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Proceso No 20622
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado acta No. 048
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Bogotá, D. C., veintinueve de abril del año dos mil tres.
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el curso de la audiencia preparatoria de que trata el artículo 401 del Código de procedimiento penal, dentro de la causa que se sigue contra el Juez Promiscuo Municipal de Arjona (Bolívar) doctor ISAÍAS ANTONIO HINCAPIÉ MONCADA y el abogado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO.
1.- ANTECEDENTES.
1.1.- Por providencia proferida el veintinueve de julio de dos mil dos, la Unidad de fiscales delegados ante el tribunal superior del distrito judicial de Cartagena, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria contra el doctor ISAÍAS ANTONIO HINCAPIÉ MONCADA, Juez Promiscuo Municipal de Arjona (Bolívar), “como presunto autor responsable del delito de Concusión que viene en demostración y se tipifica en el artículo 404 del actual Código Penal”. Igual determinación adoptó respecto del abogado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO “como presunto partícipe en la modalidad de cómplice del delito de concusión aquí tratado. De semejante modo, con mantenimiento de la unidad procesal, la acusación es para ante la Sala Penal del H. Tribunal Superior de Cartagena” (fls. 242 y ss. cno. Fiscalía), mediante decisión que el veintisiete de septiembre siguiente la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema confirmó íntegramente al conocer de la apelación interpuesta por el defensor del doctor HINCAPIE MONCADA, y resolver la solicitud de nulidad propuesta por el defensor del doctor Ospino Castrillo (fls. 18 y ss. cno. 2da. Inst.).
1.2.- Respecto de los hechos materia del pronunciamiento, dijo el organismo acusador:
“De conformidad con el acervo probatorio recaudado se ha establecido en grado de certeza que la Dra. Dora Fanny Vargas Correa instauró ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Arjona varios procesos ejecutivos laborales siendo demandado el municipio.
“Así las cosas según lo narra la precitada Vargas Correa, el 14 de enero del cursante año se presentó al juzgado y el señor juez le dijo que para darle rapidez a los procesos porque a él lo iban a encargar en Cartagena de otro despacho le diera parte de su dinero. Posteriormente cuando dictó las sentencias le expresó: ‘DORA FANNY seguimos con el acuerdo’, ante lo cual ella le respondió que eso le parecía una exageración que si podía replantearlo, entonces él se enojó diciéndole que si no era bajo sus condiciones se declaraba impedido y mandaba los procesos para el Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco.
“Al verse Dora Fanny presionada designó como abogado suplente a su compañero Ariel Enrique Castilla Alcalá, decidiendo presentarle al municipio una propuesta de arreglo de pago la cual fue aceptada por el señor alcalde a quien le comentaron que según el juez a él el municipio le estaba ofreciendo dinero para desembargar las cuentas corrientes, funcionario que manifestó dar fe que eso no estaba pasando y es así como se unieron para desenmascarar al juez.
“Importa tener en cuenta que a este sumario también se vinculo al abogado Manuel Ospino Castrillo, debido a que se sostiene que sirvió como intermediario entre el juez denunciado y a quien se le hizo la exigencia de dinero” (fls. 18-19 cno. 2da. Inst. Fisc.).
En el acápite que en dicho pronunciamiento se destinó a “la nulidad propuesta” por el defensor del doctor CARMELO OSPINO CASTRILLO, se consideró lo siguiente:
“Quien defiende al Dr. Ospino Castrillo pide que se decrete la nulidad parcial de lo actuado a partir de la providencia que ordenó cerrar la investigación hasta la resolución de acusación proferida en contra de su procurado, puesto que en su sentir el juez natural del Dr. Ospino es un fiscal seccional y no la delegada ante el tribunal superior, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 92-1 del Código de procedimiento penal.
“Es cierto que la norma en comento regula que no se debe conservar la unidad procesal cuando en la comisión del delito interviene una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal, pero debemos advertir que el anterior supuesto el legislador lo condiciona a que ese fuero implique cambio de competencia, evento que en el caso presente no tiene entidad pues al señor juez se le procesa por conducta que tiene que ver con el ejercicio del cargo, entonces tal y como se sostiene en la resolución apelada y por parte del Ministerio Público, quienes citan en esta materia a dos autores nacionales: ‘Si se trata de fuero legal se mantiene la unidad procesal y tanto los delitos conexos como todos los partícipes (aun los no aforados) deben investigarse conjuntamente’.
“Teniéndose entonces que en el presente caso precisamente tiene entidad la hipótesis acabada de aludir ello permite establecer que en ningún yerro procesal se ha incurrido cuando conjuntamente se clausura el ciclo instructivo y luego se califica el mérito probatorio del sumario, por lo tanto no se decretará la nulidad invocada” (fls. 39 y 40 cno. fiscalía. 2da. Inst.).
1.3.- Asumido el conocimiento del juicio por el Tribunal superior del Distrito judicial de Cartagena (fl. 18 cno. Trib), corrió el traslado previo a las audiencias preparatoria y pública, para invocar nulidades surgidas en la etapa de investigación que no hubieran sido resueltas, y pedir pruebas durante el juzgamiento, establecido por el artículo 400 del Código de procedimiento penal.
2.- LAS PRETENSIONES DEL DEFENSOR.
2.1.- En el escrito que corre a folios 40 y siguientes, el defensor del procesado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO solicita decretar la nulidad de lo actuado por considerar violado el debido proceso y el derecho de defensa para lo cual argumenta que en la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 10 de abril de 2002 su asistido le confirió poder para representarlo y fue reconocido por la fiscalía.
Esta diligencia fue suspendida y se programó reanudarla el día siguiente; sin embargo, el procesado, apoyado en lo dispuesto por el artículo 337 del Código de procedimiento penal, renunció al derecho de continuar rindiendo la diligencia, lo que despertó la ira del fiscal instructor negándole a la defensa técnica el acceso al expediente al punto que ordenó su salida del despacho en momentos en que se estaban practicando pruebas, lográndose en tales condiciones el recaudo de por lo menos veinte que no pudieron ser controvertidas, con el argumento de que la diligencia de indagatoria no había terminado, como de ello se da cuenta en el folio 54 del cuaderno original No. 2.
Agrega que en la diligencia de indagatoria, la Fiscalía no puso en conocimiento del procesado la calificación jurídica provisional de la conducta por la cual se le procesa.
Manifiesta asimismo que si bien la Fiscalía delegada ante el Tribunal tiene asignada la competencia para investigar la conducta del doctor Isaías Hincapié Moncada dada su condición de Juez de la República, no acontece igual respecto del procesado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO, quien carece de fuero por tratarse de una persona particular, y por ende, la competencia para investigarlo radica en una fiscalía seccional.
“Sin embargo, agrega, a la Fiscalía delegada en el presente caso se le extendió la competencia, aún para el caso de mi cliente, en virtud de la conexidad, lo cual es admisible y tolerable en cuanto a la etapa probatoria y el recaudo de pruebas en general, pero no en lo que respecta a la calificación jurídica del proceso, para lo cual, según mi concepto, la fiscalía delegada no tenía competencia para proferir la providencia calificatoria con respecto a mi asistido, ya que lo legal al llegar a ese estadio procesal era compulsar copias a la Fiscalía Seccional de Cartagena para que se pronunciara sobre la situación de mi cliente, rompiéndose así la unidad procesal conforme al artículo 92 del C.P.P.” (fls. 40 y ss.).
3.- LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL MEDIANTE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.
Por proveído de veintiséis de febrero de la corriente anualidad proferido en la diligencia de audiencia preparatoria y que es objeto del recurso (fls. 121 y ss.), la Corporación de primera instancia negó la pretensión invalidatoria del proceso presentada por el defensor de CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO, luego de considerar lo siguiente:
3.1.- “Lo aducido por el defensor de que sólo tuvo oportunidad de intervenir en el proceso, y que por lo cual se le privó de la oportunidad para participar o intervenir en diversas diligencias, estima la Sala que si bien es cierto lo expresado por el defensor, también lo es que una vez que se le dio la oportunidad para hacerse parte dentro de la investigación, pudo controvertir las pruebas que se habían practicado, y ejercer adecuadamente la defensa de los intereses de su cliente, dado que la investigación sólo se cerró meses después, lo que significa que tuvo la oportunidad de ejercer de manera amplia la defensa del procesado durante la etapa de investigación. Además puede hacerlo en la etapa del juicio, especialmente, teniendo presente el art. 401 del C. de p. p., que dispone que se pueden repetir aquellas pruebas que los sujetos procesales no tuvieron oportunidad jurídica de controvertir, pudiendo ordenar esas pruebas en la etapa del juicio”.
3.2.- “En cuanto al segundo punto en que fundamenta la nulidad el mentado profesional del derecho, en el sentido de que no se le había hecho la imputación jurídica al procesado en la indagatoria, la Sala destaca que al ser suspendida la diligencia de indagatoria y al haberse ordenado que continuara el día siguiente, y lo que no se logró hacer debido a la renuncia del sindicado a lo que falta para completar su indagatoria, tácitamente renunció a la oportunidad de que se le hiciera la imputación jurídica en la diligencia de indagatoria, sin embargo la Fiscalía quinta delegada ante este Tribunal, en proveído del 28 de mayo de 2002, en el punto 2 de esa resolución, ordenó ampliar la indagatoria de MANUEL OSPINO CASTRILLO, el 6 de junio de 2002, con el fin de hacer la imputación jurídica y de manera precisa señaló en ese proveído al expresar ‘cumple significar aquí que la conducta punible que se le imputa, es la de concusión, pero en calidad de cómplice, razón para entender, que con revisión a los arts. 354, inciso primero, 357.1 del código penal (sic) y 30 del código penal, no es menester solventar su situación jurídica provisional’, citación que fue respondida por el procesado, mediante memorial, recibido en junio 14 del 2002, en el que manifiesta que reitera su decisión de renunciar definitivamente al derecho de continuación o ampliación de su indagatoria, fundamentándose en el artículo 337, inciso 2, del c.p.p., acordando además que su posición y decisión, será la misma: la del silencio absoluto. Frente a la actitud contumaz del procesado, no puede alegar su defensor la nulidad, basado en que no se le hizo la imputación jurídica en la indagatoria dado que con su proceder impidió que se cumpliera. Precisamente el artículo 310, numeral 3 del c.p.p., referente a los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, señala que no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado, con su conducta, a la ejecución del acto irregular”.
3.3.- “En cuanto al tercer punto en que fundamenta la nulidad procesal el defensor del procesado OSPINO CASTRILLO, cual es la falta de competencia del funcionario judicial, cabe decir que tratándose de fuero legal, que es el que se da en este caso en relación con el procesado ISAIAS HINCAPIÉ, la regla general es que no se rompe la unidad procesal y le corresponde conocer al funcionario público de mayor jerarquía el conocimiento del proceso de los partícipes que no gozan de alguna investidura o fuero. Con base en las anteriores consideraciones la Sala niega la solicitud de nulidad alegada por el defensor del procesado MANUEL OSPINO CASTRILLO”.
4.- EL RECURSO.-
Contra la determinación del juzgador relacionada con la pretensión invalidatoria del proceso, el defensor del procesado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO oportunamente interpuso recurso de apelación. Los argumentos de disentimiento son los siguientes:
“Quiero manifestar a la Sala que disiento de su posición, por lo que interpongo recurso de apelación contra dicho pronunciamiento, sustentando mi recurso en forma inmediata en los siguientes términos. Sea lo primero aclarar que no debe confundirse el concepto de defensa material, con el concepto de defensa técnica. La defensa material es renunciable, mas no así la defensa técnica que por ser garantía constitucional y derecho fundamental, le corresponde al Estado velar porque se cumpla cabalmente, por ello si el procesado OSPINO CASTRILLO renunció a continuar su diligencia de indagatoria no podía la Fiscalía imponer una especie de sanción a la defensa técnica. La Fiscalía actuó contrario a derecho porque en vez de permitir su ejercicio, lo obstaculizó, tanto así, que sólo permite el acceso al expediente presionado por una acción de tutela. Ahora bien si la tesis es que no es sujeto procesal la defensa porque no culminó la indagatoria, debió el fiscal declararlo persona ausente, siguiendo los lineamientos de la fiscalía. Nótese que en el interregno en que se prohibe el acceso del defensor técnico se practicaron pruebas tan fundamentales y adversas al procesado como fueron la ampliación de denuncia y la recepción de todos los testimonios de cargo, violándose flagrantemente el principio de contradicción. De otra parte, la Fiscalía parte de la base en que se está adelantando una investigación por un delito de concusión, lo cual técnicamente, y por mandato del artículo 357, obligaba a definir situación jurídica y era allí en ese pronunciamiento (donde ha debido definirse) si OSPINO CASTRILLO era cómplice o autor, mas no en una resolución escueta donde no se hacen los reproches a la conducta del procesado, lo que nos lleva a plantear, que la presente investigación no debió cerrarse sin definirse la situación al procesado. En conclusión solicitamos a la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia que decrete la nulidad de todo lo actuado hasta el momento en que el procesado renunció a continuar la indagatoria y en consecuencia se ordene la remisión del expediente a la Unidad delegada de fiscalía ante los jueces del circuito, toda vez que habría ruptura y por ende desaparecería el fuero legal” (fl. 123).
Previo traslado a los sujetos procesales, en el cual el Fiscal de instrucción se opuso a la pretensión del impugnante por considerar no haberse incurrido en ningún motivo de nulidad, el procesado OSPINO CASTRILLO avaló la posición de su defensor, y el apoderado de la parte civil manifestó su conformidad con la decisión de la Sala, el a quo concedió el recurso en el efecto devolutivo y remitió las diligencias a la Corte para su resolución.
Seguidamente se pronunció respecto de las pretensiones probatorias de las partes, mediante decisión que no ha sido materia de impugnación.
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
5.1.- Dado que la providencia materia de impugnación ha sido proferida por un tribunal superior, la Corte cuenta con competencia funcional para resolver el recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75-3 del Código de procedimiento penal.
5.2.- Como quiera que uno de los fundamentos de la pretensión invalidatoria presentada por el defensor del procesado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO, es la falta de competencia del organismo acusador, por ende del Tribunal, para conocer del asunto, habida cuenta que su asistido carece de fuero legal, se impone para la Corte abordar primero el estudio de dicha temática pues en tal evento el motivo de ineficacia, por tener mayor comprensión cobijaría también los otros aspectos sobre los que se manifiesta inconformidad, relativos a la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y el derecho de defensa.
5.3.- El artículo 76-2 del Código de procedimiento penal, adscribe competencia a los tribunales superiores de distrito judicial para conocer “en primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces del circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales, de menores, de familia, penales militares, a los fiscales y agentes del Ministerio público delegados ante los juzgados por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”, de manera que ninguna discusión se presenta respecto de la competencia del Tribunal superior del distrito judicial de Cartagena para conocer de la acusación formulada en contra del doctor ISAÍAS ANTONIO HINCAPIÉ MONCADA, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Arjona (Bolívar). El motivo de disenso dice relación con la competencia para conocer de la conducta imputada al abogado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO.
Al respecto cabe precisar que el nuevo Estatuto procesal introdujo un cambio en la regulación contenida en el Decreto 2700 de 1991, no advertida, sin embargo, por el juzgador de primera instancia.
Como la acusación formulada en contra del abogado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLÓN, se concreta en haber actuado “como presunto partícipe en la modalidad de cómplice del delito de concusión” imputado al doctor ISAÍAS ANTONIO HINCAPIÉ MONCADA, Juez Promiscuo Municipal de Arjona (Bolívar), resulta evidente que la situación de aquél se encuentra vinculada a la de éste, según se acepta en el proceso y no se discute en la decisión recurrida ni en la apelación.
Acorde con lo dispuesto por el artículo 89 del Código de procedimiento penal de 1991, la referida circunstancia obligaba a que la conducta del aforado y del partícipe se investigara y juzgara de manera conjunta, pues la conexidad existente exigía un solo fallo, y el conocimiento, en dicha hipótesis, era atribuido al juez de mayor jerarquía, que lo era el Tribunal Superior, pues la ruptura de la unidad procesal sólo resultaba procedente “cuando en la comisión del hecho punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista un fuero constitucional que implique cambio de competencia”.
Dicho mandato, hacía referencia a que el fuero determinante de la competencia, derivara de la Carta Política, no de la ley, y aquella no establece reglas para el juzgamiento de jueces unipersonales, conforme así se sostuvo por la jurisprudencia, al precisar que “como la excepción del fallador común la ordenaba el artículo 70 procesal, la situación no estructuraba la causal de separación, en tanto era simplemente legal” (Cfr. auto de segunda instancia. de enero 21/2003. M.P. Dr. Pérez Pinzón. Rad. 18896).
No obstante, a partir de la vigencia del nuevo Código de procedimiento penal (ley 600 de 2000), la regulación normativa a este respecto varió, pues si bien el artículo 76-2 reprodujo el mandato de que el conocimiento de los delitos imputados a los jueces en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas, entre otros funcionarios, corresponde a los Tribunales Superiores, y el artículo 91 de manera general establece la competencia por conexidad adscribiéndola al funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto, también es claro que el artículo 92 ejusdem establece una excepción al disponer que no se conservará la unidad procesal cuando en la comisión de la conducta punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia, “esto es, adicionó la norma derogada al introducir dentro de la regla de rompimiento la hipótesis que surge cuando el privilegio de juez especial proviene de la ley, y no sólo de la Carta, como ocurría en el anterior estatuto”, según se precisó en el pronunciamiento de esta Sala que viene de mencionarse.
5.4.- El Tribunal, al parecer fundado en lo dispuesto por el artículo 91 del Estatuto procesal, según el cual “cuando deban investigarse conductas punibles conexas conocerá de ellas el funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto…”, niega la pretensión invalidatoria argumentando que “tratándose de fuero legal, que es el que se da en este caso en relación con el procesado ISAIAS HINCAPIÉ, la regla general es que no se rompe la unidad procesal y le corresponde conocer al funcionario público de mayor jerarquía el conocimiento del proceso de los partícipes que no gozan de alguna investidura o fuero”.
No tomó en cuenta, sin embargo, que esta aparente tensión que se presenta entre los preceptos contenidos en los artículos 91 y 92-1 del Código de procedimiento penal, en criterio de la Sala, se resuelve a través de la prelación que corresponde a ésta no sólo atendiendo el carácter especial que ostenta y su ubicación posterior frente a aquella en el referido estatuto, conforme a las reglas de interpretación establecidas por el artículo 5º de la ley 57 de 1887, sino a la imperatividad de las disposiciones referidas a la competencia judicial.
El mecanismo de la ruptura de la unidad procesal, ha sido dicho por la Corte, no es una institución que obedezca al parecer del funcionario, sino que encuentra una estricta regulación en las normas procedimentales y está consagrada para facilitar el trámite procesal y dar plena eficacia al principio de legalidad y con ello al debido proceso, de manera que verificadas las circunstancias señaladas por el legislador como eventos en los cuales es factible dar paso a la ruptura de la unidad procesal, el juzgador no tiene más alternativa que decretarla “siempre que no afecte las garantías constitucionales”.
En relación con este último aspecto, es de precisarse que en tratándose de la aplicación de una regla de competencia no tienen cabida consideraciones sobre las mayores garantías que para el implicado puedan resultar de que se le juzgue por un juez colegiado y no unipersonal o que la segunda instancia se surta en la Corte y no ante el Tribunal, pues además la excepción al principio de la unidad procesal carece de entidad para conculcar las garantías constitucionales y por esta vía generar nulidad, ya que no resultaría jurídico sostener que aquello aceptado como válido por el propio ordenamiento sea simultáneamente repudiado por ser eventualmente capaz de socavar garantías superiores, “por manera que el impulso procesal por separado que es legal o constitucionalmente patrocinado, esto es, que obedece a algunas de las hipótesis de fuero o de juzgamiento por competencias especiales, independientemente de que confluya uno cualquiera de los factores de conexidad, no puede, desde luego, ser portador de vicios para la actuación procesal” (Cfr. cas. agosto 22/02. Rad. 10770. M. P. Gálvez Argote).
Por consiguiente, tomando en consideración que en el presente asunto resulta extraña la investigación y el juzgamiento conjunto del abogado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO, respecto de quien no concurre fuero legal, y que por lo mismo imponía la aplicación de la previsión contenida en el artículo 92-1 del Código de procedimiento penal, es claro que el Fiscal delegado ante el Tribunal superior del Distrito judicial de Cartagena al haber retenido la competencia para investigar la conducta de este procesado sin mediar acto formal de desplazamiento o asignación especial (art. 115 del C. de P. P.), y el Tribunal al insistir en el conocimiento del juicio en relación con un sujeto procesal no aforado respecto del cual carece de competencia y no disponer la ruptura de la unidad procesal, han dado lugar a que se configure el motivo de nulidad previsto por el artículo 306-1 del Código de procedimiento penal.
Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial de lo actuado a partir de la irregularidad sustancial de mayor cobertura, esto es, del acto de vinculación mediante indagatoria del procesado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO (fl. 161-1), dejando a salvo la prueba recaudada en la actuación cuya validez no resulta afectada por la decisión que se advierte, decretará la ruptura de la unidad procesal y dispondrá el envío de las copias de la actuación al Fiscal delegado ante los jueces penales del circuito que designe la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, a donde se remitirá el expediente por parte del Tribunal de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E:
PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de lo actuado en relación con el procesado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO, a partir inclusive del acto de vinculación mediante indagatoria (fl. 161-1).
SEGUNDO. DECRETAR LA RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL y disponer el envío de las copias de la actuación al Fiscal delegado ante los jueces penales del circuito que designe la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, a donde se remitirá el expediente por parte del Tribunal de primera instancia, para que adelante la investigación de la conducta imputada al abogado CARMELO MANUEL OSPINO CASTRILLO.
Contra este auto no procede recurso alguno.
Cópiese, devuélvase y cúmplase.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria