y además que sus funciones son de tal naturaleza.
También incurre la sentencia -agrega el censor- en un nuevo falso juicio de existencia al ignorar el informe de la entidad en el que se señalan cuáles eran las funciones que cumplía el procesado Garzón Cantor en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales, dejándose en claro que ninguna de ellas tiene que ver con temas de contratación.
De corregirse dichos errores de valoración probatoria el fallo no podría sostenerse en tanto las restantes pruebas que obran en el expediente lejos se hallan de demostrar la calidad de servidor público de Alejandro Garzón y su relación funcional con la contratación estatal toda vez que del contenido de aquél se desprende que fueron tomados en cuenta dos ámbitos como sustento para afirmar la configuración de ese elemento descriptivo del tipo penal: el primero la presunta designación de Garzón como interventor, lo que habría determinado su participación en la elaboración del cuadro comparativo de ofertas y el segundo su pertenencia al Comité Técnico Asesor de Bienes y Servicios de la Clínica del Niño Jorge Bejarano.
Pero en ambas situaciones se yerra -dice el casacionista- al basarse en elementos de juicio que carecen de respaldo probatorio necesario y conducente, como que en la primera se termina por dar una inusitada credibilidad al contexto fáctico relatado por el denunciante restándole a la vez eficacia jurídica no sólo a la prueba documental (Oficio No. 152200 de febrero 4 de 1.997 y constancia suscrita por el Jefe del Departamento Nacional de Inversiones Físicas), que desvirtúan esa presunción sino también a la testimonial como la indagatoria del propio acusado y la declaración de Pilar Buitrago que dan cuenta de lo contrario, esto es que no existía la naturaleza del cargo o función que se le han enrostrado a Garzón Cantor.
Y en cuanto a la segunda, es decir la membresía del procesado al aludido Comité, pasó por alto el fallador pruebas que en ese sentido enervan las afirmaciones del denunciante cuando de las hechas por el acusado y el propio Luis Javier Arango se establece que la pretendida circunstancia subjetiva funcional del procesado no fue consecuencia de una determinación formal y legalmente adoptada por las directivas de la clínica, sino originada en una invitación informal y si a ello se suma que Garzón era ajeno por completo a las dependencias de la clínica la conclusión era aún más palpable e imponía la necesidad de contar con documentación pertinente que diera cuenta del cargo a él encomendado, más aún cuando el gerente ni el subgerente de la institución eran sus superiores jerárquicos y por ende no estaban facultados para delegar en él ninguna función.
Demostrado que Garzón no era empleado de la clínica, ni había sido oficialmente designado para ejercer labores a su interior, que al grupo asesor de la gerencia no le fue delegada responsabilidad alguna en materia de selección contractual y que de conformidad con la Resolución 0083 de 1.996 los actos del comité no podrían tener efectos jurídicos son todas situaciones que en concepto del censor contrastan abiertamente con la definición de función pública.
Finalmente, en relación con este reproche y en lo tocante a la aptitud lesiva de la conducta desplegada por Garzón Cantor se omitió ponderar -afirma el demandante- la citada resolución, la indagatoria de Miguel Campos, la de Alejandro Garzón y las declaraciones de Ricardo Rojas y Pilar Buitrago pues estas pruebas demuestran que pese a la colaboración requerida por las directivas de la institución al ingeniero Garzón para elaborar el cuadro comparativo de ofertas, éste no era competente para cumplir con suficiencia el encargo y que las falencias evidenciadas en dicho trabajo no debieron trascender si en cuenta se tiene que la labor del Comité Asesor era la de evaluar y estudiar la calificación dada por el área técnica.
Por tanto -concluye- como por los errores de hecho denunciados no se demostró que Garzón Cantor fuera servidor público, ni que haya intervenido en el trámite contractual en cumplimiento de funciones propias de un cargo de esa naturaleza, solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se emita decisión de carácter absolutorio por atipicidad de los hechos atribuidos a Garzón Cantor.
La formulada en nombre de Severiano Ernesto Chaux Herrera.
Sin precisión de ellos ni claridad en su formulación postula el defensor del acusado Severiano Ernesto Chaux Herrera tres reproches que la Sala logra distinguir así:
Primer cargo:
Al amparo de la causal tercera de casación acusa el libelista la sentencia impugnada de haberse dictado en un asunto viciado de nulidad en tanto se incurrió en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso toda vez que la fiscalía que adelantó la investigación, convertida en sujeto procesal en el juicio, asumió la defensa de uno de los denunciantes por manera que si actuó de ese modo qué no haría en la instrucción.
Al procesado, además, no se le interrogó sobre el delito que fue objeto de condena y en esas condiciones no hubo oportunidad de controvertirlo ni en su respecto se le resolvió situación jurídica, por eso debe decretarse la nulidad a partir de la indagatoria o precisamente de la definición de aquélla ante el claro error in procedendo así cometido.
Aduce igualmente conculcado el derecho a la defensa técnica del acusado en tanto el togado que lo asistió en la indagatoria oficiosamente sólo lo fue para tal acto y además porque como consta en la tutela ejercida por Chaux Herrera el abogado que así intervino en esa diligencia fue nombrado en el mismo acto administrativo en que se designó al gerente de la Clínica del Niño de modo que conociéndose entre ellos se lesionó al procesado flagrantemente dicha garantía.
Segundo cargo:
Con sustento en la causal segunda del artículo 220 del Decreto 2700 de 1.991 o 207 de la Ley 600 de 2.000 censura la sentencia recurrida por no hallarse en consonancia con los cargos formulados en la acusación, pues en ésta se restringieron al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, así se condenó en primera instancia, pero el ad quem en forma equivocada modificó la calificación para sentenciar por interés ilícito en la celebración de contratos no obstante que en la indagatoria ni en la acusación se habían hecho cargos por tal punible.
Tampoco se atendió -añade- el estimativo de pruebas al expresarse que su defendido sacó de su invención la firma del contratista siendo que él manifestó desde su indagatoria la existencia de una carpeta en la clínica donde reposaban todos sus datos y los antecedentes de posibles contrataciones anteriores.
Por ende -concluye- las imputaciones por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos no son atribuibles a los condenados y eso conlleva a su absolución.
Tercer cargo:
Con fundamento en la causal primera sostiene que el fallador incurrió en errores de hecho que lo llevaron a violar la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 145 y 146 del Código de Procedimiento Penal y falta de aplicación del 445 del mismo ordenamiento en la medida en que en el proceso adelantado contra Chaux Herrera resaltan dudas sobre su responsabilidad que el instructivo no logró despejar y que por ende deben resolverse en su favor, máxime que una adecuada valoración probatoria habría permitido su detección tal como lo aseveró el Ministerio Público en su alegato precalificatorio al estimar que los procesados no tuvieron ninguna incidencia en la celebración del contrato.
Se erró también -sostiene el demandante- desde el informe de auditoría base de la denuncia en cuanto al valor de las propuestas pues en él se afirmó una diferencia del 114% entre la presentada por Bravo Ovalle y la de Industrias Prometeo cuando lo cierto es que los 14.879.584,oo no equivalen a ese porcentaje y sin que se hubiere practicado prueba alguna que lo corroborara.
Solicita por tanto se case la sentencia recurrida anulando el proceso desde la indagatoria de Chaux Herrera y de no aceptarse tal pedido se absuelva a los condenados.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Sobre la demanda presentada en nombre de Alejandro Garzón Cantor:
Primer cargo:
Entendiéndolo técnicamente formulado por senda de la causal tercera en tanto el asunto que se pone en examen tiene que ver con la defensa del acusado pues implica la orientación de dicha actividad durante la instrucción y el juzgamiento frente a una sentencia que contempla cargos que aunque se ubican en el mismo título y capítulo del Código Penal no fueron formulados en la resolución acusatoria y excluido por tanto el segundo motivo de casación porque éste se limita a la variación de la calificación jurídica en especial en cuanto al título o capítulo en que se halle ubicado el tipo penal, considera el Procurador Tercero Delegado en lo Penal que al modificar el ad quem la base jurídica de condena se vislumbra en principio una afectación a la garantía de defensa que exige examinar si en el curso de la actuación se dio al acusado la posibilidad de defenderse de los cargos que se hacen en la sentencia y que en este asunto se refieren a conductas e ingredientes descriptivos distintos de aquellos que contiene el tipo penal objeto de acusación.
Estableciendo entonces las diferencias entre uno y otro punible encuentra el Delegado que las actividades en defensa del acusado también deben serlo, más aún cuando a pesar de hallarse los correspondientes tipos ubicados en el mismo título y capítulo del Código Penal, uno y otro protegen distintos aspectos de la administración pública y por ende implican la formulación de cargos sobre la base de consideraciones completamente diversas.
Sin embargo -dice- obviando el Tribunal tan importantes diferencias y asumiendo una tesis general amparada en la tradicional posición de la jurisprudencia sobre el tema, entendió que en la sentencia estaba permitido modificar los cargos hechos en la acusación porque la conducta desplegada por el sujeto activo es de una misma especie a la descrita en los diferentes tipos penales que integran el respectivo capítulo del Código Penal y difieren sólo en sus circunstancias o modalidades, lo que sería admisible -sostiene el Delegado- por ejemplo en delitos contra la vida como cuando la acusación lo es por el delito de homicidio y se produce sentencia por homicidio preterintencional pues en uno y otro caso la conducta de matar es similar en todas las descripciones típicas que integran el respectivo capítulo.
Pero a pesar de la validez de dicha tesis considera el Delegado que cuando las diferencias en el tipo penal no están radicadas en los accidentes de la descripción sino en lo esencial de ella, la modificación de la calificación jurídica del comportamiento sólo puede hacerse después de examinar si además de la unidad de ubicación de la norma dentro de la estructura del código, el procesado conoció a satisfacción la conducta objeto de reproche y si tuvo la oportunidad y los medios adecuados para su defensa porque el problema no es de calificación jurídica sino de defensa real frente a las imputaciones.
En este asunto a Garzón Cantor se le vinculó como sindicado de una conducta que desde el comienzo se adecuó a la descripción del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y con base en ella fue escuchado en versión y luego en indagatoria en la que tangencialmente se le interrogó por el conocimiento que tenía del contratista seleccionado y del interés que habría podido tener para vulnerar las reglas de la contratación, luego si bien puede decirse que se le indagó tanto por los elementos estructurales del contrato sin cumplimiento de requisitos legales como por aquellos propios del interés ilícito en la celebración de contratos lo cierto es que las decisiones que lo afectaron, inclusive la sentencia de primera instancia, concretaron la acusación sólo en relación con el primero sin que ninguna variación se hubiere introducido con el propósito de presentar a los acusados un cargo por el punible de interés ilícito en la celebración del convenio.
En dichas condiciones -agrega el Ministerio Público- la defensa se dedicó a refutar a través de sus diferentes intervenciones la acusación formulada en esos términos sin tocar realmente el tema del interés ilícito en la celebración de contratos, de modo que al dictar el ad quem sentencia por este punible, olvidando que se trataba de dos tipos penales diferentes con ingredientes subjetivos distintos, sorprendió a los acusados quienes nada pudieron hacer en su defensa ante una acusación que no se les había formulado.
Independientemente entonces de la correcta adecuación típica que hubiere efectuado, el Tribunal -sostiene el Delegado- ha debido decretar la nulidad de la actuación y hacer que se produjera la que consideraba acertada con una nueva calificación que permitiera a los procesados conocer estos nuevos cargos de manera que pudieran defenderse de ellos toda vez que los elementos probatorios que se habían esgrimido y la defensa y contradicción planteada lo fueron en relación con la atipicidad de la conducta de celebrar un contrato, mientras que en la sentencia de segunda instancia la valoración se fijó sobre el interés en el contrato, lo cual no había sido tocado en la acusación.
En ese orden -concluye- tal decisión implicó la vulneración del derecho de defensa del encausado toda vez que el problema no se halla en la ubicación sistemática del tipo dentro de la estructura del Código sino en la diferencia abismal que se presenta entre la conducta objeto de acusación y aquella por la que finalmente se condenó.
Para la corrección de esa irregularidad la nueva normatividad procesal permite que en la etapa de juzgamiento se pueda variar la calificación jurídica y en ese caso se pueda solicitar nuevas pruebas y controvertir los cargos formulados en ese período, por ello solicita el Ministerio Público se declare la nulidad de lo actuado y se ordene que el expediente regrese a la Fiscalía para que allí se varíe la calificación de la conducta y se permita a los procesados la defensa técnica y material frente a los cargos que se les puedan formular, decisión que debe hacerse extensiva al otro implicado en atención a lo normado en el artículo 229 de la Ley 600 de 2.000.
Segundo cargo:
Fundado éste en dos proposiciones según las cuales el juzgador omitió considerar pruebas que acreditaban que el acusado no tenía la calidad de servidor público y que por tanto ésta se determinó con pruebas supuestas o que a pesar de que el encausado no ostentaba la condición de servidor público la sentencia estableció, por un error de identidad de las pruebas aportadas, que cumplía funciones de tal naturaleza, en concepto del Delegado no atina técnicamente el censor en la primera a señalar cuáles fueron los medios de prueba supuestos a partir de los cuales los falladores derivaron la acreditación de dicho carácter.
Sin embargo, considerando insuficiente tal falencia técnica para evadir el análisis del tema planteado, estima el Ministerio Público que aunque el Tribunal en relación con la calidad de servidor público del acusado omitió valorar las pruebas especificadas por el demandante, tal omisión no incidió en la sentencia porque ese tema no fue examinado en ella limitándose simplemente ésta a establecer esa condición a partir de algunas consideraciones que ubicaron a Garzón Cantor como el interventor del contrato y desconociendo de esa manera, por no detenerse en el análisis de los documentos relacionados por el libelista, que Garzón estaba vinculado mediante un contrato de prestación de servicios, lo cual ciertamente no le otorgaba la calidad de servidor público.
Sin embargo -añade el Delegado- como la sentencia impugnada examinó la situación del procesado en específica relación con el contrato, este aspecto debe ser detenidamente analizado pues si bien Garzón no ostentaba por virtud de su vinculación con el Seguro Social el carácter de servidor público, su nexo con la Gerencia de Bienes y Servicios de la entidad y su activa participación en el proceso de contratación materia de proceso, conducen a pensar que en dicho evento el acusado cumplió funciones públicas.
Así, aceptada por el acusado su participación en el proceso previo a la firma del contrato por solicitud de colaboración que le hiciera el subgerente administrativo de la clínica y la confección de los cuadros técnicos comparativos de las diferentes ofertas que se convirtieron en sustento del proceso de contratación, es claro para el Ministerio Público que el acusado bien podía estar desarrollando funciones públicas con arreglo a las motivaciones de la sentencia C-563 de 1.998 de la Corte Constitucional pues “al participar en el proceso de contratación en ejercicio de las funciones que se le encomendaron como particular con una relación contractual con una entidad pública según la cual prestaba sus servicios como profesional universitario en la Gerencia Nacional de Bienes y Servicios, estaba desarrollando una función pública, compatible además con su obligación de brindar apoyo técnico a los procesos de inversión encomendados y de evaluar propuestas como apoyo a las seccionales…”.
Bajo dichas consideraciones el censor no logra demostrar la incidencia que las omisiones denunciadas pudieron tener en el contenido de la sentencia recurrida pues los razonamientos expresados por los falladores se ajustaron a los patrones a partir de los cuales se puede derivar responsabilidad a los particulares que prestan sus servicios al Estado mediante un contrato que no les atribuye funciones públicas, más aún cuando las labores desarrolladas por Garzón en ejecución del contrato por él suscrito eran propias de la Gerencia de Bienes y Servicios a la cual prestaba su colaboración como profesional universitario de ahí que para el caso específico le haya sido asignada la labor como coordinador de las obras de mejora del área de urgencias de la Clínica del Niño.
Los servicios que prestaba Garzón tenían que ver con aspectos de contratación administrativa, por eso se le encomendó la elaboración del cuadro comparativo de ofertas.
Como todo ello fue contemplado por el fallador y el libelista no logró demostrar que éste construyó el argumento base de responsabilidad a través de la tergiversación u omisión del material probatorio, la sentencia -concluye el Delegado- tiene fundamentos sólidos para sostener la imputación que se hizo contra Garzón como penalmente responsable por su intervención en el contrato en tanto particular que desempeñaba funciones públicas y en consecuencia el cargo, sin que incida en la suerte del primero estudiado, no merece ser atendido.
Sobre la demanda formulada en nombre de Severiano Ernesto Chaux Herrera.
Primer cargo:
En un derroche de falta de técnica -precisa el Delegado- el censor postula diversas situaciones que a su juicio constituyen causales de nulidad, pero sin indicar los eventos que configuran irregularidades sustanciales ni demostrar en qué consistió la anomalía con capacidad invalidante, ni acreditar que ella violó una garantía fundamental del procesado.
Su suspicaz sugerencia sobre la imparcialidad del fiscal -dice el Ministerio Público- no pasa de ser un comentario anecdótico sin capacidad alguna para suscitar el análisis de la Corte con miras a establecer la posible lesión a la presunción de inocencia que ni siquiera el censor menciona.
Tampoco es técnicamente acertado su reproche acerca de que a Chaux Herrera no se le interrogó en la indagatoria sobre el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pues de esa manera se aísla de las intervenciones que su prohijado tuvo en el proceso, no pudiendo determinar por ello si efectivamente fue o no interrogado por ese punible.
Sin embargo reitera el Delegado que su petición de nulidad por virtud del primer cargo de la anterior demanda se haga extensiva a este procesado, quien igualmente fue sorprendido en la segunda instancia con una imputación sobre la cual no se le dieron la oportunidad ni los medios de defensa adecuados.
Tampoco -en concepto del Delegado- puede tener éxito el reproche según el cual Chaux Herrera no contó con asistencia letrada en el curso de su indagatoria o que lo fue simplemente para esa diligencia, pues igualmente esquiva la demostración del cargo como que ni siquiera se toma el trabajo de confrontar las actas procesales en las que se aprecia que sí contó con un defensor, o de acreditar que con posterioridad a dicho acto la defensa estuvo ausente.
Por ende -concluye el Delegado- la falta de demostración de la censura impone su desestimación.
Segundo cargo:
La insuficiencia de argumentos que el libelista exhibe en este reproche formulado al amparo de la causal segunda impiden determinar su validez habida cuenta que simplemente releva el hecho de que el tipo penal objeto de condena no es el mismo porque se definió situación jurídica, se acusó y se dictó sentencia de primera instancia.
De ese modo -añade el Ministerio Público- el demandante apenas cumple con la obligación de presentar una diferencia entre varias decisiones judiciales pero no establece cuál de ellas recoge con exactitud los hechos objeto de juzgamiento, ni la forma como la decisión afectó los intereses de su defendido.
Adicionalmente el censor pretende en forma tácita la anulación de lo actuado a juzgar por su referencia a cargos que no fueron formulados en la indagatoria como forma de vulneración del derecho de defensa, pero bajo ese supuesto tal ataque no tiene cabida por senda de la causal segunda, sino por la tercera.
Además la causal invocada parte del supuesto de que la acusación contiene una decisión correcta, por lo que la falla se produce en la sentencia impugnada, luego, de aceptarse el motivo alegado, la decisión de la Corte debería ser la de proferir fallo de reemplazo implicando con eso adecuar el proveído al delito contenido en la acusación, de ahí que nuevamente falte el censor a la técnica en tanto solicita se dicte sentencia absolutoria por el delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales sin ocuparse de rebatir las razones que el ad quem tuvo para condenar.
Como en esas condiciones -concluye el Delegado- el cargo se encuentra mal planteado, debe ser también desestimado.
Tercer cargo:
Si bien a través de éste postula el demandante la falta de aplicación del in dubio pro reo como consecuencia de error en la valoración probatoria, no indica cuáles fueron los medios indebidamente apreciados ni en cuál sentido de violación incurrió el fallador.
La presentación del cargo -en concepto del Ministerio Público-parece por el contrario plantear una violación directa de la ley a juzgar por la trascripción de algunos apartes que hace de la sentencia impugnada en que el juzgador reconoce la existencia de duda frente al ingrediente subjetivo del delito objeto de acusación y sin embargo no absuelve.
Todo eso indica que el libelista no procedió a analizar la forma como se resolvieron las dudas reconocidas por el Tribunal, pues de haberlo hecho habría advertido la imposibilidad de invocar la infracción al artículo 445 del Código de Procedimiento Penal en tanto si bien las dudas fueron insalvables ello determinó que se desechara el tipo penal de cuyo ingrediente subjetivo se carecía de certeza para en su lugar adecuar la conducta a otra especie delictiva en relación con la cual no se manifestó hesitación alguna.
Por eso este reproche -en concepto del Delegado- tampoco puede prosperar.
Solicita así finalmente estimar la demanda presentada en nombre de Alejandro Garzón Cantor en el cargo de nulidad y a consecuencia del mismo se declare la invalidez de lo actuado a partir de la audiencia pública a efecto de que se rehaga el trámite en forma tal que permita al procesado su defensa frente al cargo de interés ilícito en la celebración de contratos, decisión que debe extenderse a Severiano Ernesto Chaux por virtud de la unidad de situación y argumentos fundantes y desestimar la demanda formulada precisamente en nombre de éste.
CONSIDERACIONES:
En relación con la demanda presentada en nombre de Alejandro Garzón Cantor:
Primer cargo:
Proferida como fue la sentencia impugnada en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991 a cuyo amparo la congruencia o consonancia que debía existir entre acusación y fallo se entendía quebrantada cuando en éste se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes o se cambiaba la denominación jurídica o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado y se comprendía trocada la denominación delictiva cuando el juzgador condenaba por fuera del capítulo en el que se hallaba el tipo objeto de acusación, resulta incuestionable que en este asunto -como lo relieva el Ministerio Público- el ataque propuesto por esta vía se evidencia técnicamente planteado toda vez que al ser acusados los procesados por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (Libro II, Título III, Capítulo IV, artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1.980, o artículo 410 de la Ley 599 de 2.000), y condenados por el de interés ilícito en la celebración de contratos (ubicado en el mismo capítulo del Código Penal, artículo 145 del derogado o 409 del vigente), no podía alegarse la causal segunda de casación, esto es “cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”, pues además de que la pena que corresponde a uno u otro delito es la misma, excluyendo en ese sentido una agravación en la situación de los encausados, ambos tipos penales -tanto el objeto de acusación como el materia de condena- se hallan incluidos en el mismo capitulo del ordenamiento penal.
No existiendo entonces bajo el criterio jurisprudencial sustentado en la sistemática del Decreto 2.700 de 1.991 un vicio de estructura que pudiera alegarse por senda de la citada causal, correspondía al censor -como así lo hizo- acudir a la causal tercera en procura de demostrar el vicio de garantía que invoca, el que ciertamente se hace manifiesto en la actuación que se cuestiona.
La cuestión sin embargo no se evidenciaba de tal claridad en todos los capítulos, así acaece precisamente en este asunto donde los sindicados fueron acusados en condición de servidores públicos por haber tramitado, celebrado o liquidado, por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificar el cumplimiento de los mismos, pero fueron condenados en la misma condición de servidores no por tal conducta sino por interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que debían intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, pues en dichas descripciones a pesar de compartirse algunos elementos y pretenderse con ellas la protección de un mismo bien jurídico, en este caso la administración pública, es lo cierto que no hay esa identidad óntica o esa uniformidad de conducta que permitiera predicar que, a pesar de la variación de la calificación y sin que se les agravara la situación a los enjuiciados, les había sido de todas maneras imputada, amén de que no obstante tratarse del mismo bien jurídico uno y otro tipo penal tienden a la defensa de un específico y diferente elemento de la contratación administrativa.
Siendo patente por ende que en el delito materia de acusación la conducta imputada era la de tramitar, celebrar o liquidar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificación de su cumplimiento y que en el objeto de condena ella se constituye por el interés que el servidor público evidenciare en provecho propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que debiera intervenir por razón de su cargo o sus funciones, incuestionable es la conclusión que demanda el censor y avala el Ministerio Público por cuanto en esas condiciones en que las conductas imputadas por vía de la acusación y de la sentencia respectivamente difieren en modo tan radical y sustancial ostensible se hace la vulneración al derecho de defensa en la medida en que enjuiciados los procesados por aquella conducta no tuvieron éstos la oportunidad de controvertir y mucho menos desvirtuar o atenuar la que finalmente se les atribuyó en la condena.
Es que, si bien es cierto en la indagatoria se alcanzó a barruntar el posible interés de los sindicados en la tramitación del cuestionado contrato administrativo y por ello se les cuestionó, no menos lo es que bien pronto se abandonó dicha hipótesis y el sumario se concentró a partir de la definición de la situación jurídica en la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, transcurriendo en esas circunstancias el juicio hasta proferirse sentencia de primera instancia por el citado punible.
Por eso mismo la defensa se concentró en su pretensión de desvirtuar la conducta constitutiva de dicha descripción y sus elementos, obviando cualquier posición defensiva en relación con el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos lo que era apenas lógico porque ninguna imputación se había formulado respecto de él, de modo que al trocarse de esa manera en la sentencia impugnada la calificación jurídica de la conducta se sorprendió a los imputados y a sus defensores con una muy diferente imputación de la cual no tuvieron posibilidad alguna, ni eventual, ni real, de defenderse.
Por tanto independientemente de la posibilidad de considerar a estas alturas el acierto o no de la diversa calificación que el ad quem asignó a la conducta de los procesados su actuación, aunque advirtió inexistente una posible infracción a la estructura del proceso, en cuanto con fundamento en el criterio jurisprudencial sustentado en el Decreto 2.700 de 1.991 que excluía la incongruencia entre acusación y condena cuando los tipos penales y siempre que no se agravare la situación del procesado se hallaban incluidos en el mismo capítulo del Código Penal, sí resulta lesiva de la garantía fundamental a la defensa, por ello procede por esta vía su restablecimiento y en ese propósito previstos como ahora se hallan los mecanismos legales idóneos habrá de acudirse entonces a la variación de la calificación prevista en el artículo 404 de la Ley 600 de 2.000 de modo que propuesta en la audiencia pública por el juez la que señala el ad quem, tengan los encausados la oportunidad procesal no sólo de conocerla, sino de debatirla jurídica y probatoriamente.
Prosperando en esas circunstancias el cargo formulado, lo cual releva a la Sala abordar el estudio de las demás censuras, se casará el fallo recurrido y a consecuencia de ello se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia pública, específicamente desde la intervención oral del fiscal -conservando la validez de las pruebas practicadas- de modo que al rehacerse ésta se plantee –en principio- por el propio fiscal o –frente a la renuencia de éste- por el juez en términos y con los efectos de la norma antecitada la variación de la calificación hecha por el ad quem, decisión que obviamente y por responder a los mismos supuestos fácticos y de derecho -como lo solicita el Ministerio Público- ha de comprender a ambos procesados por preverlo así el artículo 243 del Decreto 2.700 de 1.991 o 229 de la Ley 600 de 2.000.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. Casar la sentencia impugnada.
2. En consecuencia, en los términos y para los fines expuestos en la parte motiva de esta decisión, DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir de la audiencia pública celebrada en este asunto y concretamente desde la intervención del fiscal, inclusive, bajo el entendido que las pruebas practicadas en ella conservan validez.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria