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Proceso No 19627
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado Acta 14
Bogotá, D. C., dos de marzo de dos mil cinco
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 16 de noviembre de 2.001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de la cual modificó la sentencia emitida contra los señores SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ y MELQUISEDEC CASTAÑEDA PRIETO, imponiéndoles a cada uno la pena de 93 meses y 10 días de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como coautores de un delito de tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
1. HECHOS
El 20 de septiembre de 2.000, a eso de las 10 p.m. la Policía Judicial – SIJIN dispuso un operativo en el sector de la Avenida Boyacá, a la entrada del barrio Quirígua de ésta ciudad, con miras a ubicar un vehículo tipo camión de placas VSD-414, procedente del sur del país, del cual un informante señaló que transportaba municiones y granadas. El vehículo fue localizado en una estación de servicio entre el río Bogotá y la glorieta de Siberia, siendo conducido por SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ.
Efectuada la inspección respectiva se encontraron camufladas en la plataforma del contenedor unas cajas que guardaban munición (15.044 proyectiles) y 80 granadas de fragmentación. Se verificó que dichos objetos iban a ser recogidos por MELQUISEDEC CASTAÑEDA PRIETO y HÉCTOR RODRIGO GARCIA PULIDO, quienes se pusieron de acuerdo con el conductor del camión para el efecto, cuando éste ya había sido aprehendido por las autoridades.
1. ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 22 de septiembre de 2.000 la Fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializados – Unidad SIJIN MEBOG – abrió instrucción formal (Fol. 61 C-1).
1. El 22 y 25 de septiembre de 2.000 fueron indagados los procesados en presencia de sus respectivos defensores (Fol. 71, 79 y 83 C-1).
1. El 26 del mismo mes y año se definió su situación jurídica, por parte de la Fiscalía 09 Especializada de Bogotá, Sub Unidad de Terrorismo, y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (Fol. 99 C-1).
1. El 12 de marzo de 2.001 se celebró audiencia de formulación de cargos, los cuales fueron aceptados por parte de los señores RUANO SANTACRUZ y CASTAÑEDA PRIETO (Fol. 23 C-3), en tanto que para el otro procesado siguió el curso normal del proceso. Los cargos se concretaron en: ser coautores de un delito de porte ilegal de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, previsto en el art. 2 del Dcto. 3664 de 1.986, adoptado como legislación permanente por el art. 1 del Dcto. 2666 de 1.991, delito agravado por la casual primera del art. 201 del C.P., por la utilización de medios motorizados, en concordancia con el inc. 2, del art. 202 ibídem.
1. El 6 de agosto de 2.001 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá profirió sentencia anticipada (Fol. 19 C-4), y se les impuso una pena de 72 meses de prisión, decomiso de la munición y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un termino igual a la pena privativa de la libertad; se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo mismo que la prisión domiciliaria.
1. El fallo fue apelado por los procesados y por el defensor de CASTAÑEDA PRIETO. Sin embargo, sólo fue sustentado el recurso por parte de SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ (Fol. 57 C-4).
1. El 16 de noviembre de 2.001, el Tribunal Superior de Bogotá declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por CASTAÑEDA PRIETO y su defensor. A su vez, desatando la alzada elevada por el otro procesado, modificó la sentencia de primera instancia en sus numerales primero y segundo, señalando que la pena de prisión a imponerles era la de 93 meses y 10 días. Dispuso también que la interdicción de derechos y funciones públicas corría por el mismo tiempo (Fol. 3 C-6).
1. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación contra el fallo (Fol. 26 7 27 C-6), el cual fue concedido por el ad quem. Presentada la correspondiente demanda (Fol. 47 C-6) ésta fue admitida por la Corte.
3. LA DEMANDA
Se presentó por el abogado de confianza de los procesados y contiene dos cargos principales bajo el amparo de la causal primera de casación.
3.1 Primer cargo principal – Causal primera
En el fallo se incurrió en violación directa de la ley sustancial (art. 207 del C. de P.P.) por cuanto no se dio aplicación al principio de legalidad previsto en el art. 6 de la Ley 599/ 2.000.
La dosificación punitiva efectuada por el Tribunal fue incorrecta pues, en el caso de SEGUNDO NOE por su buena conducta anterior debía moverse dentro de los cuartos medios, es decir dentro del marco punitivo señalado entre 72 y 120 meses, incrementar 4, para alcanzar un total de 76 y luego aplicar la rebaja de pena por sentencia anticipada, quedando entonces la sanción en 52 meses.
En el caso de MELQUISEDEC CASTAÑEDA, había que moverse en el cuarto máximo (por el antecedente y la coparticipación), partir de 72 meses, incrementar 6 en razón del art. 67 del C.P. y 6 más por el grado de culpabilidad, para un total de 84 y aplicar la rebaja de pena por sentencia anticipada, para arribar a la condena final de 56 meses.
3.2 Segundo cargo principal – Causal primera
El Tribunal no dio aplicación al art. 204 del C. de P.P., relacionado con que el superior sólo puede decidir sobre los temas inescindiblemente vinculados con el objeto de la apelación.
No se podía agravar la sanción, en virtud del art. 31 de la C.P., el cual prohíbe la reformatio in pejus cuando existe un único apelante.
Al aplicar una pena mayor se incurrió en vía de hecho, siendo que el procesado RUANO SANTACRUZ fue el único sujeto procesal que apeló. Por eso el incremento de pena de 72 a 93 meses y 10 días no era procedente.
4. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, solicitó a la Corte casar la sentencia y para ello argumentó en su concepto lo siguiente:
El interés jurídico para recurrir en casación surge, para el no apelante del fallo de primera instancia, en razón de la agravación de su situación jurídica (aumento de pena) impuesta por el Tribunal.
El error de los juzgadores estribó en que aplicaron un incremento de pena tanto al mínimo como al máximo, cuando la norma establece que sólo se incrementará el mínimo, al doble.
Así se determinó un ámbito punitivo equivocado (entre 135 y 156 meses) violándose el principio de legalidad de la pena. El máximo no superaba los 120 meses y el Tribunal fijó como pena, sin la rebaja por sentencia anticipada, el tope de los 140 meses.
Existió entonces falta de aplicación del art. 6 del C.P. y del precepto constitucional señalado en el art. 29.
La demanda evidencia una falta de técnica en su presentación pues confunde razonamientos propios de la vía indirecta con los de la vía directa, pero aún así, la Corte, en uso de la facultad discrecional señalada en el art. 216 del C. de P.P. debe entrar a casar el fallo pues se aumentó la pena habiendo un único apelante, incurriendo en el dislate de proceder sin competencia funcional a modificar la sanción del otro procesado. Sugiere que cobre firmeza el monto de las penas señaladas por el juez especializado.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Tal como lo advirtió la Procuraduría, la demanda no reúne en estricto sentido la técnica de la casación, pero en virtud de la parte final del art. 216 del C. de P.P.1 se entrará a casar la sentencia, por las siguientes razones:
1. La legitimación para interponer el recurso de casación
Dentro de la actuación se encuentra que existió un único apelante del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, esto es, el procesado SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ. De tal suerte que dicha persona era la única legitimada, en principio, para interponer el recurso extraordinario de casación, tal como lo ha señalado la Corte al indicar:
(…) la pasividad manifiesta del procesado o de su defensor, al omitir ejercer el derecho a impugnar la sentencia condenatoria de primer grado, descarta la posibilidad de controvertir por vía extraordinaria la de segunda instancia – a menos que de este último pronunciamiento resulte desfavorecido el status adquirido en el fallo de primer grado – , no sólo porque esta actitud refleja conformidad con el mismo, sino además porque la ilegalidad de la sentencia de mérito no puede alegarse con criterio supletorio, luego de haber tenido a disposición la oportunidad de cuestionar la decisión dentro de la misma instancia que ahora se pretende deslegitimar.
(…) la impugnación extraordinaria respecto del procesado deviene procedente sólo cuando éste o su defensor hayan interpuesto la alzada como paso previo para controvertir la sentencia de mérito; o, cuando, sin haber apelado directamente, el fallo de segundo grado afecte su situación jurídica y le cause agravio, tal como sucedería en el evento en que se transgreda la prohibición de reformatio in pejus. En este caso, se impone para el recurrente la carga procesal de acreditar con la interposición del recurso, el interés que le asiste para impugnar en casación el fallo de segundo grado, a pesar de haber omitido incoar el recurso de apelación. 2
En el presente caso quien presentó el recurso extraordinario de casación fue el defensor del procesado MELQUISEDEC CASTAÑEDA PRIETO (Fol. 26 C- 6), el cual no había apelado el fallo de primera instancia.
Sin embargo, siguiendo la línea de pensamiento de la Corte, esbozada con antelación, dos situaciones claras amparan la legitimidad para actuar en casación: a) En el fallo de segunda instancia se desmejoró la situación adquirida por el procesado CASTAÑEDA PRIETO, pues se le impuso una pena mayor; y b) El procesado SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ, legitimado para recurrir en casación por haber apelado el fallo de primer grado, otorgó luego poder para presentar la respectiva demanda al mismo abogado de CASTAÑEDA PRIETO.
Así las cosas, por una vía (afectación en segunda instancia de la situación de CASTAÑEDA PRIETO) o por otra (el defensor actúa tanto a nombre del apelante como del no apelante del fallo de primera instancia), se consolidó la legitimación para recurrir ante la Corte, toda vez que los dos procesados estimaban que la sentencia de segunda instancia les causaba agravio.
1. Los cargos
Los dos cargos presentados por el actor se formularon de manera separada y como principales, por violación directa de la ley sustancial.
Para recurrir en casación a través de la causal primera, cuerpo primero (art. 207 –1 del C. de P.P.), tal como lo viene exigiendo la Corte, se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos:
2.1. Afirmar y probar que el juzgador de 2a. instancia ha incurrido en error por falta de aplicación (exclusión evidente o infracción directa), por aplicación indebida (falso juicio de selección) o por interpretación errónea ( sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance ) de la ley sustancial.
2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste.
2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia.
2.4. Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.
2.5. Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida.
2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida.
2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal.
2.8. Citar las normas que se estiman infringidas.
2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del C. de. P. P. (art. 7 del C. de P.P. de 2.000) 3 – agregado entre paréntesis fuera de texto para aclarar -.
El libelista se separó por completo de ésta línea para simplemente plantear la violación directa pero construyendo razonamientos propios de la vía indirecta, pues no explicó si la violación se daba por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea; se abstuvo de reprochar la prueba, pero no hizo un estudio jurídico de la sentencia ya que se limitó a hacer un ejercicio de dosimetría penal que no correspondía a la realidad; se citaron las normas que se estimaban infringidas, pero no se indicó en forma clara y precisa los fundamentos de la causal, salvo la leve referencia que hizo en el cargo segundo acerca de la reformatio in pejus.
El recurso extraordinario que nos ocupa es rogado, por lo que la Corte no puede entrar a corregir los yerros en los que el casacionista pudiese incurrir al momento de formular la demanda.
Como se desprende de la propia Constitución Política, la casación es una etapa extraordinaria de los procesos judiciales, encargada de mantener o de recuperar la estricta legalidad de las decisiones emanadas del Poder Judicial. No es, entonces, una instancia adicional a las dos que la misma Carta y la ley han establecido para el normal decurso del proceso penal. Fundamentalmente, por esta razón la Corte se ciñe a las peticiones que hace el actor y, desde luego, a las exigencias que emanan del estatuto procesal, especialmente -para este asunto- del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (art. 212 C. de P.P. /2.000). Es lo que se conoce, simultáneamente, con los nombres de principio de rogación y principio de limitación. Por el primero, el demandante debe solicitar y desarrollar exactamente aquello que quiere, circunscrito, con plena precisión y nitidez, a los requerimientos de la norma citada; y por el segundo, la Corte debe realizar su estudio solamente con base en aquello que impetra el proponente, salvo, claro está, aquellas hipótesis en que puede y debe actuar oficiosamente con fundamento en el artículo 228 de la ley procesal (art. 216 C. de P.P. /2.000), es decir, cuando se encuentra frente a abruptos motivos de nulidad y/o a ostensible desconocimiento de los derechos fundamentales.4 – agregados entre paréntesis fuera de texto para aclarar -.
De tal suerte que, en estricto sentido, la demanda estaba llamada al fracaso por falta de técnica en su presentación.
Sin embargo, como ya se advertía, el art. 216 del C. de P.P. faculta a la Corte para que case la sentencia cuando sea ostensible que atenta contra garantías fundamentales. Dos son las afectaciones que se vislumbran en el fallo: el principio de legalidad de las penas, previsto en el art. 29 Superior5 y, dos, la prohibición de la reformatio in pejus, art. 31 ibídem6.
Sobre el tema de la casación oficiosa, la Sala ha precisado:
Ahora bien: la Corte Constitucional, al fijar los alcances del término “podrá” incluido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, señaló:
“La expresión “podrá” no hace referencia a una especie de discrecionalidad absoluta de la Corte Suprema de Justicia por cuya virtud, ante la violación de las garantías fundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la norma para decidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de la norma enseña que mediante la expresión “podrá”, lo que el legislador pretendió fue introducir una autorización para que la Corte case la sentencia en la que se perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues de lo contrario, se expondría ella misma a quebrantar esas garantías”7.
Esa autorización-deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente transgresión de los derechos fundamentales -se reitera- no está atada a que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto. Vale decir:
Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla -no obstante la improsperidad de las censuras- ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.8
Con esa claridad, enseguida se pasa a detallar las dos garantías fundamentales afectadas con el fallo, que permiten a la Corte darle curso a la casación oficiosa:
5.3 La legalidad de la pena
1. El incremento punitivo
Los procesados fueron condenados por hechos ocurridos en el año 2.000. El art. 202 del C. P. /1.980, modificado por el art. 2 del Dcto. 3664 de 1.986, establecía una pena de 3 a 10 años de prisión para quien sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. El art. 366 del C.P. /2.000 fijó el mismo monto punitivo.
De igual manera la normatividad anterior disponía un incremento punitivo de la PENA MINIMA (en el doble), cuando concurriera alguna de las circunstancias previstas en el inciso segundo del art. 201. Similar es el contenido del art. 366 9 ya mencionado, remitiéndose al art. 365 ibídem.
En este caso, la circunstancia que se estimó que concurría era la primera, esto es, que la conducta se cometa utilizando medios motorizados. Para el evento, un camión que se movilizaba desde el sur del país.
Con estos parámetros legales era claro que la pena a imponerse oscilaba entre 6 (el doble del mínimo) y 10 años de prisión. Sin embargo, tanto el a quo como el ad quem, incrementaron el rango punitivo también en el máximo (señalándolo en 13 años), dando una aplicación indebida al art. 60 num. 1 de C.P., pues se pasó por alto, que esta norma de carácter general, debía ceder ante la norma específica prevista en la parte segunda del código, donde de manera estricta y precisa (principio de legalidad de las penas) se señalaba un incremento tan sólo para el mínimo mas no para el máximo.
Desde ahí el tratamiento punitivo empezó a fallar, pues se partió de un rango amplio que no estaba autorizado por la ley.
5.3.2 Los antecedentes penales
El segundo error radicó en que se dieron por probados los antecedentes penales de los procesados, cuando en realidad de ellos sólo se reportaron unas investigaciones que aún no habían culminado.
En efecto, la Fiscalía informó que contra MELQUISEDEC CASTAÑEDA existía orden de detención preventiva dentro del proceso 2245 por los delitos de hurto y concierto para delinquir, según decisión del 15 de junio de 1.995 (Fol. 144 C- 2) y otra detención similar en el proceso 26383 por un delito de tráfico de estupefacientes, según decisión del 8 de agosto de 1.995 (Fol. 145 C- 2). El otro procesado, SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ, también reportaba, fuera de la anotación del proceso en curso, un registro derivado del proceso 9401 por estupefacientes, en el cual se le había impuesto detención preventiva, según decisión del 6 de marzo de 1.995 (Fol. 146 C-2). Datos estos que el aquo (Fol. 39 C – 4), y luego el ad quem (Fol. 8 C-6), los tomaron como indicativos de antecedentes penales, para concluir que tenían una personalidad proclive al delito.
Con relación a los antecedentes penales, la Corte ha manifestado:
La situación frente al nuevo estatuto es distinta. El concepto de antecedente penal, que recoge el artículo 55 en su numeral primero, implica la existencia de una condena judicial definitiva (artículos 248 de la Constitución Nacional, y 7º del estatuto procesal penal), al momento de la comisión del delito que se juzga, pues las circunstancias de mayor o menor punibilidad se encuentran referidas a la conducta investigada, o momento de su ejecución, no al del proferimiento del fallo.10
Luego, no era posible considerar para la época del fallo de primera instancia (8 de agosto de 2.001) y de segunda (16 de noviembre del mismo año), en plena vigencia del nuevo código penal (Ley 599 de 2.000)11, que los procesados tuvieran antecedentes penales como para agravarles su pena.
De tal suerte que ninguno de los dos procesados tenía antecedentes penales, por lo que en ese punto les amparaba una circunstancia de menor punibilidad.
5.3.3 Las causales de agravación
El Tribunal, por otro lado, consideró que para los procesados concurrían solo casuales de agravación: una la señalada en el art. 201, inc. 2 del C.P. anterior y, dos, la que preveía el art. 66-7 ibídem (reproducida por el art. 58-10 del C.P. de 2.000), relacionada con el obrar en coparticipación criminal.
Con lo primero se volvió a incurrir en un nuevo error, pues si ya la agravante específica había sido considerada para aumentar el mínimo – y el máximo, como ya se explicó -, no podía tenerse en cuenta otra vez para efectos de señalar los cuartos de punibilidad, pues con ello se atentaba contra el principio del non bis in idem (art. 29 constitucional 12).
El ad quem explicó también que la coparticipación se derivaba de la manera como se formularon los cargos por parte de la Fiscalía, al tratarlos como coautores de la conducta que se les endilgaba. Con esos datos, estableció que a los procesados debía ubicárselos en el cuarto máximo de punibilidad (135 a 156 meses), por concurrir tan solo circunstancias de agravación.
Aclaró que no se podía partir del mínimo sino de 140 meses, a lo cual le redujo una tercera parte de la pena por efectos de la terminación anticipada del proceso, concluyendo entonces en los 93 meses y 10 días, que al final les impuso.
Pero entonces, evidenciando que no era posible incrementar el máximo, que tampoco se podían tener como antecedentes penales los registros que reportaban en la Fiscalía, y menos que la agravante específica por cometer la conducta en medio motorizado se podía tener en cuenta dos veces, la dosificación punitiva debía obrar de otra manera.
1. La dosificación punitiva
Las fallas que se han podido evidenciar con antelación y en las que incurrió el Tribunal, obligan a la Corte a casar el fallo y en su lugar fijar el monto de la pena que en estricto sentido correspondía.
Para tal efecto se hará el ejercicio dosimétrico bajo los parámetros del Código Penal de 1.980 y bajo el Código de 2.000, a fin de establecer cual de los dos le resultaba más favorable a los procesados.
El delito por el cual se les procesó tenía y tiene prevista una pena de 3 a 10 años. Como se aceptaron los cargos con la agravante contemplada en el art. 201 y 202 del C.P. anterior, el mínimo debía incrementarse al doble, esto es, a 6 años. En consecuencia la pena a imponerse oscilaba entre 72 y 120 meses.
El sistema de dosimetría penal anterior presentaba un alto grado de discrecionalidad para el juez al momento de fijar la pena (art. 61 del C.P./80), pues se podía mover entre los dos extremos indicados, atendiendo las circunstancias de gravedad y modalidad del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente.
El juez de primera instancia, partió del mínimo (72 meses) e hizo un incremento del 50%, para arribar a 108 meses, atendiendo a dos de las circunstancias expuestas: una, los antecedentes penales que en su criterio reportaban los procesados y dos, la gravedad de la conducta, al considerar que los elementos bélicos incautados estaban destinados a los grupos subversivos que operaban en el Departamento de Cundinamarca.
En vista de que los antecedentes penales no existían – tal como ya se explicó en líneas anteriores -, sólo era válido tener en cuenta la gravedad de la conducta. Por ello se tomaría un porcentaje equitativo, esto es el 25% de incremento, con lo cual la pena arribaría a los 90 meses (72/4 =18 y 72+18=90).
Esta pena debía disminuirse en una tercera parte (90 /3 = 30 meses) por acogimiento a sentencia anticipada, con lo cual la pena final a imponerse era de 60 meses (90 – 30 = 60).
Enseguida se pasa a efectuar el ejercicio dosimétrico aplicando la normatividad procesal vigente al tiempo de la condena, vale decir la Ley 599 /2.000.
Aplicando entonces el art. 60 del C.P. /2.000, era viable establecer los cuartos de punibilidad así (120 – 72 = 48 / 4 = 12) :
CUARTO MINIMO 72 a 84 meses
1 CUARTO MEDIO 84 meses y un día a 96 meses
2 CUARTO MEDIO 96 meses y un día a 108 meses
CUARTO MÁXIMO 108 meses y un día a 120 meses
En los procesados concurría una circunstancia de menor punibilidad (carecer de antecedentes penales: art. 64 –1 C.P. /80, art. 55-1 C.P. /2.000) y una de mayor punibilidad (la coparticipación criminal: art. 66-7 C.P. /80, art. 58 –10 C.P. /2.000). Luego, al tenor del inciso segundo del art. 61 del C.P./2.000, el sentenciador debía ubicarse en los cuartos medios de punibilidad. Es decir, la pena podía oscilar entre 84 meses más un día y 108 meses de prisión.
Establecido éste rango, el inciso 3 del citado art. 61 C.P. /2.000, exige determinar la pena teniendo en cuenta los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
El a quo, se recuerda, tan sólo tuvo en cuenta la gravedad de la conducta, y en efecto el despliegue comportamental de los procesados indicaba que hacían parte de un tráfico de munición y armas (granadas) incautadas en una cantidad considerable, sin que a los mismos les hubiese importado el funesto daño que tales artefactos podían causar la población. Así que ante tamaña circunstancia resultaba apenas justo el incremento del mínimo en 25%, lo que equivaldría a imponer 105 meses ( 84 /4 = 21 y 84 + 21 = 105).
A esta pena debía disminuirse una tercera parte (105 / 3 = 35 meses) por efecto del acogimiento a sentencia anticipada, con lo cual la pena final a imponerse era de 70 meses (105 – 35 = 70).
Resultando más favorable el sistema anterior, la pena se fijará en últimas en 60 meses.
5.4 La reformatio in pejus
Se dejó establecido atrás que tan solo el señor RUANO SANTACRUZ apeló el fallo de primera instancia, por lo que atendiendo al principio de la no reforma en perjuicio, previsto en el art. 31 Constitucional, el Tribunal no estaba en posibilidad de agravar su pena, y pasarla de 72 meses a 93 meses y 10 días.
Menos aun podía hacer eso frente al otro procesado, quien no había recurrido en últimas del fallo de primer grado.
El principio de la no reforma en perjuicio puede entrar en tensión con el principio de legalidad de la pena, toda vez que el juzgador de segunda instancia puede encontrarse ante el dilema de no reformar en perjuicio del único apelante o de incrementar la pena impuesta por el a quo, al considerar que no respondió a la legalidad.
En el caso bajo análisis el Tribunal, sin aludir para nada al tema señalado, entró a ajustar la pena según su criterio. Sin embargo, ya se observó en el acápite anterior, que ese ajuste no fue el más adecuado. Al contrario, se salió de la preceptiva legal vigente y en consecuencia la tensión entre los dos principios fue resuelta en forma indebida.
Primaba el principio de la no reformatio in pejus y así las cosas, le corresponde a la Corte, por tratarse de una garantía fundamental, consolidarlo.
Recapitulando, el juez de segunda instancia incurrió en violación directa de la ley sustancial (art. 29 y 31 de la C.P.) por lo que de conformidad con el num. 1 del Art. 217 del C. de P.P., al aceptarse como demostrada la causal primera de casación, la Corte debe entrar a dictar el fallo que deba reemplazar la decisión del ad quem, fijando en su justa medida la pena que debían cumplir los procesados.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. DESESTIMAR los cargos planteados en la demanda de casación, por las razones expuestas en la parte motiva.
1. CASAR de manera oficiosa la sentencia impugnada.
1. Fijar para los señores SEGUNDO NOE RUANO SANTACRUZ y MELQUISEDEC CASTAÑEDA PRIETO una pena de SESENTA (60) meses de prisión. La interdicción de derechos y funciones públicas se aplicará por el mismo término.
1. En lo demás se cumplirá lo dispuesto por la primera instancia.
1. Comunicar de esta decisión a las mismas autoridades a las cuales se les informó de la medida de aseguramiento, la calificación del sumario y la sentencia.
1. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
MARINA PULIDO DE BARÓN
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ALVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Art. 216.- Limitación de la casación. En principio la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. (…) Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías constitucionales.
2 CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 5 de septiembre de 1.996, radicado 11.322, M. P. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
3 CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 30 de noviembre de 1.999, radicado 14535, M. P. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
4 CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 28 de noviembre de 2.001, radicado 16231, M. P. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON
5 Art. 29.- (…) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa (…).
6 Art. 31.- (…) El superior no podrá gravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.
7 CC, Sentencia C-657 /96, M. P. FABIO MORON DIAZ, reiterada en Sentencia C-252 /01, M.P. CARLOS GAVIRIA DIAZ.
8 CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 19 de agosto de 2.004, radicado 21302, M. P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS.
9 Art. 366 (…) La pena mínima anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 2 del artículo anterior.
10 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 18 de febrero de 2.004, radicado 20597, M. P. MAURO SOLARTE PORTILLA
11 Código que entró a regir el 25 de julio de 2.001
12 Art. 29.- (…) Quien sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.