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Proceso No 19412
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobado Acta N° 118
Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil tres (2003).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de los procesados LUIS JAVIER y JOSÉ RAÚL NOREÑA CHÁVEZ, contra el fallo del Tribunal Superior de Cali, confirmatorio del proferido en el trámite de sentencia anticipada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad, por cuyo medio los condenó como autores penalmente responsables, el primero de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico de estupefacientes agravado y enriquecimiento ilícito de particulares y, el segundo, por concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes agravado.
HECHOS
Fueron declarados por el Tribunal en el fallo impugnado de la siguiente manera:
“Tienen ocurrencia el cuatro (4) de mayo del año 2000, cuando en el taller eléctrico ‘Gabriel Pacheco’, ubicado en esta ciudad de Cali sobre la carrera 12 N° 33-H-22, se llevó a cabo diligencia de allanamiento y registro, pues se tenía conocimiento de la existencia de sustancias estupefacientes en ese lugar. En tal diligencia, fueron encontrados 1.153 paquetes contentivos de cocaína con un peso neto de 1.175 kilogramos, allí fue capturado el señor José Raúl Noreña Chávez. Simultáneamente se practicó allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 48 A N° 12-B-22, ocupado por el señor Luis Javier Noreña Chávez en el que se encontró dinero en cantidad de $402.487.000.oo de pesos, encaletados cuidadosamente en un vehículo tipo campero.”
ACTUACIÓN PROCESAL
Abierta la investigación y oídos en indagatoria los hermanos LUIS JAVIER y JOSÉ RAÚL NOREÑA CHÁVEZ, la Fiscalía Especializada de Cali, en pronunciamientos de mayo 19 y diciembre 6 de 2000, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al primero, como presunto autor de las conductas punibles de concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes agravado y enriquecimiento ilícito de particular, y al segundo, por concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes agravado.
Con fecha 9 de abril de 2001, los procesados antes mencionados, asistidos por su defensora de confianza y con la presencia del Ministerio Público, aceptaron los cargos que la Fiscalía les formuló durante la diligencia de audiencia para sentencia anticipada, así como su responsabilidad en los delitos por los cuales se les había proferido la medida de aseguramiento antes señalada.
Correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali el trámite subsiguiente a la referida aceptación de cargos y responsabilidad, despacho que mediante fallo de fecha julio 4 de 2001 adoptó las siguientes determinaciones:
a.- Condenó a LUIS JAVIER NOREÑA CHÁVEZ a la pena principal de catorce (14) años de prisión y multa de mil quinientos cuatro millones cuatrocientos seis mil quinientos sesenta y sesenta y seis pesos ($1.504.406.566), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años, por su responsabilidad penal en los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico de estupefacientes agravado y enriquecimiento ilícito de particulares.
b.- Condenó a JOSÉ RAÚL NOREÑA CHÁVEZ a la pena principal de doce (12) años de prisión y multa de mil doscientos treinta y seis millones ochenta y un mil ochocientos noventa y nueve pesos ($1.236.081.899), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de diez (10) años, por su responsabilidad penal en los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico y tráfico de estupefacientes agravado.
c.- Declaró que no había lugar a incluir condena por concepto de perjuicios ocasionados con las referidas conductas punibles, “por cuanto estos no se demostraron en la actuación”; y
d.- Negó a los condenados el subrogado de la condena de ejecución condicional.
La defensa técnica interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo anticipado, impugnación que el Tribunal Superior de Cali resolvió el 27 de noviembre de 2001, confirmando la sentencia de primera instancia en lo que fue objeto de disenso, esto es, en lo relativo a la dosificación de la pena.
El fallo del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por la defensora de los condenados LUIS JAVIER y JOSÉ RAÚL NOREÑA CHÁVEZ.
LA DEMANDA
Al amparo de las causales tercera y primera de casación contempladas en el artículo 207 del estatuto procesal penal, dos cargos postula la demandante contra la sentencia condenatoria de segundo grado, los cuales fundamenta y desarrolla de la siguiente manera:
Primer cargo: nulidad por falta de aplicación del principio de favorabilidad en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
No obstante el anterior enunciado, lo cierto es que la demandante, a través de este cargo, inicialmente cuestiona el hecho de que no obstante que sus representados carecían de antecedentes, no se hubiera dado aplicación a la previsión contenida en el artículo 67 del derogado estatuto penal, por virtud de la cual ha debido en cuanto al delito base de la dosificación punitiva, esto es, el de tráfico de estupefacientes agravado, tenerse en cuenta su mínimo y no partirse de un subtotal de catorce (14) años.
A continuación la censora pone de presente que la irregularidad en que incurrió el ad quem, generadora de nulidad según su planteamiento, “se muestra mayormente al dosificar el delito por concierto para delinquir, que claramente se lee que dicho tipo penal en sus límites punitivos trae una rebaja considerable, pues ya no es de 10 a 15 años para el delito de concierto con fines de narcotráfico, sino que el nuevo código penal contempla para dicho injusto la pena de seis (6) a doce (12) años, y de bulto se observa que la pena impuesta por los concurrentes delitos debe ser menor, como quiera que no es lo mismo aplicar el art. 26 viejo y el ahora 31 del Código Penal con un delito que tenga una pena de 10 a 15 con otro que tenga señalada una pena de 6 a 12”.
Y se pregunta la demandante, entonces, cuál habría sido “la pena impuesta para este delito si se dosifica teniendo en cuenta que la pena oscilaba entre seis (6) a doce (12) años y no la que al momento se falló de diez (10) a quince (15) años?”.
Luego de transcribir algunos apartes del fallo impugnado afirma que, si bien el Tribunal aplicó un incremento punitivo de cuatro (4) años en virtud de la conducta punible de concierto para delinquir, que concursa con el de tráfico de estupefacientes agravado, “de seguro la pena impuesta por este delito será otra si se tiene en cuenta la rebaja que el nuevo código penal introdujo.”
Por todo ello, reitera que el Tribunal desconoció el principio de favorabilidad, irregularidad que constituye causal de nulidad por quebranto del artículo 29 de la Carta Política, ante la falta de aplicación de la ley penal más favorable al procesado, “que es la de hacer la rebaja correspondiente, así sea concurrente, por el delito de concierto para delinquir que el nuevo código penal disminuye considerablemente su punición.”
Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el numeral 2° del artículo 6° del Código Penal.
A través de este segundo cargo, la demandante acusa la sentencia proferida por el Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del numeral 2°, artículo 6° de la Ley 599 de 2000, esto, del principio de favorabilidad.
Al fundamentar el cargo la censora afirma que el ad quem al dosificar la pena impuesta a sus defendidos, con desconocimiento de tal principio, se abstuvo de reducir la pena impuesta en primera instancia, básicamente en cuanto tiene que ver con el delito concurrente de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, toda vez que para el momento del fallo de segundo grado, los lindes punitivos en cuanto al mismo ya no eran de diez (10) a quince (15) años de prisión como lo establecía el artículo 186 del Código Penal de 1980, sino de seis (6) a doce (12) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000.
Y agrega que si bien por tratarse en el caso del concierto para delinquir con fines de narcotráfico de un delito concurrente con el que se consideró como base de la dosificación punitiva (tráfico de estupefacientes agravado), y que en tales casos por ello la pena puede incrementarse “hasta en otro tanto”, lo cierto es que al tenerse en cuenta la nueva fijación punitiva que la actual normatividad señala para aquélla conducta punible, que sin duda es más favorable que la anterior, la sanción para los condenados debe ser más benigna que la finalmente impuesta.
Luego de transcribir algunos apartes del fallo impugnado y de señalar que con la forma de razonar del Tribunal se desnaturaliza y hace nugatorio el principio de favorabilidad, insiste en que en este caso y por razón principalmente del tránsito legislativo favorable en materia de punibilidad para el delito de concierto para delinquir, se debe dar plena vigencia al mismo, corrigiendo el yerro que demanda como violatorio de una norma de carácter sustancial.
Por lo anterior, solicita se case la sentencia impugnada y en su lugar se proceda a declarar “la rebaja de pena que corresponda” a sus representados.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal al ocuparse de los dos cargos formulados por la demandante contra la sentencia de segundo grado, lo hace de la siguiente manera:
Primer cargo: nulidad por falta de aplicación del principio de favorabilidad en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
Considera el representante del Ministerio Público que si bien la libelista a través de los dos cargos que conforman la demanda de casación, plantea un problema de favorabilidad, al estimar que en relación con sus procurados ha debido tenerse en cuenta la punibilidad que para el concierto para delinquir con fines de narcotráfico establece el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, que resulta menos onerosa que la señalada en el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, vigente para la época de ocurrencia de los hechos investigados, es lo cierto que no pueden ser respondidos de manera conjunta por razón de las fallas técnicas que acusa su postulación dado que, como lo tiene señalado la jurisprudencia de la Corte en las reiteradas decisiones a las que hace referencia, problemas de esta naturaleza no pueden proponerse al amparo de la causal tercera.
Por tanto solicita que ante, la evidente equivocación en la “vía y técnica” en la formulación de esta primera censura, debe ser desestimada, pues por razón de tal falencia, la Corte no puede ocuparse de la solicitud de nulidad que a través de la misma se plantea.
Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el numeral 2° del artículo 6° del Código Penal.
Previo a pronunciarse de fondo sobre este segundo reparo, a través del cual en esencia se sostiene que no se dio aplicación retroactiva al inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, que se refiere al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, el representante del Ministerio Público considera pertinente hacer las siguientes precisiones.
En primer lugar que la conducta punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico se llevó a cabo en vigencia de la Ley 365 de 1997 que en el inciso 2° del artículo 8°, señalaba pena de diez (10) a quince (15) años de prisión y multa de dos mil hasta cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales.
En segundo término, que con base en dicha norma y obviamente con referencia a esa punibilidad, el ente acusador formuló los cargos por tal delito a los procesados que, una vez aceptados, permitieron que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali el 4 de julio de 2001, dentro del trámite de la sentencia anticipada y cuando aún no había entrado en vigencia el actual Código Penal, profiriera el respectivo fallo de condena.
Y, en tercer lugar, que ciertamente, la Ley 599 de 2000, aplicable desde el 25 de julio de 2001, fijó nuevos y menores parámetros punitivos para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, pues en cuanto a la pena privativa de la libertad la señaló entre un mínimo de seis (6) años y un máximo de doce (12), y con relación a la multa disminuyó el máximo a veinte mil salarios mínimos legales mensuales.
Precisa, además, el Delegado que la sentencia de segunda instancia se profirió el 27 de noviembre de 2001, vale decir, cuando ya había entrado a regir el nuevo Código Penal, norma que el Tribunal ha debido tener en cuenta por comportar en materia punitiva una situación favorable para los procesados. No obstante lo cual, toda la argumentación del ad quem en esta materia, se realizó con alusión a la pena de diez (10) a quince (15) años de prisión que para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico establecía la normatividad derogada.
Y agrega que, cuando se condena a una persona por concurso de conductas punibles, tanto el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, como ahora lo hace el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, se prevé que estará sometida a la pena que establezca el delito más grave, según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, con dos límites: que no sobrepase la suma aritmética de las penas que corresponderían por cada conducta punible y que no exceda de cuarenta (40) años.
Precisado lo anterior, el Delegado señala que en el presente caso, la pena para el delito más grave se dosificó con aplicación de la “ley 30 de 1986 modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997,” precepto que establecía una pena mínima inferior a la prevista en el artículo 376 de la ley 599 de 2000, lo cual significa que cuando el ad quem conoció del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia ya estaba vigente el nuevo estatuto punitivo, de manera que hubo aplicación ultractiva de la norma derogada por ser más favorable.
Y que en relación con los delitos que concurren con el más grave (concurso de conductas punibles), se hubiera desconocido el principio de favorabilidad, como lo alega la demandante, si el incremento punitivo por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico hubiera sido superior a la pena que le correspondía en el caso que se hubiera juzgado por separado y con aplicación de la nueva disposición penal que prevé una pena menor.
Sin embargo, encuentra el Delegado que ello no ocurrió así, pues el Tribunal si bien se equivocó en la invocación de la pena prevista en la norma del concierto para delinquir con fines de narcotráfico, lo cierto es que no desconoció el principio de favorabilidad al aumentar en cuatro (4) años la pena que había dosificado para el delito más grave, que lo fue el de tráfico de estupefacientes agravado, incremento que realizó en el guarismo ya señalado, inferior al mínimo de seis (6) años previsto en la norma cuya aplicación favorable demanda la casacionista.
Por lo anterior, para el Delegado este cargo no debe prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo: nulidad por falta de aplicación del principio de favorabilidad en relación con el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
A través de este primer cargo, de los dos que conforman la propuesta casacional, la demandante acusa el fallo de segundo grado por haber incurrido en irregularidad sustancial generadora de nulidad, en razón de haber omitido el ad quem la aplicación de la ley penal más favorable a sus procurados en materia punitiva, fundamentalmente en cuanto tiene que ver con la conducta punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en tanto que el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 establece una pena sustancialmente inferior a la que fijaba el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, precepto este último vigente para la época de la conducta investigada.
Como el juez de primera instancia al dosificar la pena por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico tuvo en cuenta la señalada en esta última normatividad, para la demandante, el Tribunal al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, ha debido proceder a anulación de la decisión del a quo para, en su lugar, dosificar la pena con base en los parámetros que en el código penal vigente para el momento en que se decidió el recurso se consagran para el mismo, en aplicación del principio de favorabilidad.
Para la Sala, en relación con este primer cargo, lo que sin dificultad se advierte es que, como con acierto lo señala el Procurador Delegado para la Casación Penal, la casacionista equivocó la vía escogida para postular la censura, en razón a que como lo tiene señalado la jurisprudencia, por vía de la causal tercera de casación (“cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad”), en principio, solamente pueden plantearse vicios de actividad o in procedendo, bien de estructura o de garantía, en tanto que los errores de juicio o in iudicando, provenientes de la aplicación del derecho sustancial como consecuencia de desaciertos de lógica jurídica o de yerros en la apreciación probatoria deben ser demandados bajo la égida del primer motivo de casación, por violación directa o indirecta de la ley sustancial.
En punto de la vulneración al principio de favorabilidad, que es lo que plantea la demandante a través de este primer cargo, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que debe plantearse y desarrollarse por la senda de la causal primera de casación, antes que por la de la tercera, “toda vez que la vulneración de este principio así involucre el desconocimiento de una garantía sustancial fundamental de origen constitucional, configura un típico defecto in iudicando, encontrando respaldo en dicho motivo y no en la vía de nulidad”1.
Lo anterior porque, como también lo ha reiterado la Corte, “no todas las garantías constitucionales son de naturaleza sustancial, sino que hay algunas como la de legalidad de los delitos y las penas, la de la favorabilidad y la prohibición de la reforma en perjuicio que amparan al procesado en la declaración o aplicación del derecho sustancial, es decir, en el ejercicio de la actividad in iudicando, por lo cual la vía adecuada para denunciar su vulneración no es la causal tercera, como equivocadamente lo entendió el casacionista, sino la primera”2.
Adicionalmente se tiene que en relación con la misma temática, esto es, sobre la vía a utilizarse cuando se trata de problemas de aplicación de la ley favorable, la Sala ha sido reiterativa en señalar que: “…es claro que el principio de favorabilidad es una garantía fundamental de naturaleza sustancial, cuya transgresión, como de antiguo lo ha venido sosteniendo la Sala, debe alegarse con fundamento en el primer motivo de casación y no en el tercero, en consideración a que los errores que respecto del mismo puede cometer el juzgador son iudicando o de juicio y no de actividad o in procedendo”3.
Y es que tratándose de la alegada vulneración del principio de favorabilidad, no configura yerro generador de la invalidez de la actuación o del fallo impugnado, susceptible de ser planteado por la vía de la nulidad, pues al constituir un desacierto del juzgador en la aplicación del derecho sustancial al caso concreto respecto de la vigencia temporal de la ley penal, ello constituye un error de juicio atacable por la vía de la causal primera de casación, y subsanable en la forma señalada por el numeral 1° del artículo 217 del estatuto procesal penal, dado que exclusivamente afectaría la sentencia demandada.
Pues bien, del contenido material de la demanda en lo que se refiere a este primer cargo, pronto se advierte que tal fue la comprensión de la naturaleza del yerro demandado por la libelista, porque a pesar de haberlo postulado al amparo de la causal tercera de casación, pretende con apoyo en ella, no la invalidación de lo actuado desde el momento en que se presentó la materialización de la irregularidad sustancial denunciada y la consecuente reposición del trámite, sino el proferimiento de la sentencia sustitutiva que incluya la rebaja de pena en cuanto hace al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, solicitud a través de la cual pone de manifiesto que el desacierto atribuido al Tribunal lejos estaba de constituir un error de actividad o in procedendo.
El desacierto en la selección de la vía de ataque, como bien lo señala el Delegado, por virtud del principio de limitación que rige este extraordinario trámite, no sólo impide a la Sala ocuparse de este primer cargo dado, sino que conduce como consecuencia procesal inmediata, a su desestimación, no sin advertir que la comprensión echada aquí de menos en materia de técnica no fue ajena del todo a la impugnante, pues repitió el reparo elevado en esta censura en el segundo cargo, donde precisamente acusó la violación directa de la ley sustancial como consecuencia de falta de aplicación del principio de favorabilidad, situación que en todo caso impide a la Corte responder los reparos de manera conjunta por la evidente falla técnica que acusa este primer cargo.
Por tanto, se desestimará este cargo.
Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el numeral 2° del artículo 6° del Código Penal).
A través de este cargo la demandante reprocha al Tribunal haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del numeral 2°, artículo 6° de la Ley 599 de 2000, que con carácter de principio rector consagra el principio de favorabilidad, en los siguientes términos “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados”.
Al concretar y fundamentar el reparo, la impugnante reitera lo ya señalado en el primer cargo, esto es, que el ad quem al dosificar la pena que correspondía purgar a los procesados LUIS JAVIER y JOSÉ RAÚL NORENA CHÁVEZ, por las conductas punibles cuya responsabilidad penal aceptaron en diligencia de audiencia con fines de sentencia anticipada, en primer lugar no tuvo en cuenta que ante la ausencia de antecedentes en contra de sus procurados ha debido partir del mínimo de pena señalado para el delito base, esto es, para el de tráfico de estupefacientes agravado y, en segundo término, desatendió el principio de favorabilidad, en punto de la pena que correspondía a la de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, pues para el momento en que se profirió el fallo de segundo grado la misma no se movía ya entre diez (10) y quince (15) años de prisión como lo establecía el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, sino entre seis (6) y doce (12) años de prisión, de conformidad con la preceptiva del artículo 340 de la Ley 599 de 2000.
Y señala que si bien se trata de un delito que concursa con otro más grave, circunstancia por razón de la cual la pena podría ir hasta en otro tanto de la fijada para el primero, vale decir, para el delito base, teniendo en cuenta los nuevos parámetros señalados para el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, el incremento por este ha debido ser menor que el señalado en la primera instancia cuando aún no había entrado a regir la Ley 599 de 2000, con la consecuencia de que por ello la pena finalmente impuesta ha debido ser más benigna.
Por ello, solicita que se case la sentencia impugnada y, en su lugar, se proceda a reconocer la rebaja de pena que corresponda por razón de la modificación punitiva favorable en punto del concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
Este segundo cargo, desde el punto de vista técnico en verdad no ofrece reparo alguno, pues en lo esencial la libelista afirma que el Tribunal no dio aplicación retroactiva al inciso 2° del artículo 340 del actual estatuto punitivo, esto es, de la Ley 599 de 2000, precepto que ha debido tener en cuenta, en la medida en que desde el punto de vista punitivo reportaba para los procesados evidente favorabilidad, que ha debido tener algún efecto, así el mismo estuviera referido exclusivamente a uno de los delitos concurrentes, esto es, el de concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
Tampoco desde la óptica del interés jurídico se encuentra dificultad, pues en “punto de la impugnación extraordinaria de fallos anticipados realizada durante la vigencia del derogado estatuto procesal penal, tiene dicho la Sala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 B del referido ordenamiento, que restringía el interés del procesado y de su defensor para interponer el recurso de apelación a cuestionar exclusivamente la individualización judicial de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes, tal restricción se hacía extensiva al recurso de casación, sin que entonces resultara viable plantear temas diversos.
“Lo expuesto se encuentra ahora consagrado en el inciso 10° del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, precepto al que fue adicionada la posibilidad de censurar las decisiones referidas a los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y a la indemnización de perjuicios”4.
Al cuestionar exclusivamente la individualización judicial de la pena que finalmente se impuso a sus procurados, en la forma antes expuesta, es claro que la defensa técnica ostenta pleno interés jurídico para acudir a la impugnación extraordinaria.
Ahora bien, siguiendo la metodología utilizada por el Delegado al referirse a este segundo cargo, en el desideratum de establecer si a la demandante asiste o no razón en su propuesta casacional, pertinente se ofrece extractar de los fallos de primera y segunda instancia, los fundamentos y consideraciones que precedieron la tasación punitiva que es el tema central de cuestionamiento, para establecer, a continuación, si por virtud de ello pudo haber resultado efectivamente vulnerado el principio de favorabilidad, en forma tal que se imponga como imperativo legal su corrección con el fin de mantener incólume su intangibilidad.
Pues bien, en esto se tiene:
1.- El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cali el 4 de julio de 2001, al proferir sentencia anticipada dentro del presente proceso, como se indicó en el acápite de antecedentes de la presente decisión, en punto de la pena principal privativa de la libertad adoptó las siguientes determinaciones:
1.1.- Condenó al procesado LUIS JAVIER NOREÑA CHÁVEZ a la pena privativa de la libertad de catorce (14) años de prisión, al encontrarlo penalmente responsables de los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tráfico de estupefacientes agravado y enriquecimiento ilícito de particulares.
Al anterior quantum punitivo llegó luego de considerar, frente al concurso de delitos, que la conducta punible para la que se establece la pena más grave, era la infracción al 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, con la que concurría la agravante del numeral 3°, artículo 38 ejusdem, precepto que establecía una pena mínima de doce (12) años. Tal pena la incrementó en dos (2) años, teniendo en cuenta los parámetros establecidos en los artículos 61 y 67 del Código Penal entonces vigentes que impedían, en este caso, para el delito base partir del mínimo legal.
Por el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, tuvo en cuenta el a quo el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, que señalaba una pena que iba de diez (10) a quince (15) años), para terminar incrementando por el mismo un total de cuatro (4) años.
Y, finalmente, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, adicionó tres (3) años, teniendo en cuenta el marco punitivo previsto en el artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, adoptado como legislación permanente por el Decreto 2266 de 1991, artículo 1° (pena mínima de cinco (5) años y máxima de diez (10) años).
Al parcial que obtuvo luego de sumar la pena por el delito base y los anunciados incrementos por los concurrentes, que fue de veintiún (21) años de prisión, le aplicó la rebaja de la tercera parte por razón del acogimiento al instituto de la sentencia anticipada durante la etapa instructiva, (artículo 37 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 11 de la Ley 365 de 1997), para obtener el señalado total de catorce (14) años de prisión, en el cual dejó fijada la pena para este procesado.
1.2.- Al procesado JOSÉ RAÚL NOREÑA CHÁVEZ lo condenó a la pena privativa de la libertad de doce (12) años de prisión, quantum punitivo al que arribó partiendo de catorce (14) años para la conducta punible de tráfico de estupefacientes agravado, teniendo en cuenta la misma normatividad señalada al dosificar la pena para su hermano LUIS JAVIER.
Al anterior guarismo, sumó cuatro (4) años, por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, teniendo en cuenta los parámetros punitivos que para el mismo señalaba el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, esto es, de diez (10) a quince (15) años.
Al parcial de dieciocho (18) años así obtenido, redujo la tercera parte por el acogimiento a la sentencia anticipada en la etapa de instrucción para obtener el total ya referido, esto es, de doce (12) años de prisión.
2.- El Tribunal Superior de Cali, desató el recurso de apelación interpuesto por la defensa en punto de la dosificación punitiva, mediante fallo del 27 de noviembre de 2001, esto es, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 599 de 2000, contentiva de la norma más favorable en punto de la punibilidad para el concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Las siguientes fueron las razones que el ad quem señaló para terminar confirmando la cuestionada dosificación de primera instancia.
2.1.- En primer lugar, si bien aplicó la ley más favorable en relación con el delito base, esto es, el de tráfico de estupefacientes agravado al tener en cuenta el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, con la agravante del numeral 3°, artículo 38 ejusdem, preceptos que establecían una pena mínima de doce (12) años y una máxima de veinte (20), en contraposición a la nueva normatividad contenida en artículos 376 y 384 de la Ley 599 de 2000 que señalaban como pena mínima la de dieciséis (16) años y una máxima de veinte (20), erró al considerar que el límite máximo era de “480” meses (40 años), pues la norma de entonces (numeral 3° del artículo 38 de la Ley 30 de 1986) como la de ahora (numeral 3° del artículo 384 de la Ley 599 de 2000), prevé que sólo el mínimo es el que se duplica por la concurrencia de cualquiera de las agravantes que la ley establece para ello.
No obstante lo anterior, lo que se advierte sin dificultad es que la pena por el delito base (tráfico de estupefacientes agravado) se encuentra dentro de los límites del primer cuarto a que se refiere el artículo 61 de la Ley 599 de 2000 (144 a 228 meses), pues a los procesados se les fijó por el ad quem por tal conducta punible un total de 168 meses (14 años), con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Ahora, como no se le dedujeron circunstancias de mayor punibilidad, pero sí en cambio surge de menor, esto es, la ausencia de antecedentes penales, entonces la pena para el delito de TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO, oscilaría entre 144 y 228 meses de prisión; significa que el fallador sin aplicar el novedoso marco punitivo adecuadamente tasó la sanción dentro del cuarto mínimo, punición que esta Colegiatura encuentra equilibrada, pues atendiendo la gravedad de la conducta punible y la naturaleza de la causal de agravación deducida no se puede imponer el límite mínimo de la sanción, toda vez que los procesados en compañía de más sujetos comercializaban alucinógenos a mayor escala, como que fueron encontrados más de mil paquetes con la droga en su interior debidamente camuflada, circunstancia que no debe mirarse indiferentemente, pues empresas criminales de esta naturaleza son las que producen alarma social y zozobra, ya que no les interesa destruir a la comunidad y a la juventud, pues su único propósito es el de lucrarse sin importar las consecuencias que acarrean este tipo de conductas delincuenciales.”
Así las cosas, como la pena por el delito base se encuentra adecuadamente dosificada, en cuanto lo está dentro de los límites del primer cuarto, es claro que ningún reproche procede hacer a lo decidido en las instancias, dado que la demandante no demostró ni tampoco la Sala encuentra irregularidad alguna en punto de la conducta punible sancionada con pena más grave, vale decir, el tráfico de estupefacientes agravado, respecto del cual las instancias, en unidad de criterio, consideraron que no resultaba factible partir del mínimo legal, en atención a las circunstancias que ameritaban el incremento punitivo de dos (2) años.
2.2.- Distinta se ofrece la situación en cuanto al delito concurrente de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, pues es lo cierto como lo señala la demandante, que no obstante haberle sido planteada al Tribunal a través del recurso de apelación la aplicación de la ley favorable en torno a la referida conducta punible, a ello no procedió permitiendo la vigencia de una pena que por virtud de dicha prerrogativa tendría que ser menor.
En efecto, cuando la defensa técnica impugnó la tasación punitiva de primera instancia cuestionó no sólo que no se hubiera partido del mínimo previsto para el delito base, esto es, el tráfico de estupefacientes agravado, sino que en forma expresa solicitó se tuviera en cuenta el código penal vigente para la fecha de sustentación del recurso, que en cuanto al concierto para delinquir con fines de narcotráfico, señalaba una pena privativa de la libertad de seis (6) a doce (12) años ( inciso 2° del artículo 340 de la Ley de la Ley 599 de 2000).
Por su parte, el ad quem previo a confirmar la tasación realizada por el juez de primera instancia, así razonó en punto de esta específica temática:
“Deriva entonces que el artículo 186 inciso 3 del antiguo código penal, determina que cuando el delito se cometa para específicas situaciones se incurrirá en prisión de 10 a 15 años, lo que corresponde a 120 meses como límite mínimo y 180 meses como el máximo, lo que equivale a decir sin mayor esfuerzo, que la nueva dosificación no les favorece a los encartados, pues claramente la normatividad del 31 del nuevo código sustantivo penal requiere para la fijación de la sanción en el delito concursal la tasación del mismo, toda vez que dicho quantum no puede superar la suma aritmética de las conductas endilgadas, y para el caso sub judice sólo le fueron impuestos cuatro (4) años de prisión por este punible, de ahí que en lo pretendido no le asiste razón a la togada impugnante”.
Sin duda, el anterior razonamiento deviene totalmente equivocado porque, indiscutiblemente, por virtud de la previsión contenida en el inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, los extremos punitivos en torno al delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, se tornaron más favorables que los previstos en el artículo 186 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 8° de la Ley 365 de 1997, en tanto que en la nueva previsión legislativa, los lindes para la pena privativa de la libertad ya no eran de diez (10) a quince (15) años y para la pecuniaria multa de dos (2.000) hasta cincuenta mil (50.000), sino que ahora ellos estaban comprendidos entre seis (6) y doce (12) años de prisión y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales vigentes a la fecha de comisión del delito.
Por ello, no puede la Sala compartir el planteamiento del Procurador Delegado para la Casación Penal, según el cual no se ha vulnerado el principio de favorabilidad porque, de todas maneras, el incremento de cuatro (4) años de prisión, se encuentra dentro de los límites previstos tanto en el Decreto 100 de 1980 (artículo 26) como en la Ley 599 de 2000 (artículo 31), dado que tratándose de concurso de conductas punibles el procesado debe quedar sometido a la pena que se establezca para el delito sancionado con mayor punibilidad, aumentada hasta en otro tanto, con las únicas limitantes, remitidas a que no se sobrepase la suma aritmética de las penas que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas independientemente y que no se exceda de cuarenta (40) años.
Lo anterior, porque no puede comportar respeto por el principio de favorabilidad considerar que como los cuatro (4) años que se incrementaron por razón del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico no superan esos límites señalados para la tasación de penas cuando se presenta el fenómeno concursal, el mismo no ha sufrido mengua alguna. Porque definitivamente una cosa es que, teniendo en cuenta el referente de diez (10) años de prisión como pena mínima a imponer para este delito, que era la vigente al momento de los hechos y para cuando se profirió el fallo de primera instancia, por tal conducta la pena se hubiera incrementado en cuatro (4) años de prisión; y otra bien distinta, afirmar, que el mismo aumento procede teniendo como referente no ya ese mínimo de diez (10) años, sino el de seis (6) que es el que contempla el inciso 2° del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, cuya aplicación favorable con verdadero ahínco demanda la casacionista.
Es que no se trata en este caso, como lo pone de presente el Delegado, de una equivocación sin trascendencia en el señalamiento de la norma, porque lo que la Sala encuentra es que por virtud de ello terminó afectándose el principio de favorabilidad, con consecuencias onerosas para los procesados que reclaman el necesario correctivo en esta sede, al mantenerse un incremento de pena por razón del concierto para delinquir igual al considerado cuando el parámetro mínimo de referencia era superior al que ahora fija el artículo 340 de la Ley 599 de 2000.
Así, pues, como el cargo está llamado a prosperar, corresponde entonces proceder a la tasación de la pena, teniendo en cuenta los parámetros señalados por el ad quem, excepción hecha, del que tiene que ver con el punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, respeto del cual se tendrá en cuenta, eso sí, la relación porcentual que tuvieron en cuenta las instancias a partir del referente mínimo de diez (10) años para llegar al incremento de cuatro (4) años, la cual referida en esta oportunidad a los seis (6) años de prisión que como mínimo señala la norma favorable, arroja un total de dos (2) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días, lapso en el cual se incrementará por razón de este delito la pena fijada para el básico.
Así las cosas, la pena privativa de la libertad que deben purgar los procesados, en aplicación del principio de favorabilidad, será la que resulte del siguiente ejercicio punitivo:
1.- Para el procesado LUIS JAVIER NOREÑA CHÁVEZ, se parte de los catorce (14) años de prisión señalados en las instancias para el delito base, esto es, para el tráfico de estupefacientes agravado que se mantendrá en esta sede por la razón señalada al inicio del análisis del segundo cargo formulado por la demandante.
Al anterior quantum se sumarán, de una parte, dos (2) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico que es el equivalente al incremento realizado por las instancias con referencia a la pena señalada en el derogado estatuto punitivo para este delito. Y de otra, tres (3) años que por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, también señalado por los juzgadores de instancia, para obtener un parcial de diecinueve (19) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días.
De este se descontará la tercera parte por razón del acogimiento del procesado a la sentencia anticipada en la etapa investigativa que al corresponder a seis (6) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días, deja la pena a purgar por este procesado en un total de doce (12) años, once (11) meses y seis (6) días.
2.- Para el procesado JÓSE RAÚL NOREÑA CHÁVEZ, se parte de los catorce (14) años de prisión señalados en las instancias para el delito base, esto es, para el tráfico de estupefacientes agravado que se mantendrá en esta sede por la razón señalada al inicio del análisis del segundo cargo formulado por la demandante.
Al anterior quantum se sumarán solamente, dos (2) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días por el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico que es el equivalente al incremento realizado por las instancias con referencia a la pena señalada en el derogado estatuto punitivo para este delito, habida cuenta que sólo este delito resultó concurrente con el de tráfico de estupefacientes agravado, todo lo cual arroja un parcial de diez y seis (16) años, cuatro (4) meses y veinticuatro (24) días.
De este se descontará la tercera parte por razón del acogimiento del procesado a la sentencia anticipada en la etapa investigativa que al corresponder a cinco (5) años, cinco (5) meses y dieciocho (18) días, deja la pena a purgar por este acusado en un total de diez (10) años, once (11) meses y seis (6) días.
Al casar, entonces, el fallo impugnado por razón de la prosperidad de esta segunda censura, se precisará que las anteriores son las penas privativas a purgar por los procesados, sin que se imponga referencia alguna a la pena pecuniaria, en atención a que en punto de la señalada para el delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, su límite mínimo no sufrió variación favorable con el tránsito legislativo de que aquí se ha hecho mérito.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada.
2.- SEÑALAR, en consecuencia, que las penas que deben purgar los procesados quedan reducidas a doce (12) años, once (11) meses y seis (6) días de prisión para LUIS JAVIER NOREÑA CHÁVEZ por su responsabilidad en los delitos de tráfico de estupefacientes agravado, concierto para delinquir con fines de narcotráfico y enriquecimiento ilícito de particular; y de diez (10) años, once (11) meses y seis (6) días para JOSÉ RAÚL NOREÑA CHÁVEZ, por su responsabilidad penal en los delitos de tráfico de estupefacientes agravado y concierto para delinquir con fines de narcotráfico.
3.- PRECISAR que los restantes ordenamientos del fallo impugnado se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Sent. Cas. Jul.18/01, rad.11660, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote.
2 Sent. Cas. Jul.17/01, rad. 12060, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.
3 Sent. Cas. Ene.23/03, rad. 19218, M. P. Yesid Ramírez Bastidas.
4 Sent. Cas. May.15/03, rad. 16352, M.P. Marina Pulido de Barón.