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Proceso No 19398
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
Aprobado: Acta No. 104
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre del dos mil tres (2003).
VISTOS
Mediante sentencia del 30 de abril de 1999, adicionada el 18 de mayo del mismo año, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta absolvió a los señores Luis Miguel Ortega de Andreis, César Cayetano Pomárico Ramos y Carlos Arturo Ramírez Echeona de los cargos que les fueran formulados.
El fallo fue apelado por el representante del Ministerio Público y por el apoderado de la parte civil, y revocado por el Tribunal Superior de esa ciudad el 16 de julio del 2001.
En su lugar, declaró a Ortega de Andreis y a Pomárico Ramos penalmente responsables, como autores, del delito de peculado culposo, y a Ramírez Echeona, como determinador del de peculado por apropiación. A todos los absolvió del prevaricato activo. Impuso las penas que serán detalladas posteriormente.
El apoderado de Carlos Arturo Ramírez Echeona acudió a la casación, que fue concedida.
La Corte se pronuncia sobre el recurso, una vez recibido el concepto del Señor Procurador Cuarto Delegado en lo Penal.
HECHOS
Como resultado de una auditoría practicada en el Instituto de los Seguros Sociales de Santa Marta, se constató que durante los años 1995 y 1996, al conductor, Carlos Arturo Ramírez Echeona, miembro del sindicato del Seguro Social, le fueron asignados, en forma irregular, viáticos y pasajes aéreos por valor de $12’183.714, y que respecto de esa operación actuaron como ordenadores del gasto los gerentes Luis Miguel Ortega de Andreis y César Cayetano Pomárico Ramos.
Más concretamente, se estableció que Ramírez cobró y recibió viáticos doblemente, pues que obtuvo cancelación de los mismos tanto en la Seccional del Magdalena, como en el nivel Central, con sede en Bogotá; y que Ortega y Pomárico, ordenadores del gasto, otorgaron comisiones diferentes a las establecidas en la convención colectiva que regía y que no ejercieron los controles correspondientes.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Adelantada la correspondiente investigación, el 24 de septiembre de 1998 los sindicados fueron acusados así:
a) Ortega de Andreis y Pomárico Ramos, como autores de los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción.
b) Ramírez Echeona, a título de determinador de las mismas conductas.
2. El 30 de abril de 1999, el Juzgado 3º. Penal del Circuito de Santa Marta los absolvió de los cargos y compulsó copias para que separadamente Ramírez Echeona fuera investigado por estafa o por aprovechamiento de error ajeno.
El 18 de mayo siguiente adicionó el fallo para que, consecuencia de la libertad provisional otorgada a los procesados, les fuera retirada la vigilancia policial y para ordenar que Ramírez fuera reintegrado a su cargo de conductor mecánico grado 13 del Seguro Social, Seccional Magdalena.
Estimó el despacho que tanto el peculado por apropiación como el prevaricato solamente admitían la modalidad dolosa, y que como la prueba no demostraba que Ortega y Pomárico, al tramitar la solicitud y disponer el pago de viáticos, tuvieran conocimiento de que Ramírez ya hubiera realizado esos cobros en Bogotá, actuaron sin intención y voluntad, es decir, incurrieron en error.
Y agregó que como Ortega y Pomárico no eran responsables subjetivamente, se imponía también la absolución de Ramírez Echeona pues no podía ser determinador de un delito no cometido por los ordenadores del gasto, es decir, de una infracción que no había existido, con base en que los determinados deben cometer el injusto gestado por el determinador.
Sin embargo, reconociendo que objetivamente era evidente que se había actuado de manera irregular y que Ramírez había obtenido provecho ilícito, compulsó las copias ya mencionadas respecto de Ramírez para que fuera investigada una estafa o un aprovechamiento de error ajeno.
3. La Procuradora 163 en lo Judicial y el apoderado de la parte civil a nombre del Seguro Social apelaron la sentencia. Los dos coinciden en la razón esencial de la impugnación: la búsqueda de revocatoria de la sentencia y su sustitución por una condenatoria.
La primera observó que los tres eran responsables de los delitos por los cuales se les había acusado, que Ortega y Pomárico habían actuado voluntaria e inexcusablemente y que, por tanto, debía ser revocado el fallo para proceder a condenar a los procesados.
El segundo consideró que era claramente delictiva la conducta de Ramírez, quien sabía que por su pertenencia al sindicato, de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, sólo podía cobrar y recibir viáticos del nivel central y no obstante repitió los cobros. Los ordenadores, Ortega y Pomárico, dada su experiencia en la administración, también debían tener conocimiento, más allá de su alegado sustento en la costumbre.
4. Básicamente, el Tribunal resolvió revocar el fallo de inocencia, y:
a) Condenar a Ortega de Andreis y a Pomárico Ramos como responsables de peculado culposo, a título de “determinados”. A ambos les impuso arresto de tres (3) meses y multa de cinco (5) salarios mínimos legales.
b) Condenar a Carlos Arturo Ramírez Echeona como “determinador” de peculado por apropiación e imponerle, I) 36 meses de prisión y multa de $6. 092.061, como penas principales; II) Interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión, como pena accesoria; y III) Suspensión de la patria potestad por igual término.
c) Absolver a los tres procesados del cargo de prevaricato por acción y reconocerles el derecho a la condena de ejecución condicional.
d) Aun cuando no dijo nada en la parte resolutiva del fallo, en la motiva quedó claro que el Tribunal no estaba de acuerdo con la postura del A quo consistente en compulsar copias para que se investigara separadamente la estafa o el aprovechamiento de error ajeno, pues se trataba de los mismos hechos materia de juzgamiento en este proceso, es decir, porque se vulneraba el principio non bis in ídem.
Sus principales razones fueron las siguientes:
Primera. La prueba enseña que Ortega y Pomárico obraron con culpa, pues les faltó prudencia y fueron negligentes. Por esa razón deben responder por peculado culposo.
Segunda. Ramírez actuó dolosamente y por ello su delito es el de peculado por apropiación, a ese título.
Tercera. De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es posible que una persona responda como determinadora aún en aquellos eventos en los cuales el determinado resulte absuelto por falta de antijuridicidad o de culpabilidad, porque lo trascendente es que el inducido realice conducta típica.
Cuarta. Con base en la realidad fáctica, “necesariamente se tiene que partir aceptando la premisa consistente en que puede haber una determinación que no implique forzosamente el nacimiento en el determinado de la idea criminosa, sino que también puede ocurrir con la sola obtención de que el determinado ejecute la acción típica, sin incluir la antijuridicidad y la culpabilidad, o con una culpabilidad diferente (culpa)”.
“Si la responsabilidad penal necesariamente tiene que ser personal e individual, no queda otra alternativa, para este caso en concreto enunciar que así como se acepta un determinador doloso, frente a un determinado (que no actúa como instrumento) que solo actúa típicamente, es decir, sin antijuridicidad y culpabilidad, o simplemente sin culpabilidad, con mucha más razón debe admitirse el determinador doloso frente a un determinado con culpabilidad diferente, porque si bien el dominio del hecho pertenece a los determinados, nunca la conducta punible se hubiere consumado si no es por el impulso que le da el determinador al presentar, en este caso concreto, las cuentas y el aparente soporte para su pago, lo que logra, gracias a la negligencia de los determinados”.
Quinta. En sentido similar se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia del 26 de octubre del 2000, M. P. Fernando Arboleda Ripoll.
Sexta. Como el prevaricato no admite la modalidad culposa, se impone la absolución.
LA DEMANDA
El apoderado de Ramírez Echeona hizo tres cargos a la sentencia. Los desarrolló así:
Primero. Causal primera, cuerpo segundo.
Violación indirecta de los artículos 29 de la Constitución y 1°. y 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, por error de hecho producto del desconocimiento de las reglas de la sana crítica:
a) El Tribunal concluyó que los viáticos y gastos de viaje reconocidos al sindicado fueron ilegales,
“sin tener en cuenta la regla de la experiencia, la lógica y la ciencia que le permitiera obtener la certeza en relación a la responsabilidad del procesado”,
aparte de que no realizó un examen conjunto de los elementos de juicio. A un estudio del Cuerpo Técnico de Investigación le concedió pleno valor, que no tenía porque las erogaciones se ajustaron a la ley, pues las efectuadas en 1995 se relacionaban con la negociación del pliego de peticiones (artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo).
b) Que unos pagos hechos por el nivel nacional, los repitiera la seccional de Santa Marta, obedeció a errores administrativos, amén de que el excedente fue reintegrado. Así, el acusado actuó sin dolo.
c) En el supuesto que Ramírez hubiera obrado con intención, la adecuación típica sería diversa: hurto o aprovechamiento de error ajeno. Pero no peculado por apropiación.
d) Frente a los gastos de 1996, el Ad quem desconoció las normas que regulan el pago de viáticos en el Seguro Social –resolución 4645 del 31 de octubre de 1989-. El concepto emitido por la oficina jurídica del Seguro no dijo que lo reconocido fuera ilegal. Tal cargo provino solamente del auditor interno y del juzgador.
e) Era legítimo que para acudir al Comité Nacional de Relaciones Laborales se concediera una comisión de servicios, que implicaba la entrega de viáticos. En este evento, se estaba ante funciones propias del cargo y no de actividades sindicales. En virtud del principio de confianza, el sindicado y los gerentes actuaron de buena fe, pues en el pasado siempre le reconocieron esas comisiones.
Solicitó se case el fallo para sustituirlo por uno absolutorio.
Segundo. Causal primera, segunda parte.
Infracción indirecta, producto de error de hecho por falso juicio de existencia –apreciación falsa-.
a) Al procesado se le tuvo como determinador, sin prueba que lo demostrara. No es válido afirmar que por la obtención de beneficio como consecuencia del delito se concluya instigación.
b) La prueba enseña que Ramírez nunca pidió comisiones, sino que le fueron concedidas por sus superiores, como lo afirmaron éstos, quienes además explicaron que las otorgaron por peticiones telefónicas o vía fax, procedentes del nivel central.
Todo obedeció a un error de tipo, porque quienes pagaron y quien recibió actuaron de buena fe, es decir, sin culpabilidad.
c) Como el Tribunal no señaló cuándo ni cómo se realizó la inducción, al imputarla violó el debido proceso y la seguridad jurídica.
Tercero. Causal tercera. Nulidad.
De manera directa se infringieron los artículos 29 de la Carta Política; 1°., 3°. y 133 del Código Penal de 1980; y 1º. del Código de Procedimiento Penal, por desconocimiento de las garantías constitucionales y legales.
a) La fiscalía erró en la calificación jurídica de los hechos, pues la prueba apuntaba a un delito distinto del peculado por apropiación, con lo cual afectó el debido proceso y el derecho a la defensa.
b) Con los mismos argumentos expuestos en torno de los cargos anteriores, el actor concluyó que su asistido no fue autor del delito, por cuanto le asignaron comisiones de servicios y tenía derecho a permisos sindicales. Añade que nunca reclamó viáticos y que no tenía disponibilidad sobre los recursos oficiales, pues esta le competía a los ordenadores del gasto.
c) Si Ramírez recibió los dineros y se apropió de ellos o los deterioró, incurrió en hurto, o en daño en bien ajeno, o en aprovechamiento de error ajeno, o en peculado por aplicación oficial diferente. Sin embargo, los pagos indebidos darían lugar exclusivamente a una irregularidad administrativa.
Pidió sentencia absolutoria de reemplazo.
EL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Delegado recomendó a la Sala desestimar las pretensiones del actor y casar oficiosa y parcialmente la sentencia. Sus razones fueron:
1. Sobre el cargo tercero -nulidad-, el recurrente desatendió la técnica: no indicó el momento a partir del cuál debería retrotraerse la actuación; no desarrolló la censura –error en la denominación jurídica- bajo las exigencias de la causal primera, pues en forma contradictoria reprochó violaciones directa e indirecta de las normas sustantivas.
Olvidó que la acusación y la sentencia imputaron determinación. Tergiversó sus alcances, afirmando que lo hicieron como “autor… a título de determinación”, y encaminó su estudio a desvirtuar que no existió autoría.
En gracia de discusión, el casacionista admitió que si los pagos fueron ilegales, ello comportaría una irregularidad administrativa, lo cual debió postular por vía de la causal primera, no de la tercera.
No concretó la norma que sería aplicable en lugar de la cuestionada, pues especuló entre varias y citó el peculado por aplicación oficial diferente, que por estar contenido dentro del mismo capítulo de aquel que se dedujo, impedía la nulidad.
2. Respecto de la primera censura, el demandante no señaló las normas objeto de infracción indirecta. No indicó cuál de los componentes de la sana crítica –postulado científico, de lógica o máxima de la experiencia- fue desconocido, ni cuál sería el aplicable.
Sobre un dictamen, sólo dijo que se le dio pleno valor sin tenerlo, lo que nada aclaró sobre la ignorancia de aquellas reglas, y subrayó el olvido, por parte del Tribunal, de la Resolución 4645. Pero no se detuvo en el análisis probatorio, especificando los medios que fueron valorados de manera equivocada.
No precisó ningún error en el argumento del fallador. Sólo opuso su criterio personal sobre cómo se debió interpretar la Convención Colectiva del Trabajo. Sin ninguna conexidad, aceptó el cobro irregular de viáticos, excusándolo en la ausencia de controles administrativos y en la circunstancia de que de tiempo atrás se actuaba igual, lo que llevó a un error en los funcionarios. Es decir, a la decisión del Tribunal enfrentó su afirmación, apoyada en el fallo de primer nivel, dejando de lado que éste tuvo por probado que el procesado se hizo a recursos de manera ilegal, sólo que –en su criterio- ese comportamiento estructuraba estafa o aprovechamiento de error ajeno, por lo que dispuso su investigación separada.
3. En relación con el segundo reparo, el censor dijo que el juzgador supuso la prueba para imputar determinación, pero no concretó cuáles fueron los hechos inventados o imaginados. Escasamente narró su apreciación sobre lo sucedido y no intentó siquiera desquiciar los fundamentos probatorios de la sentencia.
4. El Delegado pidió a la Sala casara oficiosamente la sentencia. Expresó:
a) El Ad quem infringió, por aplicación indebida, el artículo 133, y, por falta de aplicación, el 137, del Código Penal de 1980, modificados por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995. Incurrió en errores manifiestos de juicio, por haber hecho extensivos los efectos de la pena del peculado doloso a una situación que no correspondía. Esto constituye motivo de casación, conforme con la causal primera, cuerpo primero.
b) Reseñó los argumentos del juez colegiado que lo llevaron a deducir en los gerentes una autoría imprudente. Afirmó que el dolo del beneficiado con el pago, no se dedujo de su exclusiva conducta, sino de añadirle el comportamiento falto de diligencia de los ordenadores del gasto, quienes tenían posición de garante.
c) El Tribunal nada dijo sobre la carencia de cualificación jurídica del acusado, pero descartó su autoría mediata y, no obstante haber encontrado acreditado que el interesado, a sabiendas del cobro anterior de viáticos y gastos, incidió en el resultado, admitió la figura del determinador doloso frente a un determinado que sin actuar como instrumento sólo realizó una conducta típica, sin culpabilidad.
d) El fallo fue incongruente, porque miró independientemente la responsabilidad de cada uno, sin advertir la relación de accesoriedad entre los unos –autores- y el otro –determinador-, y atendió a marcos penales distintos en relación con el último y los autores del peculado culposo, único punible cometido. Así, Ramírez Echeona fue castigado con 36 meses de prisión –sanción para del delito doloso- y los determinados con 3 de arresto. Entonces, al partícipe no se lo sancionó con la misma pena del delito real ejecutado por el autor, cuando la participación debe ser accesoria del hecho concreto principal.
e) Fue manifiesta la violación de la garantía del procesado a ser juzgado conforme al principio de legalidad de los delitos y de las penas y de hacerlo responder por lo que realmente hizo.
Se debe reemplazar el fallo para punir al determinador de igual modo que al autor principal. Nuestra legislación, aclaró, permite la participación en un delito culposo.
f) El Ad quem también erró al imponer, sin motivación alguna, la suspensión de la patria potestad, sin que tuviera relación directa con el hecho cometido.
CONSIDERACIONES
La Sala desestimará la demanda y parcialmente la propuesta del Señor Procurador. Adicionalmente, tomará otras determinaciones.
Sobre la demanda.
De la primera percepción del libelo, puesto en consideración frente a los requisitos mínimos legalmente establecidos, la Sala encontró que los reunía. Por eso fue ajustada. Ya comparado con lo sustancial del expediente, encuentra que esa forma carece de soporte. Por eso ahora percibe que no se corresponden forma y esencia. En efecto:
Causal tercera (nulidad).
El actor:
1.
1. Dejó de lado el principio de prioridad, conforme con el cual cuando son propuestos varios cargos, uno de ellos centrado en la nulidad, debe obedecer a la lógica más elemental. En este orden de ideas, tiene que iniciar sus ataques postulando la nulidad por cuanto si prospera resulta inocuo entrar a discernir sobre lo demás, pues nada se obtiene con especular jurídicamente respecto de un proceso total o parcialmente insano. No obstante, la causal tercera de casación fue ubicada en último término.
2. Amplia y contextualmente hablando, olvidó también el principio de no contradicción, pues como culminación de los dos primeros reproches –causal primera- solicitó sentencia de reemplazo, petición que choca con la final porque la nulidad abarcaría los fallos, circunstancia que impediría reemplazarlos. Por supuesto que eventualmente así se puede hacer, pero siempre y cuando se le dé la categoría de principal a un reproche y la de subsidiario (s) a otro u otros.
3. Afirmó que la justicia se hallaba ante un juicio viciado de nulidad. Mas no dijo con exactitud desde qué momento se presentaba el motivo que conducía a ella. Por esto, no se sabe hacia dónde se debería dirigir el reenvío, si de este se tratara.
4. Dentro de la búsqueda de invalidación involucró error en la calificación jurídica. Pero lo hizo de manera incompleta pues no recordó que en hipótesis como la formulada se debe acudir, ciertamente, a la causal tercera, pero desarrollada siempre a la luz de los requisitos de la causal primera, bien por la ruta de la infracción directa, bien por la de la indirecta.
Y ahondó más su yerro cuando acusó
“la sentencia objeto del recurso, por considerar que con ella se ha violado de manera indirecta la ley sustancial”
y, posteriormente, concluyó que el Tribunal había caído en
“violación directa”.
5. Desarrolló su queja tratando de demostrar que su protegido no había sido el autor directo del delito imputado, cuando los jueces le dedujeron responsabilidad a título de determinador.
6. No precisó los elementos de juicio que el Tribunal evaluó erradamente. Tampoco esbozó ni comprobó las supuestas equivocaciones. Se redujo a oponer al Tribunal sus genéricas apreciaciones sobre cómo se ha debido valorar la conducta del procesado. Realizó, entonces, un estudio común, normal, como si el debate en casación constituyera una tercera instancia.
7. Dijo que
“la prueba recaudada apunta a un delito distinto si examinamos la conducta del procesado, la cual no se adecua al hecho punible de peculado por apropiación”.
Pero no se ocupó de establecer cuál era la conducta delictiva que se tipificaba en lugar de la deducida.
A modo de simples hipótesis, sin desarrollo ni prueba, habló de hurto, de daño en bien ajeno, de aprovechamiento de error ajeno, de estafa y de peculado por aplicación oficial diferente.
8. Dedicó gran parte de su argumentación a demostrar –con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia- que delitos como el de peculado por apropiación exigen en el autor la calidad de servidor público y su relación disposicional material y jurídica con los bienes apropiados. Sobre esa base concluyó que el sindicado no pudo cometer ese delito.
Basta responderle que la acusación se profirió en contra de
“CARLOS ARTURO RAMÍREZ ECHEONA… como presunto determinador de los delitos de Peculado por Apropiación y Prevaricato por Acción”,
y que la sentencia del Tribunal lo condenó
“a la pena de TREINTA Y SEIS (36) MESES DE PRISIÓN, como determinador del delito de PECULADO POR APROPIACIÓN”.
Si las providencias dedujeron a Ramírez Echeona determinación, las disquisiciones defensivas sobre las características que deben acompañar al autor material o directo son inocuas porque la calificante se predica de éste y no de los partícipes, es decir, del determinador y del cómplice.
Causal primera (Violación indirecta) (primer cargo).
El censor:
1. Anunció violación indirecta de la ley sustantiva, pero no precisó la o las disposiciones sustantivas vulneradas.
2. Propuso error de hecho producto del “desconocimiento de las reglas de la sana crítica”, esto es, falso raciocinio. Pero no dijo cuáles reglas lógicas, máximas de la experiencia o aportes científicos, como componentes de la sana crítica, fueron indebidamente utilizados por el Tribunal, como tampoco explicó cuáles reglas, máximas o aportes eran los apropiados para tomar determinaciones en el caso concreto.
3. No indicó los medios probatorios en relación con los cuales el Tribunal incurrió en errores, ni explicó en qué consistieron los yerros.
Consideró necesario admitir que el procedimiento seguido por Ramírez en las tramitaciones se había ajustado a derecho y que si se hubiera presentado un equívoco en el cobro y pago doble de viáticos, solamente habría lugar a una falta administrativa. Esto, sin embargo, así, no demuestra fallas en los razonamientos del Ad quem.
4. Mencionó un dictamen pericial elaborado por el Cuerpo Técnico de Investigación, pero no indicó el yerro judicial en su apreciación.
Se limitó a acusar al juez colegiado de tener en cuenta únicamente
“el informe en referencia para imputar a mi defendido la autoría del delito”,
y que le diera “pleno valor, sin que lo tenga”.
Esto, igualmente, nada dice ni prueba en materia de errores judiciales.
5. Hizo énfasis en que los dineros fueron recibidos legalmente. Pero en la misma demanda, contradictoriamente, reconoció la existencia de doble cancelación, una por parte del nivel nacional del Seguro Social, y otra, emanada de la Seccional Magdalena. Y quiso aclarar que
“ello obedeció a errores de tipo administrativo y a falta de controles interno por parte de la entidad, pero ello es algo extrapenal de ingerencia en el campo administrativo, por lo cual RAMÍREZ ECHEONA reintegró esos valores que se le cancelaron demás”.
Dígase, entonces, que de un lado no comprobó falsos raciocinios; y, del otro, que aceptó que su acudido sí había incurrido en un proceder irregular.
6. De lo anterior surge otra consecuencia que muestra sus contradicciones: insiste en la licitud del comportamiento del sindicado, pero a renglón seguido agrega que pudo incurrir en un atentado contra el patrimonio económico privado, o, incluso, en un peculado por aplicación oficial diferente.
7. Los argumentos relacionados con la interpretación equivocada de la normatividad aplicable para el reconocimiento de viáticos, nada dicen sobre las pruebas que, al ser valoradas por el juzgador de segunda instancia, fueron objeto de falso raciocinio.
Ese cometido no se cumple con frases genéricas como que el
“Tribunal interpretó erróneamente las pruebas vertidas al plenario y les dio un valor de plena prueba que no tenía”,
porque no especifica ningún elemento de juicio ni los yerros cometidos sobre él; o que
“La Fiscalía no allegó al expediente las pruebas que comprometieran esa responsabilidad penal del sindicado”,
menos si esto último apunta al falso juicio de existencia por omisión y no al falso raciocinio.
Causal primera (violación indirecta) (segundo cargo).
El demandante:
1. Afirmó que el Tribunal cometió un manifiesto error de hecho, producto de un falso juicio de existencia, al considerar
“determinador a mi mandante sin que exista prueba material en el proceso que establezca este grado de participación”.
Pero no especificó los medios de prueba objeto de inventiva o de suposición. Simplemente reiteró sus análisis genéricos para hacer hincapié en que su acudido había obrado conforme a la legalidad.
2. No explicó las razones probatorias y jurídicas, según las cuales el juzgador infringió la seguridad jurídica y la legalidad al colegir que el acusado fue determinador
“por cuanto su calidad de líder sindical, su experiencia en este campo y ser conocedor de la convención, lo presenta como la persona que se benefició con las comisiones”.
Por el contrario, con sus propias palabras admitió que el fallo expuso los fundamentos de su decisión, y que estos tuvieron como soporte las pruebas visibles en el expediente.
3. Cuestionó el “criterio” atendido por el Tribunal con fundamento en unas pruebas que le permitieron arribar a sus conclusiones, por ejemplo, las indagatorias de los ex gerentes. Ese “criterio” no puede ser problematizado por el sendero del falso juicio de existencia sino por el del falso raciocinio o, como se decía antes, por la vía del falso juicio de identidad.
4. Dentro de la misma censura se refirió a violación del debido proceso. Dígase que, en primer lugar, por tratarse de un error de garantía, debió acudir a la causal tercera –nulidad-; y, en segundo lugar, se contradijo, porque o el trámite respetó la legalidad, como para reclamar decisión absolutoria, o la irrespetó, en cuyo caso no habría lugar a sentencia sustitutiva, porque se impondría el restablecimiento de la garantía retrotrayendo la actuación.
5. En forma reiterada reprobó las conclusiones de la fiscalía para imputar determinación, e inclusive expresó que
“se debe precluir la investigación”.
Con esta postura demostró su olvido pues en sede de casación se debe demandar la ilegalidad de la sentencia del Tribunal y no la de otras determinaciones.
6. No es cierto que el Ad quem hubiera deducido de la nada el grado de participación. Por el contrario, el Tribunal indicó los elementos de juicio que sirvieron de base a su afirmación.
Así habló el Tribunal sobre el punto:
La determinación surge de la demostración de que los viáticos se pagaron “dobles y hasta tres veces a la misma persona. Así quedó consignado en el informe 001653… los viáticos cobrados en Santa Marta ya se habían pagado en Bogotá…”
Por tanto, el proceder del sindicado fue doloso, como que presentó
“las cuentas y el aparente soporte para su pago”.
Como se ve, no puede prosperar el recurso, primero por las fallas perceptibles en la demanda, una vez comparada con el material que conforma el expediente; y, segundo, porque al actor no le asiste razón, cuando son parangonadas sus afirmaciones con la sentencia impugnada.
Sobre la petición de casación oficiosa.
La Corte no se ocupa del fondo de la petición hecha por el Señor Procurador. Y no lo hace por las siguientes razones:
1. No observa ninguna causal de nulidad. Y no percibe, tras estudiar en detalle el expediente –como suele hacerlo-, ninguna violación patente de garantías fundamentales.
2. El papel del Procurador Delegado para la Casación Penal está circunscrito a emitir concepto sobre la demanda, es decir, debe opinar sobre aquello que estrictamente ha planteado el casacionista.
En el asunto examinado, el Procurador conceptuó sobre el libelo y lo derruyó. Si así lo consideraba, a ello debía reducirse su misión.
3. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, tras sentar el principio de limitación para la Corte, prevé, sin embargo, que ésta, la Corte, pueda casar de oficio la sentencia cuando surja una causal de nulidad o aparezca ostensible un atentado contra las garantías fundamentales. Es tarea de la Corte, entonces, estudiar el asunto y si, teniendo en cuenta todos los principios que orientan las nulidades, concluye que la invalidación es insalvable, debe casar; y si encuentra que patentemente han sido vulneradas las garantías, también debe hacerlo.
Esa tarea, entonces, no compete al Ministerio Público. No obstante, si éste observa una o las dos circunstancias anteriores, porque es o porque son claras, nítidas, puede decirlo a la Corte y ésta, desde luego, atenderlo.
4. Pero lo que no puede hacer el Ministerio Público es provocar, prácticamente confeccionar, otra demanda, pues esa labor se halla establecida para el sujeto procesal que se siente lesionado. Y mírese lo que, en breve resumen, ha hecho aquí el Procurador:
a) Pedir se case por violación directa de la ley sustancial,
“debido a los errores manifiestos de juicio jurídico por haber hecho extensivos los efectos de la pena del peculado doloso a una situación que no correspondía”.
b) Afirmar que
“en el delito imprudente tiene su origen la teoría de la imputación objetiva, y de acuerdo con este concepto, relevante no es lo que se debió hacer o se dejó de hacer; lo importante y de interés es lo que el autor ha hecho, pero no obstante el juzgador dejó establecido un supuesto de autoría directa por omisión”.
c) “Sin dificultad alguna se advierte que la conducta del beneficiado con el pago no se considera punible por sí misma sino tan sólo a partir de añadir el dolo con el que actuó al comportamiento falto de atención o de diligencia de los encargados de reconocer el pago que como tal tenían posición de garantes específicamente de custodia de los bienes que administraban. Es decir, porque dolosamente incidió en la conducta culposa de los otros”.
d) Acudir a la doctrina para hablar de autoría mediata; sentar criterio sobre la participación y sus modalidades –determinador y cómplice-; elucubrar sobre la teoría del dominio del hecho; hacer observaciones a la accesoriedad limitada de que se ocupó el Tribunal y afirmar que
“El aspecto basilar de tal consideración se halla en la idea de que no se participa en el delito completo sino en el injusto típico (accesoriedad limitada) o la sola tipicidad de la conducta (accesoriedad mínima)”, etc.
e) Criticar al Tribunal por sus errores en cuanto al origen doctrinario de algunas instituciones jurídico penales.
f) Recordar doctrinas sobre el alcance de la teoría del dominio del hecho para establecer si comprende o no los delitos culposos.
g) Plasmar su criterio sobre como debería ser dosificada la pena.
h) Rememorar sobre la última postura de la Corte en materia de “intervinientes”.
i) Hacer afirmaciones sobre el extraneus y sobre las formas que revisten los delitos especiales.
j) Pedir, frente al Estado de Derecho y a la justicia material, que al determinador se imponga la misma pena que al autor.
k) Comparar y diferenciar nuestra legislación con las foráneas.
l) Plasmar la teoría que sigue sobre la admisión o no de la participación en delitos culposos.
m) Solicitar que si se mantiene la condena se imponga al determinador la misma sanción que a los autores directos.
Y, finalmente, pedir se case oficiosa y parcialmente la sentencia.
Como se ve, se confirma, entonces, lo que se decía al comienzo: el Señor Procurador prácticamente hizo otra demanda, casi sustituyendo o complementando al apoderado del ciudadano Ramírez. Y, se repite, su labor no es tan amplia porque el Estado de Derecho, la legalidad y la jurisprudencia, desde hace muchos años, le impone limitaciones.
5. El estudio del Procurador Delegado para la Casación Penal es encomiable, como dice él mismo, en pro de la justicia material –como la concibe- y del Estado de Derecho –como lo concibe-. Lástima grande, sí, que el Ministerio Público, como Institución, en pro de lo mismo, no hubiera visto lo mismo una vez proferida la sentencia de segunda instancia y hubiera interpuesto la casación. Y lástima se dice, porque no se olvide que el Ministerio Público, que buscaba la condena de los procesados absueltos en primera instancia, precisamente apeló esta decisión y logró aquello que anhelaba, es decir, un fallo de responsabilidad.
6. Y, por último, obsérvese la sentencia de segunda instancia. El Tribunal estudió con detenimiento y juridicidad el asunto. También analizó la prueba y con seguridad, tras examinar varias posibilidades, concluyó en la determinación de peculado por apropiación para uno de los procesados y en el peculado culposo para los otros dos. Y su estudio fue sesudo pues aparte de ocuparse del expediente acudió igualmente a la doctrina –especialmente nacional- y a la jurisprudencia.
En síntesis: el Señor Procurador fue más allá de sus funciones; en el fondo elaboró otra demanda; se le olvidó que su Institución había impugnado el fallo de primer grado con la pretensión de condena y la obtuvo; se alineó doctrinariamente para hacer sus peticiones; y, como en buena medida lo hizo el casacionista, en el fondo, simplemente opuso su criterio al del juzgador.
Estas razones, reitérase, impiden a la Corte hacer aquello que quiere el Señor Procurador, con mayor razón si –se repite- se tiene en cuenta que el Tribunal falló de manera bastante razonada.
Otras decisiones.
1. Atina, sí, el Procurador, cuando pide retirar de la sentencia la condenación a suspensión de la patria potestad, para Ramírez. Desde este punto de vista, por ausencia total de motivación y porque la suspensión de la patria potestad, en verdad, carece de relación de fundamento a consecuencia de cara al delito cometido, debe desaparecer del fallo.
2. Como los señores Ortega de Andreis y Pomárico Ramos fueron sancionados también con arresto y en la nueva legislación esta pena no existe, por aplicación del principio de favorabilidad será retirada. En caso semejante, así se pronunció la Sala, con criterio que hoy es reiterado:
“El legislador del año 2000 eliminó la pena de arresto, para los delitos descritos en la parte especial del Código Penal. Esto, llanamente implica, que para aquellos delitos sancionados con pena de arresto, la pena ya no es privativa de la libertad… porque… justamente por favorabilidad, no puede imponerse ya una pena no prevista en la norma que describe la conducta y le señala la sanción”.
“Que el arresto exista en otros estatutos y para otros eventos, puede ser, empero, bajo el principio de estricta legalidad, cada conducta tiene señalada su condigna sanción, es el sentido y el concepto por excelencia de la norma penal completa”.
“Pero, simultáneamente, a la vez que se eliminó del código la pena de arresto… se señaló la de prisión, por lo cual, en este sentido, … la norma es restrictiva o desfavorable…” (casación del 13 de agosto del 2003, radicación número 20.946, M. P. Herman Galán Castellanos).
Como a Ramírez Echeona se le impuso interdicción de derechos como pena accesoria, ha de entenderse que la deducción es a título de pena principal.
El Tribunal impuso como sanciones a Ortega y a Pomárico arresto y multa, pero dejó de lado la interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, también prevista como principal para el delito de peculado culposo. Sin embargo, como ellos no impugnaron en casación, es claro que la Corte no se puede ocupar de su situación.
Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Desestimar la demanda presentada.
2. Casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada, en el sentido de declarar que no hay lugar a imponer al señor Carlos Arturo Ramírez Echeona la pena accesoria de suspensión de la patria potestad.
3. Casar parcial y oficiosamente la sentencia para retirar de la misma la pena de arresto que como principal, junto a la de multa, le fuera impuesta a Luis Miguel Ortega de Andreis y a César Cayetano Pomárico Ramos.
Notifíquese y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria