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Proceso No 19420
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobado acta No. 013
Bogotá, D.C., veinticinco de febrero del año dos mil cuatro.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en ejercicio de funciones.
Hechos y actuación procesal.-
1.- Aquéllos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente:
“Ocurrieron en Cartagena –Bolívar, muelle de Buques Oceanográficos, Unidad a Flote ARC ‘Quindío’, a partir del día 09 de noviembre de 1996, y para el 11 de noviembre de 1996, se encontraba de guardia de ingeniería y de Portalón el entonces MAMPE VALENCIA OLMOS YOLIAN, hoy en el grado de Suboficial Tercero, cuando siendo aproximadamente las 12:30 horas, llegó al buque el Señor TNEIN ARELLANO LACHARME IGOR, hoy en el grado de Capitán de Corbeta, quien ocupaba el cargo de Segundo Comandante de la citada embarcación e Ingeniero Jefe, ordenándole al referido Suboficial le entregara para la revisión la documentación de la guardia que incluía los libros de minuta, parte diario de combustible. Minutos más tarde, el Oficial mandó llamar al Suboficial a la Cámara de Suboficiales, donde le dijo sobre la inclusión en el Parte Diario de Combustible del 12 de noviembre de 1996 de 3.000 galones de a.c.p.m., lo que llevaba a modificar los partes diarios del día 07 y del 09 de noviembre de 1996 para que coincidieran con el combustible adicionado del 12 de noviembre de 1996, entregándole un memo escrito con las instrucciones.
“Efectivamente los partes diarios de combustible para los días 07 y 09 de Noviembre de 1996, fueron alterados y además se elaboraron unos nuevos, sin enmendaduras que contenían la firma del Suboficial y del Oficial mencionados, así mismo se dejó sentado en los libros de minuta de Suboficial de Portalón y Suboficial de Ingeniería, la entrada al combustible el 12 de Noviembre de 1996 a las 05:00 horas, sin que realmente el combustible llegara a la embarcación. Obran testimonios dentro del proceso que dicho combustible fue descargado el 09 de Noviembre de 1996 en la Estación de Servicio MOBIL ‘Las Murallas’, por el señor ALFREDO PÁJARO HERRERA, conductor del vehículo que lo transportó, de acuerdo a instrucciones que éste recibió a través del señor JOSÉ BENÍTEZ ALEZONES, contratista del vehículo, proveniente del señor CC ARELLANO LACHARME IGOR, quien según el señor PÁJARO HERRERA ALFREDO, el 09 de noviembre de 1996, estuvo en traje de civil en un vehículo particular Skoda azul en dicha estación de servicio y a quien allí le hizo entrega del dinero que le correspondía por la venta del combustible, a saber: $1.300.000,oo M/cte., correspondiéndole al Señor BENÍTEZ ALEZONES JOSÉ $ 200.000,oo M/cte. y al conductor $ 500.000,oo M/cte., para un total de $2.000.000,oo M/cte.
“Obra confesión del MAMPE VALENCIA OLMOS YOLIÁN, sobre lo ocurrido, quien hizo entrega de un memo con las instrucciones recibidas por parte del TNEIN ARELLANO LACHARME IGOR, respecto de la inclusión del combustible, que contiene su firma, como se estableció por prueba pericial, a pesar que el Oficial niega su participación en los hechos”.
2.- Abierta la investigación por el Juzgado Cuarenta de Instrucción Penal Militar con sede en Cartagena, (fls. 105 cno. 1), se vinculó mediante indagatoria al Marinero YOLIAN VALENCIA OLMOS (fl. 220-1), y al Teniente de Navío IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME (fls. 242 y ss.-1), a quienes definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 331 y ss.-2).
3.- Previa clausura del ciclo instructivo por el Comando de la Fuerza Naval del Atlántico-Juez de Primera Instancia (fl. 987-4), el veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve se convocó a consejo de guerra sin intervención de vocales al Capitán de Corbeta IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en ejercicio de funciones, y al Suboficial Tercero YOLIÁN OLMOS VALENCIA por el de falsedad ideológica en ejercicio de funciones (fls. 988 y ss. cno. 4).
4.- Posteriormente, después de haberse llevado a cabo el juicio oral (fls. 1536 y ss.-cno. 6), el nueve de agosto del año dos mil se puso fin a la instancia condenando a los procesados IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME y YOLIAN VALENCIA OLMOS, a la pena principal de cuarenta y nueve (49) y treinta y seis (36) meses de prisión, respectivamente, y las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad para ambos, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlos penalmente responsables de los delitos imputados en la resolución de convocatoria a consejo de guerra.
En la parte resolutiva de dicho pronunciamiento, advirtió expresamente el ad quem: “CONSÚLTESE esta decisión ante el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR, en caso de no ser apelada” (fls. 854 y ss. cno. 4).
Apelado el fallo por la defensa de IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME (fls. 1668 y ss.-cno. 6), el Tribunal Superior Militar al conocer en segunda instancia mediante sentencia proferida el dieciséis de julio de dos mil uno, resolvió confirmarla “en cuanto condena al Teniente de Navío (hoy Capitán de Corbeta) IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, como autor responsable de la comisión de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN EJERCICIO DE FUNCIONES, modificando la pena principal, en el sentido, que sean TRES (3) AÑOS y DOS (2) MESES DE PRISIÓN, y no como allí aparece, e Interdicción de Derechos y Funciones Públicas por un tiempo de SEIS (6) años, adicionándola, en el sentido, de imponer como pena principal, la multa de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000,oo) conforme a las razones consignadas en la parte motiva de este proveído”.
Resolvió, además, “CONFIRMAR la sentencia impugnada, en cuanto condena al Marinero (hoy Suboficial Tercero) YOLIAN VALENCIA OLMOS, como autor responsable del delito de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN EJERCICIO DE FUNCIONES, modificando la pena, en el sentido, que sean VEINTICUATRO (24) MESES DE PRISIÓN” y la confirmó en sus restantes partes (fls. 1698 y ss.-6)
5.- Contra el fallo de segundo grado, en oportunidad el defensor del procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME (fl. 1830 cno. 6) interpuso recurso extraordinario de casación el cual fue concedido por el ad quem (fl. 1852 y ss.-6) y dentro del término legal se presentó la correspondiente demanda (fls. 1858 y ss.-6), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 5 cno. Corte).
La demanda.-
Con apoyo en las causales tercera y primera de casación, respectivamente, el demandante formula ocho cargos (el primero principal y los restantes subsidiarios) contra la sentencia de segunda instancia.
En el primer cargo, el censor invoca como motivo de casación el previsto en la causal tercera, tras considerar que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad “por haber incurrido en un error palmario de mala adecuación típica”, y dice que lo desarrollará siguiendo los lineamientos previstos para la causal primera, por violación directa de disposiciones de derecho sustancial, derivada de la falta de aplicación del tipo penal que define el delito de estafa.
En este sentido sostiene a los falladores les resulta claro que el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, por medio del engaño obtenido con las anotaciones falsas, logró esconder la realidad del no ingreso del combustible y que ello posibilitó que días más tarde la Armada Nacional, con fundamento en aquella verdad espúrea, cancelara un combustible que nunca había recibido.
Se pregunta entonces, ¿Cómo es posible calificar de peculado estos hechos, cuando al mismo tiempo se reconoce que el combustible apropiado no llegó a ingresar al patrimonio del estado? ¿Acaso podría decirse que no obstante que no llegó a los tanques del buque oficial, sí ingresó al patrimonio del Estado, sólo por el hecho de que se suscribió un recibo apócrifo o porque mucho después, finalmente fue cancelado por dinero del Estado?”.
En este caso, anota, se tiene establecido que el combustible salió de la empresa Mobil con la orden expresa de ser descargado en el Buque Oficial; no obstante, el conductor no llega a su destino sino que se desvía y lo descarga en una estación privada. Una vez descargado el combustible, y recibido y repartido el pago del dinero obtenido, es cuando el procesado suscribe la factura para dar apariencia de haberse recibido el combustible y para fortalecer dicha apariencia consigna falsamente el ingreso del mismo en los registros internos de la nave. En virtud de estos falsos comprobantes de recibo, el pagador oficial extiende un cheque y lo paga en supuestas condiciones de normalidad.
De esta manera, considera que si el combustible nunca se incorporó a los bienes del Estado, no resulta viable sostener la existencia de un delito de peculado sino de estafa, “ pues el empleado cuando adquiere la apropiación por medios ilegales, no puede cometer el peculado, que exige que la relación del funcionario con la cosa sea antecedente lícito”.
Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte decretar la nulidad de lo actuado a partir de la convocatoria al consejo verbal de guerra, para que se realicen las correcciones típicas del caso.
En el segundo cargo, con apoyo en la causal primera de casación, denuncia violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219 del Decreto 100 de 1980.
A este respecto sostiene que en los fallos de instancia se admite que entre las facultades del procesado, en su condición de ingeniero a bordo, se encontraba la de realizar el seguimiento y cálculo de las provisiones de combustible registrados en las minutas respectivas.
Estas minutas, dice, tenían tres espacios para ser suscritos por el trabajador del buque, el Ingeniero de a bordo, y el último para el superior, quienes habrían de firmar para completar el documento respectivo y realizar las verificaciones correspondientes.
Se admite asimismo, que el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME modificó los cálculos que había colocado el subordinado y procedió además a cambiar la hoja respectiva por una sin las enmendaduras correspondientes a las modificaciones, cuando aún no estaba completo el documento, dado que no había suscrito por el Ingeniero ni el superior.
En opinión del recurrente, la falsedad sólo puede predicarse respecto de documentos completos y no en relación con aquellos que se encuentran en borrador o en etapas de creación o elaboración, dado que por no encontrarse perfeccionados no adquieren la capacidad probatoria exigida para que puedan vulnerar la fe pública.
No resulta posible concluir, “que un documento auténtico y que está sometido a revisión, que no se ha completado aún, que aún espera ser suscrito por los funcionarios superiores, pueda ser estimado como eficaz o idóneo para probar, cual lo exige normativamente la norma que contiene el delito de falsedad ideológica. Hoy más que nunca cuando la antijuridicidad material viene reconocida constitucionalmente como eje supremo del injusto”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita que “el cargo de falsedad sea desestimado de la sentencia que nos ocupa”.
El tercer cargo, lo funda en considerar que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por incurrir en errores de hecho en la apreciación probatoria -los cuales hace consistir en falsos juicios de identidad, de raciocinio y de existencia por omisión-, que determinaron la falta de aplicación del principio in dubio pro reo.
Respecto del falso juicio de identidad, sostiene que los falladores entendieron que el Marinero YOLIAN VALENCIA OLMOS confesó el delito cometido en cuanto admitió que IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME había adulterado las anotaciones anteriores efectuadas en el libro y le ordenó de manera ilícita que apuntara falsamente la llegada de 3.000 galones de combustible para la madrugada del 12 de noviembre de 1996.
No obstante, el casacionista considera que este deponente lo único que expresó fue que le pareció normal que ARELLANO LACHARME con ocasión de su grado y funciones hiciera algunas modificaciones en las anotaciones previas, para lo cual inclusive utilizó calculadora, sin que jamás llegara a manifestar que su superior falsificó las anotaciones para anotar datos contrarios a la verdad o que le hubiera informado que el combustible no iría a ingresar al barco.
Es lo cierto, agrega, que VALENCIA OLMOS no estaba en condiciones de afirmar que los datos consignados por ARELLANO LACHARME eran falsos o no correspondían con los guarismos verdaderos, conforme lo aclaró después en la declaración ofrecida en la audiencia pública, de manera que “si este deponente no ha dicho lo que dice el fallador que dijo y no existe ninguna otra prueba que resuelva o compruebe la existencia del peculado, cuando sí la hay de la inocencia, como se verá, mal hace el juzgador en asirse de ella, olvidando su propio texto real, para concluir más allá de lo que fue la verdad expuesta por el deponente”.
En relación con el error de raciocinio, el censor manifiesta que encontró configuración al apreciar los juzgadores la prueba grafológica, pues contrariando las reglas de la lógica y de experiencia suponen que con dicho medio se acredita no sólo la falsedad sino el peculado.
Anota que de la prueba grafológica no se puede concluir nada distinto de lo que declaró el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, en relación con que las correcciones que debió imprimirle a las anotaciones e inclusive de la consigna que deja para la preparación del recibo del combustible que habrá de llegar. Es decir, dicho medio no prueba que tales anotaciones eran adulteraciones falsas en vez de correcciones, como tampoco que el procesado conociera de antemano que el combustible no habría de llegar ni que haya dado una consigna para estampar una falsedad.
Pero además, la falsedad ideológica estriba en el contenido del documento y no en las grafías por lo que resulta inconsecuente que una prueba grafológica pueda aventurar conclusiones sobre la falsedad de las ideas. La lógica y la experiencia enseñan que la única manera de constatar que un combustible no ha llegado a su destino es haciendo las comprobaciones sobre su real existencia en los tanques respectivos.
En cuanto al falso juicio de existencia, sostiene que los juzgadores omitieron hacer alusión a varios medios de convicción de los que se establece “la verdad legal del informativo probatorio que hoy nos ocupa”.
Menciona al efecto el testimonio del Capitán Carlos Ortiz, comandante de la nave ARC Quindío, quien una vez escuchó los rumores y estableció contacto con Yolián Valencia, en orden a verificarlos encargó a Sergio Jiménez y por medio de éste concluyó que no sólo no había faltante en el combustible sino que incluso existía un sobrante. La lógica enseña, dice, que si no se hubiera recibido aquella cantidad de combustible que representa el delito de peculado, es obvio que debía entonces faltar “pues el peculado es restar no aumentar”.
Los juzgadores tampoco tuvieron en cuenta los testimonios de los tres marineros que siguieron en la ruta del buque, quienes admitieron que no se presentaron dificultades por falta de combustible. Menos tomaron en consideración el resultado de la diligencia de inspección judicial y el testimonio de los trabajadores de la estación de servicio Las Murallas. En dicha diligencia se verificó en libros que todo coincidía y que por tanto era falso que se hubiese comprado por dos millones de pesos el mencionado combustible, como así lo declaran Luis Eduardo Mendoza Mejía y Germán Cadena Sánchez, sin que el juzgador pudiera brindar siquiera una razón para restarles credibilidad a sus dichos.
La señora Rosmira Renals Torrado, secretaria de la estación de servicio Mobil, declaró que no era posible que como comprobante del recibo del combustible el procesado hubiera procedido a firmar la copia azul de la remisión dado que ésta nunca sale de la compañía, por lo que en opinión del casacionista no resulta consecuente que Alfredo Pájaro afirme sin más, que dicho documento fue suscrito por IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME en un vehículo azul.
Considera entonces que con el testimonio de esta empleada y la inspección en los libros de la estación de servicio Mobil, se demuestra que el 8 de noviembre de 1996 en horas de la tarde fueron despachadas las dos remisiones y sin embargo en las anotaciones de la base se afirma que el camión ingresó en horas de la mañana. “Ello simplemente demuestra que la tan segura organización y confiabilidad en los registros, es sólo una esperanza, mas no una seguridad”.
Si el juzgador hubiere apreciado estas pruebas, dice, necesariamente habría dudado de la verdad de la imputación, ya que, además, la declaración de YOLIAN VALENCIA es fruto de sus propias confusiones, el testimonio de Alfredo Pájaro no se halla acreditado de ninguna forma y sí por el contrario se encuentra desmentido por todos los demás medios recaudados, y la prueba grafológica no llega más allá de la propia versión del procesado. “El hecho potísimo es que no faltó el combustible que se dice apropiado y que menos se estableció en qué lugar diferente hubiese podido descargarse”.
Por razón de lo expuesto, solicita casar la sentencia objeto de impugnación, y absolver al procesado en aplicación de los principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
En el cuarto cargo, el casacionista denuncia violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia tras sostener que el juzgador omitió considerar la prueba de la que se establece que el procesado reintegró totalmente el valor de lo apropiado.
En tal sentido anota que el Tribunal decidió negar la aplicación de la referida circunstancia de atenuación punitiva por estimar que el reintegro fue sólo parcial, sin tener en cuenta que el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME no sólo reintegró la suma que le fue señalada en el mismo proceso, sino que además con ocasión de la condena que le fue impuesta en el proceso disciplinario se decidió desde entonces hacerle los correspondientes descuentos directamente de su sueldo, de lo cual existe constancia escrita con las pruebas trasladadas a la actuación y noticia suficiente proveniente de la misma institución que lo procesó. Es tan cierto esto, que el procesado obtuvo la libertad provisional por dicho concepto.
Considera que la disposición inaplicada por los juzgadores es la contenida en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, y en tal medida afirma que al procesado le asiste el derecho a que se le reconozca la disminución de la pena en una tercera parte.
En el quinto cargo denuncia que en el fallo se incurrió en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 139 –inciso último- del Código penal de 1980, o en su defecto del artículo 401- inciso último- de la Ley 599 de 2000, los cuales considera aplicables en virtud de lo dispuesto por los artículos 29 de la Carta Política, 6º de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal vigentes, y 11 del Código Penal Militar que establecen el principio de favorabilidad.
Anota que el juzgador de primera instancia no obstante admitir la procedencia de la disminución punitiva por reintegro parcial, contradictoriamente dejó de aplicarla. El Tribunal por su parte, reconoció el pago y pese a ello negó el descuento punitivo sobre la base vaga de la naturaleza del hecho punible, su modalidad, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación, y la personalidad del sujeto.
De todas maneras, dice, dicho escollo se encuentra superado si se considera que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 401 de ley 599 de 2000, dicha reducción no es facultativa sino un deber para el funcionario.
Concluye entonces que en aplicación del principio de favorabilidad, la pena por el delito de peculado habrá de disminuirse en la cuarta parte y, en consecuencia, realizar la correspondiente redosificación punitiva.
En el cargo sexto, formulado al amparo del motivo primero de casación, el libelista sostiene que el fallo es directamente violatorio de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 31 de la Carta Política, según el cual se prohibe al juez de segunda instancia agravar la pena para el condenado cuando éste es apelante único, como aquí acontece.
En este sentido advierte que mientras en la sentencia de primera instancia se condenó al procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad y nada más, el ad quem, por su parte, no obstante haber diminuido la pena principal a tres años y dos meses de prisión, fijó en seis años la interdicción de derechos y funciones públicas y adicionó una pena de multa en cuantía de dos millones de pesos.
Por razón de lo expuesto solicita de la Corte limitar la interdicción de derechos y funciones públicas al término de duración de la pena privativa de la libertad y excluir la pena de multa.
El cargo séptimo, que el casacionista enuncia como “ilegalidad de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas”, lo funda en considerar que “la pena accesoria que nos ocupa está condenada a desaparecer por el rigor ineludible del debido proceso”, sea con fundamento en la falta de aplicación de la norma favorable o la nulidad por ausencia absoluta de motivación.
Sostiene al respecto que el artículo 180 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar), no establece esta pena accesoria, por lo que dicha disposición debe ser aplicada en cumplimiento del principio de favorabilidad. Al no haberse procedido de la aludida manera, se dio lugar a la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del mencionado precepto.
Anota que si la Corte no comparte dicho planteamiento, solicita entonces que, también en aplicación del principio de favorabilidad, se mantenga la pena accesoria pero sólo en cuanto a la misma duración de la pena principal, toda vez que así se establece de lo normado por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
Insiste en solicitar de la Corte se suprima de la sentencia la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, o en su defecto, limitarla al tiempo de duración de la privación de la libertad y , advierte que por las razones reconocidas por la jurisprudencia, “sería un demás ingresar a los predios de la nulidad por ausencia de motivación” (sic).
El octavo cargo, que el censor titula “ilegalidad de la multa”, lo funda en considerar que la sentencia es violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, en cuanto dejó de aplicar el principio de favorabilidad y consecuentemente el artículo 180 del Código Penal Militar en el que no se establece pena de multa
Concluye entonces solicitando de la Corte que decrete la nulidad de la sentencia por error en la calificación jurídica, “o bien conjurar el delito de falsedad o bien disponer la absolución del sindicado, o bien la reducción del quantum de la sentencia con ocasión del reintegro total o por último, conjurar las penas accesorias impuestas, bien de manera absoluta para la multa o bien, por último sólo hasta el mismo término de la condena” (fls. 18 y 58 y ss. cno.6).
Concepto del Ministerio Público.-
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal comienza por recordar que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que las sentencias de primera y segunda instancia constituyen unidad inescindible en los aspectos en que ambas coincidan de manera explícita o tácita, no sólo en lo concerniente a la parte resolutiva sino también en lo relacionado con la motiva, de manera que el examen de la realidad probatoria realizado por el juez de primera instancia se entiende incorporado al de segunda en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique.
Respecto del primer cargo, no obstante reconocer el acierto del demandante al postular, con apoyo en la causal tercera, la nulidad por errónea calificación jurídica de la conducta y pretender desarrollarlo bajo los parámetros de la primera, advierte que no comparte el criterio del recurrente cuando sostiene que el combustible no ingresó al patrimonio del Estado porque fue descargado en la estación de servicio “Las Murallas” por orden del procesado.
Observa al efecto que la compañía Mobil de Colombia S.A. el 9 de noviembre de 1996 despachó con destino al Buque ARC Quindío tres mil galones de combustible y la factura correspondiente fue suscrita por el procesado como constancia de haberlo recibido.
De esta manera, dice, se estructuró el delito de peculado independientemente de que el bien objeto de apropiación hubiere entrado o no físicamente al patrimonio del Estado, pues desde el punto de vista jurídico su ingreso se hizo con la suscripción del recibo de conformidad así el descargue se hubiere hecho en un lugar distinto del originariamente convenido.
La relación funcional del procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME con la entrega y suministro del combustible, se establece incluso con la propia indagatoria donde informa que en su calidad de ingeniero jefe y segundo comandante de la nave, le correspondía asesorar al comandante en todo lo relacionado con la parte de ingeniería, maquinaria principal y auxiliar, y la recepción y control de líquidos como agua, lubricantes, combustibles y demás productos derivados del petróleo, así como en lo relacionado con reparaciones mayores, repuestos y elementos necesarios para la buena operación.
Agrega que los comportamientos dirigidos a ocultar esa apropiación y lograr el pago del combustible por parte de la Armada, constituyen conductas posteriores que no desvirtúan el delito contra la administración pública que ya había sido consumado, pues resulta claro que al remitir la empresa Mobil el combustible y al ser suscrito el documento de la entrega por quien tenía facultades para recibir, se originó una obligación para el Estado de cancelarla, sin que importara que los documentos soportes que se diligenciaban en la entidad destinataria fueran fraudulentamente manipulados.
“En conclusión, la conducta se adecua a la descripción típica del peculado por apropiación, pues sin duda alguna si bien el combustible no ingresó a la ARC Quindío de manera física, sí administrativamente se realizó el registro de su llegada, situación que llevó a que la Armada cancelara su valor y a la vez le permitió al procesado venderlo y apropiarse del producto del mismo”.
Considera, por tanto, que la postura del demandante sobre la errónea calificación de la conducta no está llamada a prosperar, pues la sola enunciación de los requisitos de la estafa no resulta suficiente para dar por estructurado dicho comportamiento punible. Además, el censor deja de considerar elementos propios del peculado como la disponibilidad jurídica y trastoca en el tiempo las relaciones que deben existir entre artificio o engaño y disposición patrimonial, toda vez que los mecanismos tendientes a crear el error fueron realizados con posterioridad al acto de apropiación.
Destaca asimismo, que los delitos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones y estafa, son autónomos y por ello su realización puede darse de manera independiente al punto que la tipificación de uno no depende de la existencia del otro como de modo contrario pretende hacerlo ver el recurrente.
En este orden considera que el cargo no está llamado a prosperar en consideración a que fue adecuada la tipificación de la conducta realizada por el procesado ARELLANO LACHARME.
En relación con el segundo cargo, el Delegado de la Procuraduría considera que al parecer el recurrente no entendió la imputación que se formuló a su poderdante por el delito contra la fe pública, pues de lo contrario no hubiera discurrido sobre la ausencia del objeto material, documento según su dicho incompleto, sobre el cual se realizó el comportamiento típico y se concreta el interés jurídico tutelado por el legislador.
Pareciera que el demandante se refiere a los documentos que corren a folios 12 y 13 del cuaderno 1, en los cuales evidentemente se advierten algunos repisados a las cifras que originariamente se habían consignado en el “parte diario de combustible, lubricante y agua ARC Quindío”, conducta que, si el documento estuviera suscrito, se trataría de una falsedad material si se llegase a demostrar que el cambio de cifras operó una vez elevado a la categoría documental.
Ocurre, sin embargo, que esa conducta no fue imputada por lo que la argumentación del censor cae en el vacío. Cuando los falladores hicieron alusión a las circunstancias en que se desarrolló el hecho, y dentro de ellas se relacionó lo que aparece tachado nuevas cifras, no significa que esa simple referencia constituya acusación por falsedad material.
Contrario al parecer del recurrente, para ocultar la apropiación del combustible se crearon documentos con contenido falso a los cuales se refirieron ampliamente los sentenciadores, tales como el denominado libro de minuta de ingeniería, en el cual se hizo una anotación contraria a la verdad sobre el recibo de tres mil galones de combustible, el recibo de suministro y el parte diario de combustible suscrito por el oficial de guardia y el ingeniero jefe, documento en el cual se incluyeron las cifras conforme a las instrucciones del procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, las cuales contrariaban la verdad de lo ocurrido.
Estos dos registros diarios no constituyen documentos incompletos, como contrariamente pretende hacerlo ver el recurrente, pues pese a no aparecer suscritos por el comandante, sí lo están por las personas que supuestamente controlan el recibo, gasto y administración del combustible, tal como lo señaló ARELLANO en su indagatoria. La fuerza probatoria quedó demostrada pues con base en esos soportes se hicieron por la dirección marítima, los desembolsos de dinero para pagar la mercancía que había sido suministrada y de la cual se había apropiado el incriminado.
Por razón de lo expuesto, el procesado ARELLANO LACHARME vulneró formal y materialmente el bien jurídico tutelado al aprovechar su condición de segundo Comandante e Ingeniero Jefe para determinar al Marinero Valencia Olmos a alterar la verdad, cuya revisión estaba a su cargo y además avalar el contenido de los mismos, logrando con ello que la Dirección General Marítima, en consideración a la presunción de legalidad que tienen los documentos públicos, cancelara el valor correspondiente a 3.000 galones de combustible que en realidad no ingresaron al ARC Quindío, y que fueron vendidos por ARELLANO LACHARME a una estación de servicio, con lo que adicionalmente incurrió en el delito de peculado por apropiación.
Así entonces, considera que los falladores no incurrieron en el error demandado, toda vez que los documentos que fundamentan la falsedad ideológica en ejercicio de funciones atribuida al procesado ARELLANO LACHARME, tienen el carácter de públicos, por haber sido emitidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones.
Respecto del cargo tercero, y dentro de éste en relación con el falso juicio de identidad que el recurrente pregona configurado en la apreciación de lo manifestado por YOLIAN VALENCIA OLMOS, el Procurador Delegado anota que el análisis realizado por los juzgadores no distorsionó el contexto de lo expresado por el Marinero en mención, y, en consecuencia no se deja incursa la actuación en el error de hecho demandado.
No puede resultar desconocido, anota, que en la intervención del citado marinero en la vista pública, realizada casi cuatro años después de ocurridos los hechos, no se mostró tan categórico como sí lo hizo inicialmente, lo manifestó a través del escrito en que narró lo ocurrido y lo ratificó en su indagatoria.
Concluye que como en sede extraordinaria no resulta posible pretender que el juzgador valore la prueba en los términos que se considera por el demandante, sino demostrar que efectivamente se incurrió en un tipo concreto de error, en este caso en falso juicio de identidad, lo que ha debido hacer el demandante era constatar el texto de la prueba con lo afirmado por los juzgadores, sin desconocer el análisis de conjunto, para así demostrar que se incurrió en un yerro y no pretender, como lo hace el recurrente, que se valore la última intervención y se desconozca el restante caudal probatorio.
Es del criterio, entonces, que el error demandado no tiene vocación de prosperidad.
En relación con el error de hecho por falso raciocinio propuesto por el demandante en la apreciación de la prueba grafológica, el Procurador Delegado es del criterio que si bien los falladores consideraron dicho medio, lo cierto es que no fue la única prueba que permitió demostrar la realización de las conductas punibles imputadas al sentenciado.
Por esta razón, dice, resulta alejado de la realidad lo señalado por el censor, cuando sostiene que los falladores suponen que con la prueba grafológica ya está dada la prueba tanto de la falsedad como del peculado.
Además, las pruebas analizadas en conjunto demuestran que la información consignada en los apartes diarios de combustible no corresponde a la verdad, pues con el reporte registrado se pretendía demostrar el ingreso de 3000 galones de combustible cuando en realidad no fueron descargados en el ARC Quindío. De este modo, afirmar que sólo la prueba grafológica practicada es la que sirve de fundamento para el fallo condenatorio, es consideración que rompe con los principios de apreciación probatoria y que desconoce la valoración realizada por los falladores, quienes no sólo tuvieron en cuenta las diferentes pruebas periciales sino las testimoniales, documentales y la propia versión del procesado Yolian Valencia Olmos.
Si bien es cierto que a través de prueba pericial no es posible determinar la falsedad ideológica, también lo es que habiéndose establecido quiénes elaboraron los documentos, y conociendo con el restante material probatorio que la información consignada en ellos no correspondía a la verdad, fue posible estructurar la existencia de falsedad ideológica que permitió además la realización del delito de peculado por apropiación.
Señala, de otra parte, que si bien documentalmente aparece un exceso de combustible en el barco, es lo cierto que respecto de los documentos que registran dicha información se demostró la configuración de una falsedad ideológica, de modo que la información que se extrae de los mismos no corresponde a la verdad.
Además, la declaración de Alfredo Pájaro merece entera credibilidad a la luz de la sana crítica del testimonio, conforme lo consideraron los falladores, pues su declaración no sólo es coherente sino que se halla corroborada por el restante material probatorio, en aspectos tales como haber realizado en su intervención inicial la descripción del teniente ARELLANO LACHARME, quien le firmó la copia azul de la factura de recibo del combustible descargado en la estación de servicio Las Murallas, cuando se encontraba a bordo de un vehículo de color azul que coincide con el que tenía para la época el mencionado procesado.
Aunque es cierto que posteriormente el mismo declarante describe de manera diversa al procesado, también es claro que en su primera intervención realizada poco después de la ocurrencia de los hechos, hizo una descripción que responde a las características del procesado.
Tampoco debe pasarse por alto que la inspección judicial practicada en las instalaciones de la estación de servicio Las Murallas no permitió determinar si efectivamente existió exceso del combustible objeto de la investigación, pues allí no se llevaban registros sobre el particular, y según lo informó uno de los empleados en ocasiones el combustible era descargado en carrotanques. Además, los empleados negaron haberlo recibido obviamente porque de aceptarlo los dejaba incursos en conducta sancionable penalmente por corresponder a un procedimiento ilegal.
Por eso los dictámenes allegados a la actuación debían ser analizados en conjunto con los demás medios recaudados y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal como ocurrió en el presente asunto. En razón de ello considera que el cargo no debe prosperar.
En lo relacionado con el falso juicio de existencia que, según el recurrente, encontró configuración al dejar de apreciar varias pruebas que obran en la actuación, la Delegada es del criterio de la improsperidad del cargo.
En tal sentido sostiene que el Tribunal sí consideró la declaración rendida por el CT Carlos A. Ortiz Oehlert, en su condición de Comandante del ARC Quindío. No obstante, como quiera que el restante material probatorio demostraba que 3000 galones de combustible no entraron físicamente a la Nave, pese a que en documentos se constaba que existía un sobrante, la lógica imponía desechar dicha declaración en el aspecto que demanda el recurrente.
De otra parte, la no consideración de los marineros que se desplazaron en el buque, quienes admitieron que no se presentaron dificultades por falta de combustible, resultaba intrascendente, si se toma en cuenta el testimonio de Yolian Valencia Olmos, según el cual, cuando Arellano Lacharme le pidió que registrara el ingreso de 3000 galones de ACPM, la capacidad del mismo estaba copada en un porcentaje aproximado del 88%. De todos modos, agrega, la discusión no se centra en establecer si se presentaron o no problemas de combustible sino en determinar si el mismo, pese a haber sido cancelado por el Estado, ingresó a la mencionada embarcación.
En lo referente a la diligencia de inspección realizada y las declaraciones de los trabajadores de la estación de servicio Las Murallas, advierte que, en tratándose de comportamientos ilícitos, era de esperarse que no quedara registrado el ingreso del combustible cuyo destino era un Buque oficial, por ello mal podían registrar el hecho o dejar constancia que evidenciara la adquisición del mismo y, en consecuencia, sus declaraciones van dirigidas a negar tal adquisición.
Además, pericialmente se determinó que en la mencionada estación no se llevan registros acerca de la cantidad de ACPM almacenada en los tanques fijos, lo que impidió determinar si hubo combustible adicional, más aún cuando es el señor Luis Eduardo Mendoza Mejía quien señala que en algunas ocasiones se almacenaba en carrotanques.
De manera que estas pruebas, pese a no haber sido consideradas por los falladores, no tienen trascendencia para desquiciar el fallo, por existir otras que demuestran que el combustible no llegó al destino que debía tener, cual era el ARC Quindío.
Anota además, que el testimonio de Rosmira Renals Torrado, contrario a lo sostenido por el recurrente, sí fue considerado por los falladores y tampoco contradice lo señalado por el señor Alfredo Pájaro cuando señala que la copia azul del documento de recibo del combustible fue firmada por el procesado Arellano Lacharme en razón a que fue este el documento que le fue exhibido para que lo firmara. “Esto explica la razón por la cual esta copia que debe quedar en los archivos de la MOBIL, aparece firmada por el antes mencionado”.
Aclara que si bien no existe coincidencia entre la hora de despacho del combustible de la MOBIL y la de ingreso a la Base, ello no puede constituir argumento para desconocer que efectivamente los envíos se hicieron y que por ello la Dirección General Marítima canceló su valor a la sociedad Mobil de Colombia S.A.. De esta información, analizada con lo manifestado por el señor Alfredo Pájaro, conductor del vehículo que hizo los descargues del combustible, se concluye que efectivamente la labor se inició en horas de la mañana.
Destaca, finalmente, que la casación no se estableció para zanjar diferencias en materia de valoración probatoria sino para corregir verdaderos yerros de trascendencia tal que puedan variar el sentido del fallo, razón por la cual las pruebas atacadas se tornan intrascendentes de cara a la solidez de la decisión contenida en el fallo, lo que impide reconocer el beneficio de la duda a favor del procesado.
Respecto del cuarto cargo, anota que por medio de dictamen pericial se determinó que los 3.000 galones de ACPM tienen un costo de $2.669.370, siendo esta la suma a reintegrar por parte del procesado. No obstante, el procesado sólo allegó un título judicial por la suma de $1.300.000, lo cual indudablemente corresponde a un reintegro apenas parcial de lo apropiado.
Agrega que tanto el artículo 196 del Código Penal Militar de 1988, como el 139 del Código penal de 1980, establecían que si el reintegro era total antes de iniciarse la investigación o de proferirse la sentencia de segunda instancia, resultaba imperativo disminuir la pena en las proporciones allí señaladas. Pero si el reintegro era sólo parcial, la disminución era facultativa del juez atendiendo las circunstancias mencionadas en dichos estatutos.
Por su parte, el artículo 401 de la ley 599 de 2000, establece que cuando el reintegro es parcial, el juez tiene la obligación de disminuir la pena en la proporción que allí se indica.
Como en este caso el reintegro fue parcial y no total, acertaron los juzgadores al reconocer el reintegro en ese grado. Pese a ello, y atendiendo la normativa vigente para la época, decidieron no tenerlo en cuenta para efecto del descuento punitivo, en consideración a los criterios señalados por el legislador para fijar la pena.
Por lo expuesto, considera que los juzgadores no desconocieron la prueba del reintegro parcial de lo apropiado, como contrariamente se afirma por el casacionista: Si bien en la actuación obra copia del fallo disciplinario proferido contra Arellano, en el que se dispone realizarle descuentos por nómina sobre el valor de lo apropiado, lo cierto es que de tales deducciones no existe prueba en el expediente por lo que mal podría considerarse que el reintegro fue total. En estas circunstancias no es posible afirmar que los juzgadores incurrieron en el error señalado por el demandante.
En lo concerniente al quinto cargo, el Delegado de la Procuraduría precisa que los jueces de primera y segunda instancia expusieron las razones por las cuales no se hacía la rebaja correspondiente, siempre sobre la base de que se trataba de una atribución discrecional del juez en la medida en que la norma no lo hace imperativo. No obstante, el recurrente nada hizo para rebatir las consideraciones del juzgador o para demostrar que dicha decisión era irrazonable. Como no procedió de tal modo el cargo está llamado al fracaso.
Igualmente, a pesar de resultar inobjetable la argumentación del censor en lo relativo a favorabilidad resultante de lo normado por el artículo 401 de la Ley 599 de 2000 que establece la obligatoriedad para el juzgador de disminuir la pena cuando el reintegro fuera parcial, no puede servir de fundamento para el recurso de casación, ya que las sentencias de primera y segunda instancia fueron proferidas antes de entrar a regir la aludida disposición, siendo este el motivo por el cual el cargo no debe prosperar.
En lo que concierne al sexto cargo, el Procurador Delegado, después de hacer alusión a la jurisprudencia constitucional y penal en torno a la prohibición de reformatio in pejus cuando el condenado sea recurrente único, destaca que en este caso el Tribunal Superior Militar conoció en segunda instancia en virtud del grado jurisdiccional de la consulta y por razón de ello estaba facultado para revisar sin limitación ninguna el fallo de primera grado.
Esto si se toma en cuenta que “como el juicio empezó en vigencia del antiguo código de justicia penal militar, dicho estatuto en el artículo 434, sin condicionamiento de ninguna naturaleza, disponía que eran consultables, entre otras decisiones judiciales, las sentencias, cualquiera que fuera el sentido y, obviamente, la prohibición de la reformatio in pejus, de conformidad al artículo 31 de la Carta Política, sólo opera para la apelación, cuando el condenado sea recurrente único”.
En tales condiciones, si bien el Tribunal tomó en segunda instancia decisiones que agravaron la situación del condenado Arellano Lacharme, “como se advierte que no hay desplazamiento de la consulta cuando se interpone apelación, por lo menos no existe una norma expresa que lo consagre, ha de entenderse que el Tribunal Militar podía, válidamente, ajustar el fallo a la legalidad, porque además se trata de un proceso de marcada tendencia inquisitoria. En situación similar en relación con la justicia ordinaria, hubiera operado el límite de la reforma peyorativa porque allí la consulta operaba sólo para cuando no se interpusiera recurso de apelación, así lo consagraba de manera expresa la norma”.
Por las anotadas razones es del criterio que el cargo no debe prosperar.
En cuanto al séptimo cargo, considera la Delegada que no resulta posible en sede de casación aplicar el principio de favorabilidad por el advenimiento de normas que entraron en vigencia con posterioridad al fallo de primera instancia, de manera que, en tales circunstancias, sobraría cualquier otra consideración para rechazar la pretensión.
Advierte, además, que lo que con mayor razón determina el fracaso del cargo es la invocación para que se aplique el artículo 180 de la ley 522 de 1999, pues este artículo define el delito de peculado sobre bienes de dotación, y a esta categoría no pertenece el bien del cual se apropió el procesado.
Asimismo es del criterio que tampoco puede prosperar el cargo motivado en que la pena de interdicción de derechos y funciones públicas debe ser igual al de la pena principal, pues el censor olvidó que en el delito de peculado la interdicción de derechos y funciones públicas tiene el carácter de principal y señala su duración máxima y mínima sin que se halle sujeta a la duración de la privación de la libertad como pretende el recurrente.
Por último, en lo que atañe al octavo cargo, el Procurador Delegado conceptúa que no debe prosperar. Esto en razón a que al procesado Arellano Lacharme no se le imputó el delito de peculado sobre bienes de dotación, sino peculado por apropiación y, en tal medida, no es posible tomar como referente aquél tipo penal para determinar si la pena de multa impuesta en la sentencia fue adecuada o no.
Advierte que este cuestionamiento fue abordado por la Delegada al ocuparse del cargo sexto, y frente a su imposición por el Tribunal, pese a que el a quo omitió atribuirla, consideró que la misma no desconocía el principio de la reformatio in pejus, por estimar que su imposición responde no sólo al principio de legalidad sino a las limitadas facultades del superior cuando se trata del grado jurisdiccional de la consulta que no opera con la subsidiariedad al recurso de apelación (fls. 14 y ss. cno. Corte).
Por las anotadas razones, el Procurador Delegado sugiere a la Sala no casar el fallo materia de impugnación (fls. 128 y ss. cno. Corte).
SE CONSIDERA:
Dada la prioridad y subsidiariedad fijada por el demandante a los cargos que postula contra el fallo del Tribunal, la Corte iniciará el estudio del presentado con apoyo en la causal tercera, y continuará con la correspondiente respuesta a los demás, en el mismo orden observado para efectos de su resumen.
PRIMER CARGO. (Causal Tercera).
Manifiestamente carente de fundamento se halla la pretensión del libelista porque la Corte declare la nulidad de lo actuado, soportado en la llana afirmación de que la conducta imputada al procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME corresponde a la definición típica del delito de estafa y no del de peculado por apropiación por el que se profirió la acusación y el fallo objeto de impugnación extraordinaria.
No siendo desconocido el carácter oficial del procesado para la época de los hechos, al punto que se acreditó que era Oficial de las Fuerzas Militares en el grado de Teniente de Navío de la Armada Nacional, condición en la cual fungía como Segundo Comandante del Buque ARC Quindío, con funciones de asesorar al comandante, entre otras materias, en lo relacionado con la recepción y control de combustibles, resulta indiscutible el carácter cualificado del autor que para la configuración del delito contra la administración pública exige el tipo de peculado.
Asimismo, habiéndose demostrado que la Compañía Mobil de Colombia S. A. despachó, el nueve de noviembre de 1996 la cantidad de 3.000 galones de combustible Diesel (ACPM) con destino a la Nave ARC Quindío, y que la factura correspondiente fue firmada en constancia del recibo a satisfacción (fl. 172 cno. 1) por el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME, según éste lo reconoció en su indagatoria (fl. 243-1), no admite discusión ninguna que en ese momento el bien ingresó jurídicamente al patrimonio del estado y su administración y custodia quedó radicada en cabeza del mencionado Comandante quien, no sólo entró en relación funcional sino que tenía la obligación de responder por él, en razón de sus deberes normativamente atribuidos.
Ahora, si, como se encuentra acreditado en el proceso, en lugar de disponer que el combustible fuera descargado en la nave como era lo previsto, el procesado se apropió en provecho suyo y de terceros del mencionado bien y lo vendió a una persona particular, en este caso a la estación de servicio “Las Murallas”, no cabe duda de que acertaron los juzgadores de instancia al calificar como peculado por apropiación el comportamiento realizado por el oficial ARELLANO LACHARME.
En tales condiciones, la consideración del censor en el sentido de que por haber llevado a cabo otro tipo de maniobras tendientes a encubrir el delito cometido, tales como la alteración de la verdad en los registros que del movimiento de combustible se llevaban en la Nave, lo configurado fue una estafa y no un peculado por apropiación, resulta ostensiblemente desatinada. Esto si se tiene en cuenta que los comportamientos realizados por el enjuiciado no tuvieron como propósito inducir o mantener en error a una persona particular por medio de artificios o engaños con el fin de obtener provecho ilícito, sino dar apariencia de legalidad a la administración de bienes oficiales y de los cuales ilegalmente se apropió con menoscabo del patrimonio estatal.
Con fundamento en estas consideraciones y las expuestas por el Delegado de la Procuraduría cuyo criterio la Sala comparte, el cargo no prospera.
SEGUNDO CARGO. (Violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 219 del Decreto 100 de 1980).
Como se advirtió en el resumen que aquí se hizo de la demanda, el actor postula aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal de 1980, por considerar que la conducta llevada a cabo por el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME no comporta la realización del delito de falsedad ideológica en documento público, porque la falsedad sólo puede predicarse respecto de documentos completos y no en relación con aquellos que no han sido perfeccionados por encontrarse en proceso de creación y por lo mismo carecen de capacidad probatoria para que puedan vulnerar la fe pública.
No habiendo discusión sobre los hechos declarados en el fallo materia de impugnación, como tampoco podría haberla dado el camino que al amparo de la causal primera el casacionista escogió, se ocupará la Corte de establecer si ellos corresponden a la definición típica que de la falsedad ideológica en documento público hace el artículo 219 del Código Penal; o, si la conducta carece de relevancia social y jurídica dada su inocuidad, como lo plantea el impugnante, bien sea que este último aspecto se tenga como determinante de atipicidad, o con repercusión en cualquier otro momento o elemento del injusto.
La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, ha sido dicho, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.
Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, el servidor oficial en la función documentadora que le es propia, no solo tiene el deber de ceñirse estrictamente a la verdad sobre la existencia histórica de un fenómeno o suceso, sino que al referirla en los documentos que expida, deberá incluir las especiales modalidades o circunstancias en que haya tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales (Cfr. cas. 11280 mayo 19/99)
En este caso, no es discutido que el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LALCHARME, en su condición de Teniente de Navío de la Armada Nacional, Ingeniero Jefe y Segundo Comandante de la Nave ARC Quindío, para ocultar la apropiación de 3000 galones de combustible, hizo constar en el denominado “libro de minuta de ingeniería” (fl. 5), sin ser cierto, el ingreso de la citada cantidad de ACPM, suscribió el “recibo de suministro terrestre No. 001834”, y el “parte diario de combustible, lubricante y agua” (fls. 162 y 163-1), donde se incluyeron cifras contrarias a la verdad según las instrucciones dadas por ARELLANO LACHARME.
La expedición de estos documentos donde se hizo constar hechos contrarios a la verdad, dio lugar a que el Estado, a través del Comandante del ARC Quindío, emitiera el cheque número E8845805 por la suma de $15.577.464.60 y a favor de la sociedad MOBIL DE COLOMBIA S.A., “como abono a los pedidos hechos por la Unidad desde el 1 de noviembre de 1966 y entre los cuales se encuentran los 3.000 galones de ACPM en cuestión” (fl. 132-1).
Sin necesidad de acudir a mayores disquisiciones para clarificar cuándo un documento público se entiende formalmente completo y tiene aptitud probatoria, no cabe duda que con los mencionados documentos oficiales expedidos por el procesado en ejercicio de su función documentadora, se acredita lo que se desprende de su contenido objetivo; esto es, el ingreso al buque de 3000 galones de combustible como resultado del “contrato sin formalidades plenas de compra” celebrado entre la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Mobil de Colombia S.A (fl. 141), lo cual no corresponde a la verdad, pues dicha cantidad de ACPM no fue depositada en el Buque ARC Quindío, sino fue vendida ilícitamente por el procesado a la estación de servicio Las Murallas.
Por esto tiene razón la Delegada cuando afirma que dichos documentos no son incompletos, como de modo contrario se sostiene por el recurrente, pues es obvio que a pesar de no aparecer suscritos por el Comandante del Buque, a quien iban dirigidos, pero al figurar avalados con la firma por quienes tenían la responsabilidad de recibir, administrar y controlar el combustible destinado a la operación de la Nave, ingresaron al tráfico jurídico y tuvieron aptitud probatoria, al punto que con base en ellos se dispuso el pago con dineros oficiales de un bien que aparentemente había sido recibido a nombre del Estado.
A este respecto, ha de recordarse que de antiguo la jurisprudencia viene señalando que el delito de falsedad documental existe si se puede aceptar razonadamente que el documento falso, tiene aptitud de perturbar una relación jurídica, sea contribuyendo a negar un derecho a quien lo tiene, o atribuírselo a quien carece de el ya en el ámbito de las relaciones entre particulares o bien en el de éstos con el Estado (Cas. de agosto 27/76. M.P. Dr. Luis Enrique Romero Soto).
En el caso sub judice, los efectos de la conducta, al atentar contra la credibilidad de que han de gozar los documentos oficiales, los cuales evidencian su potencialidad lesiva, se manifiestan por el uso que finalmente vino a dársele a la prueba, según lo que ella acredita, pues con ella se certificó, sin ser cierto, el cumplimiento de un contrato administrativo y se dio lugar a un pago que en realidad carecía de fundamento.
Con razón la Corte ha sostenido que “todo documento público tiene capacidad probatoria, consecuencialmente toda alteración que en él se haga atenta contra el bien jurídico de la fe pública, pues por lo menos en forma potencial afecta el llamado tráfico jurídico. Un empleado oficial que da fe de los hechos que ocurrieron en su presencia en forma que no corresponde a la verdad o que certifica hechos que no tuvieron existencia real, lesiona, con ese solo hecho, el bien que busca tutelar el ordenamiento penal” (Sentencia de Segunda Instancia, Nov. 25 de 1982. M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO), con lo cual, se advierte que si bien lo sancionado penalmente es la potencialidad lesiva de la conducta falsaria, independientemente del mérito que pudiere otorgársele al medio en un particular ámbito, no puede negarse que hay eventos en los cuales, y este es uno de ellos, en que además de haberse lesionado la fe pública, se de lugar a la efectiva realización de un daño a un bien jurídico distinto.
Consecuentemente con lo expuesto, afirmar, como lo hace el recurrente, que por no contar con la firma del comandante de la nave, el documento ideológicamente falso resulta incompleto, y, por ende, carente de capacidad probatoria, resulta carente de fundamento, y constituye, por supuesto, tan sólo una apreciación particular incapaz de derruir los soportes del fallo censurado.
El cargo, por tanto, no prospera.
TERCER CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial.
El demandante sostiene que los sentenciadores incurrieron en errores de hecho en la apreciación probatoria (falso juicio de identidad, raciocinio y de existencia por omisión), los cuales dieron lugar a la falta de aplicación del principio in dubio pro reo.
En cuanto al falso juicio de identidad en la apreciación de lo dicho por el Marinero Yolian Valencia Olmos, la Corte coincide con el criterio de la Delegada sobre este particular aspecto, pues es lo cierto que los juzgadores no tergiversaron su dicho, sino que al ponderarlo llegaron a conclusiones diversas de las que arriba el casacionista, hipótesis en la cual la censura pierde todo fundamento.
Afirma el censor que “los juzgadores entendieron que el marinero YOLIAN VALENCIA OLMOS, confesó el delito cometido en cuanto que admitió que mi poderdante había adulterado las anotaciones anteriores del libro y le había a su vez ordenado de manera ilícita apuntar falsamente la llegada de los 3.000 galones para el 12 de noviembre en horas de la madrugada”.
Si se revisa la indagatoria de este procesado, se establece que en realidad aceptó haber mutado la verdad en varios documentos que daban cuenta del ingreso de 3000 galones de ACPM al buque, y haber modificado los registros diarios de combustible, lo cual hizo a instancias del Segundo Comandante del ARC Quindío.
“Estas cifras eran falsas, fueron las cifras que me dio el Teniente ARELLANO y quien me ordenó hacerlas en el parte diario del día 11 y 12 apareciendo mi firma como Suboficial de Guardia y la de él como Ingeniero, él adulteró las cifras del día 7 y 9 para que en el parte del día 11 no sobrepasara la cantidad de combustible. En este estado de la diligencia se le pone de presente una fotocopia del Libro de Minuta de Guardia del Suboficial Guardia Portalón obrante al folio 161 del cuaderno original. Se le pregunta lo que se encuentra allí escrito fue manuscrito por usted y si correspondió a una realidad? CONTESTÓ: Sí fue escrito por mí y como lo vengo sosteniendo en esta diligencia no correspondió a la realidad porque en ningún momento a esa hora y esa fecha no se recibieron los 3000 galones de ACPM. Lo anoté por la orden dada por mi Teniente ARELLANO IGOR…” (se destaca) (fl. 224).”
De manera entonces que la apreciación del recurrente, en el sentido de que el Tribunal puso en boca del deponente expresiones no utilizadas por éste, no se aviene a la realidad que el proceso evidencia.
Situación distinta es que en orden a dar apariencia de sustento al cargo, el casacionista acuda a lo manifestado por VALENCIA OLMOS en la audiencia pública, en la cual, como era su derecho dada la condición de procesado, sostuvo no haber visto malicia en la actuación del Teniente ARELLANO ya que tomó la orden como una corrección de las cifras, pero aún en dicha hipótesis resulta claro que el Marinero se ratificó en lo dicho en su injurada al sostener que “en el caso de que la documentación ya estaba firmada y por consiguiente archivada digamos en la carpeta, no tenía conocimiento, el acto de efectuar las enmendaduras, la verdad no tenía conocimiento por qué se hacía, pues alguna razón tendría en ese momento y la verdad es que me limité a preguntar, simplemente observé que se efectuaba ese acto; me pareció extraño cuando se me dio la orden de colocar las nuevas cifras, por eso es que yo solicité la orden por escrito” (fl. 1541 cno. 6),
Se tiene, entonces, que la conclusión del Tribunal que el casacionista reprocha, en modo alguno constituye distorsión del contenido objetivo del aludido medio de convicción, y si por el contrario expresión fiel de la realidad que la actuación evidencia, motivos más que suficientes para que el reparo no logre prosperidad.
Lo mismo sucede en relación con el falso raciocinio que el casacionista denuncia al sostener que “el fallador en ambas instancias, suponen (sic) que con la prueba grafológica ya está dada la prueba tanto de la falsedad como del peculado y ello es una conclusión que rompe los rigores de la lógica y la experiencia”.
Al respecto dígase en primer lugar que no es cierto, como de modo contrario se afirma por el libelista, que la prueba grafológica hubiese constituido el único medio de convicción en que los juzgadores de instancia fundamentaron su decisión de condena, pues de otro modo no habrían hecho referencia a las manifestaciones del Marinero VALENCIA OLMOS, los documentos suscritos por éste y por el procesado ARELLANO LACHARME, las declaraciones de Alfredo Pájaro, la documentación relacionada con el pago del combustible a la sociedad Mobil de Colombia S.A, el manual de funciones del Jefe de ingeniería en el ARC Quindío, etc.
No puede olvidarse, de otra parte, que dicha prueba se ordenó por el instructor ante la manifestación del procesado ARELLANO LACHARME de no haber suscrito el memorando de instrucciones dadas al marinero VALENCIA : “PREGUNTADO: En este estado de la diligencia se le pone de presente al indagatoriado por parte del Despacho una fotocopia que obra a folio 15 del cuaderno original. Se le pregunta, la firma que allí aparece es la suya y si es la suya por qué se encuentra estampada en ese documento? CONTESTÓ: Parece mi firma pero yo no firmé ese documento.” (fl. 244- cno. 1).
La pericia concluyó lo siguiente: “por lo anteriormente expuesto se puede deducir, que la firma realizada en el memo No. 15, que como del señor IGOR ARELLANO LACHARME aparece y las originales realizadas en los diferentes documentos aportados, son provenientes de la misma mano suscriptora, es decir todas fueron realizadas por la misma persona” (fl. 278).
La consideración del Tribunal al apreciar dicho medio, fue del siguiente tenor: “Peritazgo que nos da la certeza de lo acontecido, en el sentido que el TN ARELLANO LACHARME, firmó el memo que contenía la indicación al MA VALENCIA OLMOS, en el sentido, cómo debía escribir en los libros de portalón e ingeniería, referente a la entrada de 3.000 galones de ACPM” (fl. 1726 cno. 6).
Se observa entonces, no sólo que el Tribunal analizó el conjunto de la prueba recaudada, sino que al hacerlo no contrarió las reglas de la sana crítica, pues es claro que la conclusión a que arribó, con apoyo en la pericia científica, en el sentido de que el procesado sí suscribió el memo de instrucciones dirigido a su subalterno para que este consignara información contraria a la verdad en los documentos oficiales que daban cuenta del ingreso de 3000 galones de combustible, a juicio de la Sala no constituye error alguno que dé lugar a desquiciar el fallo que es objeto de impugnación.
Debe anotarse además, que contrario al parecer del recurrente, la prueba de grafología no fue ordenada para establecer la falsedad ideológica, lo cual resultaría un despropósito, sino para verificar las citas del indagado en cuanto sostuvo no haber firmado el memorando allegado por el Marinero VALENCIA OLMOS, y si adicionalmente a ello se estableció que el éste y otros documentos ostentaban firma genuina proveniente del procesado ARELLANO LACHARME pero en ellos se consignó información contraria a la verdad con miras a encubrir el delito de peculado ya consumado y cuya acreditación resultó posible a través de la apreciación conjunta del material recaudado, lo que se obtiene es que el reproche carece de todo fundamento.
En tales condiciones, resulta especulativo, por decir lo menos, que el recurrente pretenda soportar el pedido de absolución basado en la existencia de dudas probatorias, en la insular afirmación de que “la lógica, la experiencia y el sentido común enseñan que la única forma de constatar que un combustible no ha llegado a su destino es haciendo las comprobaciones sobre la real existencia del mismo en los tanques respectivos”, cuando lo demostrado en la actuación es que se alteraron los registros diarios de combustible precisamente con el propósito de facilitar la apropiación impune de dicho elemento, como así se declaró por el juzgador de primera instancia en consideración que el casacionista no controvierte:
“Primero se alteran los partes del combustible del 07 y 09 de Noviembre de 1996 con cifras superiores en consumos y existencias; luego rehacen los partes con tales cifras acrecentadas; luego ese mismo día 11 de Noviembre de 1996 le indica que anote en las minutas de guardia la entrada al día siguiente a las 05:00 AM la entrada de 3000 galones de ACPM y hasta le dio el número de la factura, pues este figura en las anotaciones. No entiende este Despacho cómo el S3MPE. VALENCIA OLMOS YOLIAN pudo estar al margen de lo que ocurría, si la cadena secuencial lo vislumbraba claramente ya que al elevar las cifras de consumo el combustible real de la unidad sería mayor al que el parte acreditaba; y al aumentar las cifras de existencia compensaba lo anterior, quedando el buque con el combustible que tenía, el cual era suficiente para llegar a su destino” (fl. 1633 cno. 6).
De manera que verificar la real existencia del mencionado líquido para un momento determinado, nada podía lograr a los fines de la investigación si no se la coteja con la prueba documental en la que habría de constar la cantidad verdadera, pero si éstos registros han sido alterados para encubrir el faltante, como ocurrió en este caso, no por ello puede predicarse que el acto de encubrimiento hace desaparecer la ilícita apropiación de bienes del Estado.
El censor asimismo cuestiona la credibilidad asignada por los juzgadores al testimonio rendido por Alfredo Pájaro Herrera, con fundamento en la sola consideración de que incurre en contradicciones, pero en parte alguna de su lacónico escrito, se da a la tarea de mostrarle a la Corte en qué específicamente consisten éstas y porqué al apreciar su dicho en el fallo se transgredió las reglas de la sana crítica, con lo cual deja el reparo en su solo enunciado pues omite todo desarrollo y demostración, falencias que la Corte no puede corregir sin transgredir el principio de limitación que rige el instrumento extraordinario de la casación.
Este mismo desacierto en la fundamentación del cargo, se aprecia en la manifestación que el casacionista hace en el sentido de que los falladores incurrieron en falso juicio de existencia por haber dejado de apreciar algunos medios, pero deja de indicar qué específicamente se establece de ellos, ni cómo su ponderación conjunta con los demás válidamente recaudados sobre los cuales no concurre ningún tipo de error, siguiendo las reglas de la sana crítica, daría lugar a variar las conclusiones fácticas del fallo y, por ende, la declaración de justicia contenida en su parte resolutiva.
Al margen de estos desaciertos, de suyo suficientes para la improsperidad de la censura, debe decirse que no es cierto, como contrariamente se sostiene por el demandante, que en el fallo se hubiere dejado de considerar el testimonio del Capitán de Corbeta Carlos Ortiz Oehlert, Comandante del buque ARC Quindío, como se constata de la simple revisión del folio 1799 del cuaderno 6, con lo cual el reparo cae en el vacío.
Es más, aún si se entendiera que lo pretendido denunciar es falso juicio de identidad por tergiversación del medio, en cuanto, según el casacionista, el mencionado declarante dijo haber establecido que no se presentó faltante alguno, también por dicho aspecto el reparo carece de fundamento, pues no puede olvidarse que fue precisamente el mencionado oficial quien puso el hecho materia de investigación y juzgamiento en conocimiento de sus superiores quienes iniciaron la correspondiente averiguación administrativa.
Igualmente, el censor sostiene que se incurrió en falso juicio de existencia por dejar de considerar los testimonios de los marineros quienes admitieron que no se presentaron dificultades por falta de combustible en el desplazamiento del buque. No obstante, por parte alguna se da a la tarea de acreditar la trascendencia que ello tuvo en el fallo, y por razón de ello no se percata que el objeto de la averiguación no fue en manera alguna si la nave presentó inconvenientes en la operación por falta de combustible, sino si existió apropiación ilícita de éste y expedición de documentos oficiales en los que se plasmó la existencia de hechos contrarios a la verdad de lo acontecido.
Tampoco se percata que según lo manifestado el Marinero Yolian Valencial Olmos, para el 11 de noviembre de 1996 el buque contaba con el 88% en las reservas de combustible y que de haberse aprovisionado con los 3000 galones de ACPM, como era lo requerido por su superior, se superaría el 100% de su capacidad, siendo esta la razón por la que le pareció extraña la solicitud del Teniente Arellano de modificar los registros (fl. 221 cno. 6).
De todos modos, de acuerdo a las consideraciones del fallo de primera instancia que el censor no controvierte, es lo cierto que los procesados “utilizando las falsedades consignadas en los libros de minuta y los partes diarios, hicieron creer por algún tiempo que los 3.000 galones de ACPM habían sido recepcionados en el ARC Quindío el 12 de noviembre de 1996 a las 05:00 hora y que además eran necesarios para que el buque quedara bien aprovisionado de dicho combustible y así pudiera cumplir la misión encomendada” (fl. 1628 cno. 6).
En tales condiciones, si los registros fueron alterados para justificar el requerimiento de combustible que finalmente no habría de ingresar físicamente al barco por no requerir materialmente de él, y este mecanismo fue el utilizado para posibilitar su apropiación por parte del procesado ARELLANO LACHARME, resultaba irrelevante la consideración de los testimonios que el casacionista extraña, si se toma en cuenta que con ellos no se demerita la existencia de los supuestos fácticos en que se fundamentó el fallo.
De otra parte, el censor sostiene que los juzgadores dejaron de apreciar la diligencia de inspección judicial practicada en las instalaciones de la Estación de Servicio Las Murallas y los testimonios de los trabajadores de ella.
Esto en manera alguna resulta ser cierto. Si se revisa el folio 1623 del cuaderno 6, se establece que el A quo hizo referencia expresa a dicho medio de convicción, lo cual de suyo descarta la configuración del tipo de error que el casacionista pretende noticiar. Al efecto, baste con reproducir el aparte de dicho pronunciamiento donde se hace alusión al tema:
“Obsérvese que el señor JOSÉ BENÍTEZ dijo no tener nada que ver con los hechos, pero aceptó que el 09-NOV/86 se entrevistó con el señor PÁJARO fuera de la MOBIL, así mismo, tanto el dueño de la Estación Las Murallas como el jefe de patios, señor EDUARDO MENDOZA, niegan que allí se hubiere comprado tal combustible, el primero de ellos aseguró que ese día no se encontraba en la Estación de servicio pues era fin de semana, y allí estaba el Jefe de Patios, pero que es imposible que la compra se hubiera llevado a cabo porque esa estación de servicio es de la MOBIL y sólo le compran a la MOBIL y que el único que hace pedidos es él, pero acepta que el jefe de patios maneja dineros de una caja en efectivo, y recibe pedidos, asimismo en diligencia de inspección judicial se halló que no era posible determinar la cantidad de combustible ingresado a la Estación de Servicio Las Murallas y vendido para la fecha de los hechos, pues almacenan combustible en carrotanques y que como fue fin de semana, la consolidación de las ventas solo se hace el lunes. De todo ello se extrae que el señor EDUARDO MENDOZA jefe de patios de la estación Las Murallas, sí poseía dinero en efectivo para hacer el pago, que el dueño no estaba como para controlar lo que allí sucedía, que como almacenaban en carrotanques combustible hasta agotar la existencia de la estación era posible ingresar los 3000 galones de ACPM sin problema alguno, y además venderlos, ya que la consolidación sólo se hizo el lunes siguiente, lo que indica que sí fue posible que ocurrieran los hechos como los describió el señor PAJARO y el S3MPE VALENCIA OLMOS YOLIAN”.
Entonces, si dichos medios de convicción fueron objeto de ponderación en el fallo, no resulta consecuente con la técnica que gobierna el recurso acudir al falso juicio de existencia por omisión, sino a otros tipos de error que por no haber sido denunciados, se releva a la Corte de evaluar la posibilidad de configuración.
El casacionista también acude en apoyo de su pretensión a denunciar que los juzgadores dejaron de considerar el testimonio de la señora Rosmira Renals Torrado quien no halla explicación para el hecho de que se hubiera procedido a firmar la copia azul de la factura cuando esta normalmente ésta queda en las instalaciones de la compañía Mobil de Colombia S. A.
Dicho aspecto, sin embargo, en nada logra modificar los sustentos fácticos del fallo, si se da en considerar que el propio procesado admitió que la firma que figura en ese documento es la suya: “PREGUNTADO: El documento de color azul en alguna oportunidad es firmado por usted, teniéndose en cuenta que según funcionarios de la MOBIL este documento no sale de ella?. CONTESTO. En alguna oportunidad el suboficial de guardia me ha entregado todos los documentos y entre ellos se ha encontrado uno azul. PREGUNTADO. El documento que se le pone a la vista de color azul identificado como factura No. 210644 de fecha 09 de noviembre de 1996 fue firmado por usted y si la firma que allí aparece es la suya. Procede el despacho a mostrarle al indagatoriado el mencionado documento. CONTESTÓ. Sí es mi firma” (fl. 243 cno. 1).
De otra parte, que se hubiere establecido que en horas de la tarde del 9 de noviembre de 1996 fueron despachados dos remisiones de combustible y que según las anotaciones de la base militar uno de ellos llegó en horas de la mañana, tampoco logra conmover los sustentos fácticos del fallo pues es lo cierto no sólo que los registros de la nave fueron modificados a instancia del procesado ARELLANO LACHARME sino que al hacerlos figurar como efectivamente recibidos se dio lugar a su pago por parte del comandante de la embarcación, con lo cual la presunta inconsistencia respecto de la hora de recibo en nada afecta la legalidad del fallo. Menos aún cuando es el propio conductor del camión transportador, al cual los juzgadores le confirieron entera credibilidad, quien se encarga de clarificar dicha situación.
Entonces ante la falta de técnica y de razón, el cargo no prospera.
CUARTO CARGO. Error de hecho por falso juicio de existencia sobre la prueba del reintegro total de lo apropiado.
Como se indica en el resumen que se hizo de la demanda, el censor sostiene que los juzgadores omitieron apreciar la prueba del reintegro total de lo apropiado y que esto los llevó a dejar de aplicar la diminuente punitiva por dicho concepto, establecida por el artículo 401 del Código Penal actual.
Independientemente del desacierto en que se incurre por el demandante, al pretender demostrar la violación de un precepto de derecho sustancial que aún no había entrado a regir para la fecha en que el fallo de segunda instancia fue proferido, debe decir la Sala que aquella tampoco encuentra comprobación de cara a las disposiciones vigentes para la época de los hechos o incluso de la decisión adoptada por el ad quem.
En efecto, tanto el artículo 196 del Código Penal Militar vigente para la época en que ocurrieron los hechos, como el artículo 139 del Decreto 100 de 1980, establecían la perentoriedad para el juzgador de disminuir la pena para el delito de peculado cuando el reintegro total de lo apropiado se efectuara antes de dictarse sentencia de segunda instancia, y facultaban al funcionario, “en casos excepcionales” y teniendo en cuenta las circunstancias previstas los artículos 56 y 61 de uno u otro estatuto, respectivamente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte cuando el reintegro fuera sólo parcial.
En este caso, en la actuación se estableció que el procesado IGOR ANTONIO ARELLANO LACHARME se apropio de 3000 galones de ACPM cuyo costo se determinó que ascendía a $2.669.370.00 a razón de un valor unitario por galón de $889,79 (fl. 81 cno. 1).
Esta, por supuesto, era la suma a reintegrar por el procesado si pretendía hacerse acreedor a dicho beneficio. Sin embargo, en la actuación sólo aparece el título de depósito judicial por la suma de $1.300.000.oo (fl. 112 cno. 4), lo que sin duda indica que el reintegro fue apenas parcial.
Dicha situación fue objeto de consideración por los juzgadores, quienes no obstante reconocer el hecho cierto del reintegro parcial, decidieron negar la aplicación de la rebaja punitiva por el mencionado concepto tras considerar que de acuerdo con los criterios señalados por el legislador para fijar la pena, ello no resultaba procedente.
El Tribunal, por ejemplo, en torno a dicho particular consideró lo siguiente:
“Es importante indicar, que para que opere el descuento por reintegro parcial, debe existir evidentemente el citado reintegro, el que reviste alguna significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados; o que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación y agravación, y la personalidad del sujeto agente, recomienden su aplicación; o sea que la rebaja de pena no debe operar por el simple hecho del reintegro, lo cual es inexacto, entonces surge para el juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica perteneciendo al ámbito de su discrecionalidad; sentadas estas premisas, se concluye, sin mayor esfuerzo, que a pesar que el Oficial ARELLANO LACHARME, reintegró parcialmente el valor de lo apropiado, no es aconsejable la rebaja de pena, en razón de la gravedad y modalidades del hecho punible y el grado de culpabilidad, se repite, en el presente caso, debemos tener en cuenta la modalidad del hecho punible, por parte del Oficial…” (fl. 18 y 14 y ss. cno. 6).
El censor sugiere, sin llegar a demostrarlo, que en este caso el reintegro fue total, sin embargo, no indica la prueba o pruebas en que se apoya una tal consideración. Si bien sostiene que en virtud de la decisión de condena de índole administrativo que le fuera impuesta a su patrocinado, se ordenaron los correspondientes descuentos directamente de su sueldo, deja de indicarle a la Corte con cuáles medios de convicción se demuestra que ellos efectivamente fueron realizados y que su monto, sumado a la devolución efectuada por el procesado mediante la constitución del título de depósito judicial a que se ha hecho referencia, alcanzó la suma requerida para ser considerada como reintegro total.
El cargo, por tanto, no prospera.
QUINTO CARGO. Violación directa de la ley. Falta de aplicación de la diminuente punitiva por reintegro parcial.
Es claro que en esta censura el demandante involucra dos aspectos distintos que ameritaban formulación separada. El primero, relativo a la falta de aplicación de la diminuente punitiva prevista en el inciso final del artículo 139 del Código Penal de 1980. El segundo, sobre la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 401, inciso último, de la Ley 599 de 2000.
En relación con el primer aspecto, ninguna incorrección se advierte en el fallo demandado.
Al efecto resulta pertinente recordar lo dicho por la Corte sobre este particular:
“La equivocación del planteamiento radica en considerar que la rebaja de pena prevista en el artículo 139 del Código penal opera por el simple hecho del reintegro, lo cual es inexacto. Del contenido de la norma citada se establece que el legislador regló separadamente lo relativo a la rebaja de pena por reintegro total y parcial, haciendo depender su reconocimiento de presupuestos distintos, y adscribiendo a cada hipótesis consecuencias jurídicas diversas.
“En los incisos primero y segundo, regula lo referente al reintegro total, señalando que si el agente, por sí o por tercera persona, hace cesar el mal uso, reparare lo dañado o reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, antes de iniciarse investigación, “la pena se disminuirá hasta en las tres cuartas partes”, y si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, “la pena se disminuirá hasta en la mitad”.
“En esta primera hipótesis, la reducción de pena opera ipso iure, de suerte que cumplida la condición en ella establecida (reintegro total), surge para el juzgador la obligación de aplicar la consecuencia jurídica (disminución de la pena), perteneciendo al ámbito de su discrecionalidad solo la determinación del quantum de la rebaja aplicable en cada caso, dentro de los límites allí prefijados: Si la restitución total se hizo antes de iniciada la investigación, la rebaja podrá oscilar entre un (1) día y las ¾ partes de la pena; y, si acontece entre este momento procesal y la sentencia de segunda instancia, el descuento podrá fluctuar entre un (1) día y la mitad de la pena.
“En el inciso tercero, regula lo concerniente al reintegro parcial, precisando que cuando la restitución sea de esta índole, el Juez puede, en casos excepcionales y teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 61, disminuir la pena hasta en una cuarta parte’. En esta ocasión, el legislador refiere la excepcionalidad de las condiciones de procedencia, ‘en casos excepcionales’ expresa, para indicar que la rebaja no es viable en todos los eventos, como acontece cuando la restitución ha sido total, sino solo en aquellos en los cuales la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes, la personalidad del procesado, lo recomienden.
“A diferencia, entonces, de lo que ocurre cuando el reintegro es total, en cuyo supuesto la rebaja de pena opera por el simple hecho de su realización, cuando la restitución es parcial se requiere, adicionalmente, el análisis de las circunstancias del artículo 61 del Código Penal, con el fin de establecer si el descuento resulta procedente, función que corresponde al Juez, quien debe exponer razonadamente los motivos de su reconocimiento o rechazo.
“En suma, para que opere el descuento previsto en el inciso tercero del artículo 139 del Código Penal, se requiere el cumplimiento de dos presupuestos: a) Que exista reintegro parcial, debiéndose entender por tal el que reviste alguna significación patrimonial frente al valor de los bienes apropiados, perdidos o extraviados; y, b) Que la naturaleza y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación, y la personalidad del sujeto agente, recomienden su aplicación” (Cfr. cas. de 29 de mayo de 2000. Rad. 16441).
Con fundamento en lo expuesto, resulta claro que el ataque planteado por el demandante no sólo es incompleto, sino equivocado en su formulación. Lo primero, porque adicionalmente a la existencia del reintegro, era su obligación demostrar que las circunstancias del artículo 61 del Código Penal hacían viable su reconocimiento. Lo segundo, porque ello implicaba tener que acreditar que el Tribunal incurrió en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, y esto necesariamente imponía acudir a la causal primera de casación, cuerpo segundo (violación indirecta de la ley sustancial).
De otra parte, en relación con el segundo de los temas que al interior del mismo reproche el casacionista aborda, debe decirse que si bien es cierto el artículo 401 de la ley 599 de 2000, a diferencia del anterior estatuto, establece que aún en los eventos de reintegro parcial, el juez tiene por obligación disminuir proporcionalmente la pena en una cuarta parte, también es claro que igual por dicho aspecto el fallo se mantiene incólume.
Esto si se da en considerar que para el momento en que la sentencia de segunda instancia fue proferida (16 de julio de 2001), aún no había entrado a regir la Ley 599 de 2000, que por mandato del artículo 476 sólo entraba en vigencia un año después de su promulgación y ello ocurrió el 24 de julio del mencionado año.
De manera que los razonamientos que vienen de exponerse y los manifestados por el Procurador Delegado en su concepto, resultan suficientes para que el cargo no logre prosperidad.
SEXTO CARGO. Reformatio in pejus.
El casacionista sostiene, que las penas de interdicción de derechos y funciones públicas y multa impuestas por el Tribunal, desconocen la prohibición de reformatio in pejus prevista por el artículo 31 de la Carta Política.
La Corte no desconoce, como tampoco lo hace el Procurador Delegado en su concepto, que al dictarse el fallo de segunda instancia, el Tribunal, si bien disminuyó la pena privativa de la libertad impuesta por el juzgador de primer grado, es lo cierto que también impuso como principal la de interdicción de derechos y funciones públicas la que fijó en el término de seis años, y del mismo modo impuso la de multa en cuantía de dos millones de pesos la cual no había sido impuesta en el fallo de primera instancia.
En este sentido, el supuesto en que se apoya el recurrente, encuentra comprobación en la actuación. Cosa distinta es que no le asista razón en la postulación del ataque.
No puede perderse de vista que en el fallo de primera instancia, se indicó expresamente la necesidad de la consulta para el caso de no ser apelado (fl. 1640).
Como bien se pone en resalto por el Procurador Delegado, el proceso fue iniciado bajo la vigencia del Decreto 2550 de 1988 que en su artículo 434 establecía sin condicionamiento alguno el grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias proferidas en primera instancia, lo que indica que esta operaba con prescindencia del recurso de apelación que pudieren interponer las partes.
Esta normativa siguió gobernando el proceso aún después de haber entrado a regir la Ley 522 de 1999 o Nuevo Código Penal Militar, pues a tenor de lo previsto por el artículo 607 ejusdem, “los procesos en los que se hubiese iniciado el juicio se continuarán rituando hasta su culminación por las normas de competencia y procedimiento establecidas para ello en el Decreto 2550 de 1988 y las normas que lo complementan”.
Como el juicio en este caso se inició con la ejecutoria de la resolución de convocatoria a consejo de guerra (fl. 1109) la cual fue proferida el 26 de abril de 1999, es claro que para el 13 de agosto de 2000, fecha en que entró a regir el nuevo código, el juicio ya se había iniciado, y, por ende, continuaba rigiéndose por las disposiciones del anterior estatuto penal militar, que preveía la consulta para toda clase de sentencias.
Ahora bien, repetidamente ha sido sostenido por mayoría de la Sala, que cuando se interpone la apelación contra una providencia que se halla sujeta al grado jurisdiccional de la consulta, la interposición del recurso no compromete la potestad del ad quem derivada de la ley, de poder reformar sin limitación alguna la decisión consultada, aún en los aspectos que han sido materia de impugnación y en perjuicio del procesado así éste sea apelante único (cfr. cas. 14216. Julio 10/03).
De acuerdo a estos lineamientos, es de entenderse que la modificación del Tribunal al fallo de primera instancia que en sede extraordinaria reprocha el demandante, no puede tener connotación diferente a la del ejercicio de la potestad de poder reformar sin limitación alguna la decisión sometida al grado jurisdiccional de la consulta, y por dicha vía, ajustar la sentencia a la legalidad de la pena establecida para el hecho el cual los acusados fueron hallados responsables y se les condenó.
De manera que si, como lo establece la disposición aplicada al caso el delito de peculado por apropiación tiene previstas como penas principales no sólo la pena de prisión sino la interdicción de derechos y la multa, al haber tomado el a quo aquella como accesoria y haber dejado de aplicar ésta de la cual no podía prescindirse sin incurrirse en ilegalismo en la determinación judicial de las consecuencias derivadas del delito, es claro que resulta impertinente valorar como violatoria de la prohibición de reforma en peor la enmienda que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, y en aras de ajustar la decisión del a quo a la ley, llevó a cabo el fallo de segunda instancia.
No asistiéndole entonces razón al demandante, el cargo no prospera.
SEPTIMO CARGO. (Ilegalidad de la pena de interdicción de derechos y funciones públicas).
El fundamento de la pretensión del libelista radica en considerar, de una parte, que el artículo 180 del actual código penal militar no trae previsto este tipo de sanciones, y, de otra, que en caso de que se decida mantenerla, acorde con el principio de favorabilidad se la limite al término de duración de la pena privativa de la libertad, como así se establece de lo normado por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
El casacionista incurre en varios desaciertos de índole conceptual que conducen a la improsperidad del reproche. Como ya ha sido visto, no resulta plausible acudir a la casación para denunciar ilegalidad en el fallo con fundamento en unas disposiciones que no se hallaban vigentes cuando aquél fue proferido.
De otra parte, olvida el recurrente que el procesado fue convocado a consejo de guerra y posteriormente sentenciado, entre otros, por el delito de peculado por apropiación conducta que se materializó sobre 3000 galones de combustible que cuya administración le había sido confiada por razón de sus funciones y no por el de peculado sobre bienes de dotación que se le hubieren entregado a título no traslaticio de dominio, por lo que disposición que lo recoge resulta inaplicable.
Y finalmente, como tinosamente es destacado por el Procurador Delegado, el casacionista pierde de vista que en el delito de peculado por apropiación, la interdicción de derechos y funciones públicas se halla prevista como pena principal con términos máximos y mínimos de duración, no sujeta, por tanto a la pena privativa de la libertad ni condicionada por ésta.
La censura no prospera.
OCTAVO CARGO. Ilegalidad de la multa.
Al igual de lo que sucede en el cargo que precede, en este nuevamente el casacionista pretende que la Corte de aplicación a una disposición que no define el delito imputado al procesado ARELLANO LACHARME, pues el artículo 180 del Código Penal Militar que denuncia como dejado de aplicar, define el delito de peculado sobre bienes de dotación y no el de peculado por apropiación, al cual se adecua la conducta materia de investigación y juzgamiento, por lo que no resulta correcto tomarlo como referente para establecer la legalidad de la pena aplicada al caso.
De otra parte, si bien el sentenciador de primera instancia omitió aplicar la pena de multa no obstante hallarse establecida en el ordenamiento con carácter de principal, no por ello puede predicarse que al haberse impuesto en segunda instancia se transgredió la prohibición de la reforma peyorativa. Esto si se da en considerar que la decisión de primera instancia estaba sometida al grado jurisdiccional de la consulta que faculta al ad quem a revisarla sin limitación ninguna.
El cargo, entonces, no prospera.
Como quiera que no se casará la sentencia y, en consecuencia, no se modifica la pena impuesta en el fallo, compete al Juez de primera instancia la redosificación punitiva a que hubiere lugar, a propósito de la entrada en vigencia del nuevo Código penal, y la aplicación del principio de favorabilidad (artículo 11 de la Ley 522 de 1999).
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN
Salvamento parcial de voto
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria