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Proceso No 18911
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente
MAURO SOLARTE PORTILLA
Aprobada acta número 088
Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004).
Una vez realizada la diligencia de audiencia pública dentro de la causa seguida en contra de Antonio Manuel Stephens, ex Gobernador del Departamento de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien fuera acusado como autor de los delitos de celebración indebida de contratos y peculado culposo, procede la Sala a emitir la sentencia correspondiente.
HECHOS
La Señora Gladis Zarate Cárdenas presentó denuncia penal en contra del para ese entonces Gobernador de San Andrés y Providencia, doctor Antonio Manuel Stephens, con el objeto de que la Fiscalía determinara las posibles conductas delictivas cometidas en el trámite, celebración y ejecución de diversos contratos, entre ellos el número 119, suscrito el 12 de junio de 1995 con la firma Rodríguez Vásquez Cía. Ltda., que tenia por objeto la construcción de una bodega para almacenar diversos materiales de construcción adquiridos por la Isla.
Al Gobernador le fue planteada la necesidad de construir la instalación, que según cálculos valía 227.253.530 millones de pesos, suma que le obligaba a la administración a convocar a licitación pública; sin embargo, con el fin de evitar esos trámites y contratar directamente, se tomó como base el decreto 245 de abril 10 de 1995, mediante el cual se había declarado el estado de urgencia manifiesta para contratar “estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y tratamiento y disposición de aguas residuales.”
En el contrato se estableció un plazo de quince días para la entrega de la obra, que no se cumplió, como quiera que el 7 de septiembre y el 13 de octubre del mismo año, se prorrogó ese plazo, siendo que uno de los propósitos de la contratación, según la administración, era la urgencia de tenerla.
Ya iniciada la investigación, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación estimó que, tal y como un informe de la procuraduría lo hacía ver, la obra tenía un sobrecosto de 62.737.379 de pesos, sobre los cuales el Gobernador no tuvo el cuidado debido para evitarle perjuicios a la administración.
ACTUACION PROCESAL
1. El 21 de julio de 1996, la Fiscalía delegada ante la Corte, cumpliendo la comisión impartida por el Despacho del Fiscal General, abrió investigación previa que concluyó inhibiéndose de abrir investigación penal el 11 de octubre de 1996 (fs., 60 cuaderno 1), la cual luego el Fiscal General de la Nación anuló, mediante la suya del 6 de diciembre de 1996 (fs., 83).
2. El 1 de diciembre de 1999, el despacho del Fiscal General, al constatar la posible existencia de sobrecostos, abrió investigación penal (fs., 101).
3. Mediante providencia del 20 de diciembre de 2000, el Señor Fiscal general de la Nación resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento por la posible comisión del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de sus requisitos legales esenciales y peculado culposo (fs., 294 cuaderno 1).
4. El 19 de julio de 2001, se clausuró la fase de investigación y el 9 de octubre del mismo año se acusó al procesado por la posible comisión de los delitos de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo (fs., 236 cuaderno 2).
5. Mediante auto del 17 de enero de 2002, la Sala Penal revocó la medida de aseguramiento impuesta al procesado, en consideración a que no se cumplían los fines de la medida de aseguramiento.
7. El 29 de julio de 2002 se celebró la diligencia de audiencia preparatoria (fs., 52 cuaderno 1 Corte) y el 1 de diciembre se dio inicio a la sesión de audiencia pública (fs., 21 cuaderno 4 Corte). En esta diligencia se reconoció al Departamento de San Andrés como parte civil.
ACTUACION PROBATORIA
1. Con anterioridad a la definición de la situación jurídica se practicaron las siguientes pruebas:
1.1. Se obtuvo copia del contrato 119 de junio 19 de 1995, junto con los documentos anexos (fs., 112 y ss), entre los cuales se tienen la oferta suscrita por la firma Rodríguez Vásquez y Cía. Ltda. (fs., 119), actas de entrega de obra (fs., 125 y 126), acta de la Junta de licitaciones (fs., 127), oferta de la firma Comislas (fs., 132), pólizas de garantía (fs., 144 y ss), memorando de la interventoría acerca de consideraciones generales sobre la iniciación de la obra (fs., 156), copia del registro presupuestal (fs., 158), solicitud de ampliación de plazo del término inicial (fs., 159) y carta favorable por parte de la interventoría a esta solicitud (fs., 161).
1.2. Informe elaborado por el Profesional Universitario Judicial I, Alberto Montenegro Mora, en el cual se estima un probable sobrecosto en la obra por valor de 62.737.379 pesos (fs., 165 a 176).
1.3. Copia de la providencia de la Procuraduría Regional de san Andrés islas, por medio de la cual se formula pliego de cargos al ex gobernador Manuel Stephens (fs., 180 a 238).
1.4 Declaraciones juradas de:
Andrés Brand Mc’nish (fs., 262 a 269), director del departamento jurídico para la época cuando se suscribió el contrato, quien destaca que le correspondía revisar los contratos, elaborar las minutas, revisar las pólizas de cumplimiento, mas no aspectos económicos, y asistir con voz pero sin voto a la junta de licitaciones. En concreto, sobre el contrato 119 de 1995, señala que dado el apremio de contar con un local con las seguridades debidas para almacenar el material que se había adquirido, se acudió a la urgencia manifiesta, pues de lo contrario se corría el riesgo de perder la importante inversión que se había hecho. No cree que existan sobrecostos en la obra y menos que el concepto de un funcionario de la procuraduría, que no conoce de los pormenores de la región, sea suficiente para establecer ese tipo de apreciaciones.
Armando José Rodríguez Vances (fs., 273 a 276 ), contratista de la obra, quien descarta que la misma no corresponda al valor contratado, cree que el Gobernador no tuvo participación en la evaluación económica de la propuesta, pues esos temas por lo general le competen al Departamento Técnico. Estima que se debe evaluar el precio real y las condiciones y circunstancias en donde se realiza la obra.
1.5. Diligencia de indagatoria de Antonio Manuel Stephens (fs., 277 cuaderno 1 Fiscalía ), en la cual indica la razón de ser de la contratación, vinculada con el apremio de contar con una bodega en donde almacenar los diferentes elementos que se habían adquirido para la construcción del acueducto de la Isla, que podían perderse de no tomar una urgente decisión, como fue la de construir una bodega prefabricada, cuya contratación se realizó con apoyo en la urgencia manifiesta que antes de había decretado, tal y como se lo aconsejaron sus asesores inmediatos, entre otros el jefe de la unidad jurídica del departamento, luego de lo cual y después de analizada la propuesta económica por el quipo técnico, suscribió el contrato.
El Gobernador, dice, sin desentenderse de su responsabilidad, confía en sus asesores y trabaja con la seguridad de que ellos lo harán con esmero y dedicación, como confió siempre que lo haría el asesor jurídico, en quien estaba depositada buena parte de su actividad, y como en su momento creyó que lo había hecho todo su equipo – y aun lo cree -, con ocasión del proceso contractual consignado finalmente en el contrato 119 de 1995.
No cree que el concepto de la procuraduría, que habla de posibles excesos en el precio, corresponda a la verdad, pues se trata de una obra que vale lo que se pagó, y solo la falta de conocimiento de las condiciones en donde se realiza la contratación, puede explicar ese tipo de afirmaciones infundadas.
2. Con posterioridad a la definición de la situación jurídica.
2.1. Se obtuvo copia del Presupuesto de rentas y gastos del departamento de San Andrés y Providencia para la vigencia de 1995 (fs., 327), acta de posesión de Antonio Manuel Stephens como gobernador (fs., 376) y copia del proceso disciplinario que se siguió en su contra en la Procuraduría Departamental.
2.2. Declaración de Sulima Charrys Cardona (fs., 21 cuaderno 2). Contralora del departamento para la época de la contratación, quien recuerda que sobre la declaración de urgencia manifiesta tuvo que pronunciarse, como le corresponde a todo Contralor hacerlo, encontrando irregularidades en su tratamiento, mas no le consta nada sobre el contrato, salvo que con base en la urgencia manifiesta se contrató con la firma Rodríguez Vásquez.
2.3. Declaración de Nayib Omar Fakih Said (fs., 35 cuaderno 2), Director del departamento de Planeación para la fecha de la contratación, quien señala que la única relación con el contrato la tuvo como miembro de la Junta de licitaciones, por la cual conoció de la necesidad de construir una bodega para almacenar materiales, sin que haya tenido algo ver con su legalización o ejecución, pues estos temas le correspondía tratarlos al Secretario de Desarrollo y al Jefe de la Unidad de Servicios.
8. En el juicio
Durante la audiencia preparatoria se ordenó trasladar como prueba copias del proceso 17392, relacionadas con la declaración de urgencia manifiesta; así mismo se estimó necesario aportar copia de los documentos relacionados con la interventoría del contrato 119 de 1995, copia del decreto 283 de 12 de octubre de 1993 por medio del cual se establecen las funciones de la Unidad administrativa especial de Control de servicios públicos y de las disposiciones que lo modificaron, copia de la resolución 3225 de 1995, por medio de las cuales se establecen las funciones del Director de la Oficina Jurídica, copia de los actos administrativos que establecen las funciones de la Junta de licitaciones, copia del acta 015 en la cual se examinó la necesidad de celebrar el contrato 119 de 1995.
Se ordenó recibir las declaraciones de Blas Miguel Valdés Contreras (fs., 22 cuaderno 2 Corte), Jefe de la Unidad de administrativa de control de servicio al público, durante la época de la contratación, y de otros cuyas declaraciones no fue posible recaudar.
8.2. Durante la diligencia de audiencia pública se recepcionaron los testimonios de los Ingenieros José Antonio Acuña Saleh y Jorge Iván Ortiz, personas vinculadas a la residencia e interventoría del contrato.
AUDIENCIA PUBLICA
Intervención el Fiscal Delegado.
En concepto del Fiscal Delegado, las conductas que se le imputan al funcionario acusado, tal y como se plasmó en la resolución acusatoria, son dos: la celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo.
La primera de ellas está ligada con la expedición del decreto 245 del 10 de abril de 1995, por medio del cual el ex gobernador decretó la “urgencia manifiesta”, hecho que se constituye en precedente fáctico de la conducta, pues si por haber expedido éste decreto el procesado ya fue condenado por el delito de prevaricato, queda claro que el antecedente de la contratación tiene como fundamento un hecho ilícito.
En éste sentido, y por razones metodológicas, el Señor Fiscal estima que el decreto 245 de abril 10 de 1995, por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta, es infundado, pues tenia suficiente espacio de maniobra para contratar, de modo que lo que se hizo en nombre de la prontitud y de la necesidad, con apoyo en ese decreto, en realidad no tenía razón de ser, no era imperioso y menos urgente.
En conclusión, la contratación se podía realizar mediante las atribuciones que se tienen para épocas de normalidad (ley 80 de 1993), pues el contrato número 119 de junio de 1995 no responde a la necesidad de conjurar la parálisis de un servicio público, ni a evitar actos que ponen en riesgo el servicio, lo cual demuestra que la contratación, apoyada en el concepto de urgencia manifiesta, tan solo era un pretexto para no realizarla en el marco de los principios generales que inspiran la contratación estatal.
En otros términos, si el contrato 119 enarbola como fundamento una urgencia manifiesta que es inexistente, entonces ello indica que se vulneraron de plano todos los requisitos legales esenciales de la contratación, cuando tenía la posibilidad de contemplar otra opciones, como postergar la entrega de materiales previamente adquiridos, por ejemplo, o arrendar un inmueble para almacenar los bienes, en lugar de acudir a un procedimiento que no correspondía a la situación y a la necesidad.
Una situación como la que se esboza no se puede eludir acudiendo al socorrido concepto de confianza. En efecto, la interventoría no se puede incorporar a la junta de licitaciones, como se pretende hacer ver para demostrar que también ellos estuvieron en acuerdo con la contratación, que luego la junta de licitaciones evaluó en su conveniencia, en su necesidad y en sus costos. No, la interventoría actuó después de haberse celebrado el contrato, de tal manera que no podía conceptuar a favor de la contratación, como lo dijeron los ingenieros interrogados, y de otra parte el Gobernador sabía – pues no en vano expidió el decreto 503 de 1995 -, de la indelegabilidad de sus responsabilidad, pues en el artículo 4º, del decreto citado se consignó que “los estudios, conceptos y recomendaciones de la Unidad Asesora de licitaciones no son de obligatorio cumplimiento para el Gobernador.”
La celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está descrita como punible en el artículo 146 del decreto 100 de 1980 y en el 410 del código penal de ahora, pero teniendo en cuenta la época en que se cometió la conducta, la norma que rige el proceso de adecuación típica es la primera. Claro, porque aun cuando en esta última disposición se omitió hacer referencia al propósito de obtener provecho ilícito, no por ello la conducta deja de adecuarse a la descripción típica.
En efecto, el propósito de favorecer a otro y el provecho no tiene una vinculación estrictamente patrimonial, pues esa finalidad también dice relación con la manifestación de voluntad de favorecer a otros, como ocurre cuando se les impide a terceros participar en un proceso imparcial y transparente, para lo cual la licitación pública es fundamental; el provecho es algo mas que la búsqueda de un incremento patrimonial, es una tendencia anímica que surge del contrato, así no se haya demostrado un acuerdo entre el contratista y el contratante.
Ese interés surge de hechos reales: de la declaratoria de urgencia manifiesta que contamina el contrato y mediante la cual se logra pasar por alto requisitos esenciales de la contratación, que termina con la perdida de 62 millones de pesos para la entidad contratante y sobre los cuales la Fiscalía acepta que no pudo demostrar el acuerdo entre el contratista y el contratante, aun cuando si se constató, en su sentir, el sobrecosto, tanto con el experticio rendido al interior del proceso disciplinario, como con el concepto del Cuerpo Técnico de Investigación.
Estando, entonces, dentro del ámbito de sus deberes, el Gobernador “nada hizo para verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales y aun con esa pretextada y simulada urgencia manifiesta, tampoco se pronunció sobre los sobrecostos en relación con precios oficiales”, de manera que generó riesgos que se traducen en daños para la administración pública, “no solo en la contratación ilegal sino en el interés patrimonial que es lo que configura la conducta punible concurrente de peculado culposo.”
Si al doctor Manuel Stephens como Gobernador del departamento y como supremo director de la actividad administrativa – que no podía delegar en juntas -, le correspondía controlar la ejecución del contrato, al no hacerlo violó el deber objetivo de cuidado generando una pérdida de mas de 62 millones de pesos para el patrimonio de la Isla, incurriendo en el delito de peculado culposo.
Intervención del Ministerio Público.
En su criterio, no existe mayor claridad en punto del proceso de adecuación típica, pues la ley 80 de 1993, en sus artículos 24 y 26, y la ley 200 de 1995, en su artículo 40, le imponen al funcionario el deber de no desviarse del interés general, supuesto éste que a su juicio, es el núcleo de la conducta, pues la conducta del ex gobernador estaría cifrada en beneficiar a la firma contratista.
Todo el proceso de contratación que se realizó acudiendo a la figura de la urgencia manifiesta; el haber extendido los plazos en lugar de haber optado por otras determinaciones, como la declaratoria de caducidad del contrato; el haber aceptado las pólizas tomadas por un valor inferior al contratado, son secuencias que demuestran un interés evidente por evadir el sistema de licitación y los mecanismos que le brindan trasparencia y objetividad a la contratación estatal, con el fin de favorecer a la firma que al final fue seleccionada.
Este interés es sustancial en la estructuración del tipo penal e implica que la adecuación típica corresponde al delito de interés ilícito y no al de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, como la acusación lo ha considerado.
Intervención de la apoderada de la parte civil.
Acogiendo los conceptos tanto del señor Fiscal, como del Ministerio Público, la parte civil estima que es de claridad meridiana la forma como se violaron los principios de la contratación estatal, razón por la cual se debe indemnizar al departamento por los perjuicios causados con la conducta, que como se alcanza a percibir en el proceso, según los dictámenes que obran en el mismo, se estiman en algo mas de 63 millones de pesos.
Intervención del procesado.
Sin hacer alusión a cuestiones jurídicas, por no ser abogado, el procesado señala que su único interés ha sido el de servir a la comunidad, como lo hizo durante sus 25 años de vida profesional, con honradez y sin ningún ánimo de lucrarse en su propio beneficio.
Al firmar el contrato 119 de 1995 no pretendía favorecer a nadie, ni evadir los requisitos de la contratación, sino atender las recomendaciones de la Junta de licitaciones, todo con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la isla y de defender el patrimonio del Departamento.
Intervención del defensor.
En relación con el delito de celebración indebida de contratos, la acusación, desde la perspectiva indiciaria, se apoya en los siguientes elementos: la declaratoria de urgencia manifiesta, la evaluación económica, las demoras en la ejecución del contrato, la inexistencia de disponibilidad presupuestal y la constitución de las pólizas de garantía.
Sobre la urgencia manifiesta ya se ocupó la Corte, de manera que lo que importa es mirar la relación entre ella y el contrato 119 de 1995. Al respecto, debe destacarse que en el acta de la junta de licitaciones, se aprecia que al gobernador se le recomendó la construcción de la bodega y que se le aconsejó hacerlo con apoyo en el decreto 245 del 10 de abril 1995, mediante el cual se había declarado la urgencia manifiesta. Ello quiere decir que para la fecha en que se expidió el decreto nadie estaba pensando en contratar, ni en eludir requisitos legales, pues la necesidad de contratar surgió después.
Debe anotarse, como se deduce de la declaración de Jorge Iván Ortiz, quien recomendó la construcción de la bodega, que él llegó a la Isla en el mes de junio de 1995, luego no se puede pensar que la idea de contratar surgió a la hora de expedir el decreto 245 de 1995, sino mucho después.
No existe, pues, una relación causal entre el decreto y el contrato como la misma fiscalía lo reconoce en la resolución acusatoria, al indicar que “el acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta no hace relación de manera puntual a la necesidad de realizar la obra contratada”, razón por la cual no se puede intentar deducir del decreto mencionado el dolo atinente a la indebida celebración del contrato 119, salvo que a las ya conocidas clasificaciones del dolo se le agregue una nueva: la del dolo retroactivo.
Si la idea de contratar surgió del colectivo, de la junta de licitaciones y no de Manuel Stephens, ello demuestra que no existió ni dolo ni confabulación alguna entre el Gobernador y los miembros de la junta. Si acaso lo que se le podía censurar al procesado es no tener mas cautela en la contratación y mas diligencia a la hora de invocar la urgencia manifiesta, lo cual no es delito, pues no está prevista la celebración indebida de contratos culposa.
No se debe olvidar que en medio de todo estaba la figura de Andrés Luis Brand, asesor jurídico desde la Gobernación anterior, quien a pesar de conocer ampliamente el tema contractual, no objetó la decisión de la junta de celebrar el contrato con apoyo en la declaración de urgencia manifiesta, y si él no lo hizo, con qué argumentos podría hacerlo el Gobernador Stephens. Con todo, de admitirse que él tenía el especial deber de controlar lo relacionado con la contratación, a lo sumo el no hacerlo, o el no haber obrado con la diligencia debida, no puede ser tema para abordar la conducta desde la perspectiva dolosa que se le imputa.
En la resolución acusatoria se afirma que la ilicitud de la conducta es evidente y que la ilegalidad de la contratación persistiría aún considerando la legalidad del decreto que decreto la urgencia manifiesta, como se deduce del hecho de que no se analizaron los precios del mercado – que es requisito esencial de la contratación -, y de no mediar un estudio económico sobre el particular, además de que no se allegaron los listados de los análisis de precios unitarios, que son la base fundamental para evaluar verdaderamente los costos de una obra conforme lo advirtió en su momento la Procuraduría.
Pero este análisis, relacionado con la evaluación económica, no es de la incumbencia del Gobernador, sino de la Junta de licitaciones, que no fue creada por el doctor Stephens, como equivocadamente se cree, sino por el ex gobernador Simón González. En efecto, en el artículo 2 del decreto por medio del cual se creo la Junta de licitaciones, se dice que es obligación de ésta, “analizar los cuadros comparativos y las ofertas, solicitar los soportes y los estudios técnicos que estimen convenientes para la emisión del concepto de acuerdo con los criterios contemplados en el decreto 222 de 1983 y demás normas que regulen la contratación administrativa.”
A pesar de las reformas que se le hicieron al decreto a través del resolución 001 de enero de 1994, con el fin de adecuar la disposición a los principios de la ley 780 de 1993, se conservaron las obligaciones de la junta relacionadas con la de “estudiar los informes de evaluación de las propuestas y las observaciones que de esto realicen los proponentes dentro del término ordenado por el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, así como la de “emitir concepto sobre el resultado de las evaluaciones y recomendar al señor Gobernador la celebración de contratos”.
Precisamente esta función fue la que cumplió la Junta y así fue consignado en el acta número 015 correspondiente a la sesión de la Junta de licitaciones y adjudicaciones celebrada el 23 de mayo de 1995, en la cual recomendaron contratar con la firma Rodríguez Vásquez y Cía Ltda. El hecho de que a esa sesión no hubiese concurrido el ex gobernador demuestra que él no participó en ese tipo de decisiones, por la sencilla razón de que la competencia en esa materia le correspondía a la Junta y no estaba por lo tanto dentro de las atribuciones legales del Gobernador.
Esta situación, a juicio de la defensa, fue aceptada por la Corte, cuando en la audiencia preparatoria consideró, ante el pedido de la defensa de que se aportara el manual de funciones del secretario de desarrollo, que “en el proceso obra abundante prueba de carácter testimonial y el mismo procesado hace referencia a ello en su diligencia de injurada, que la evaluación de las propuestas era competencia de un Comité conformado por el secretario de desarrollo, el jefe de la Unidad administrativa de control de servicios públicos y otros funcionarios.”
De éste modo, la defensa estima que es equivocado el planteamiento del Señor Fiscal cuando le imputa al procesado una conducta que no estaba en el ámbito de sus funciones realizar, pues todo demuestra “que quienes tenían el deber de llevar a cabo las evaluaciones eran los miembros de esa junta, quienes en virtud de esa obligación adquirieron la posición de garantes que permitiría fundamentar respecto de ellos un juicio de reproche por la inadecuada ejecución de ese deber.”
Si a ello se agrega, como el material probatorio lo demuestra, que la idea de la construcción de la bodega no surgió de Manuel Stephens, sino del su cuerpo de asesores y de la firma interventora, y que el análisis de las propuestas lo hizo la Junta de licitaciones, entonces no se puede sino inferir que él no desplegó ninguna conducta indicativa de una intención de celebrar un contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
El tercer hecho, relacionado con las demoras en la ejecución del contrato, obedece a que el contratista invocó problemas relacionados con la construcción de la estructura metálica y con un periodo de lluvias que les impidió cimentar debidamente el terreno, que la interventoría encontró razonables y justificadas, por lo cual recomendó a la doctora Mery Miranda Cueto proceder de conformidad con esa situación.
Seguramente tienen mucho mas fundamento las razones que tuvieron los interventores -ingenieros de vasta experiencia, vinculados a obras de gran magnitud, como la Hidroeléctrica de Urrá -, que las del Señor Fiscal, por lo cual la administración no dudó en aceptar sus recomendaciones y prorrogar el plazo de entrega de la obra.
Estima la defensa que el argumento del señor Fiscal, según el cual la época invernal y los problemas relacionados con el transporte y construcción de la estructura metálica eran previsibles (demostrativos además de que la obra no podía cumplirse en quince días), y que de esa previsibilidad se infiere el dolo del acusado, es un curioso razonamiento que estructura el dolo sobre la base de la previsibilidad, que es un elemento propio de los delitos imprudentes, que como tal supone demostrar la previsibilidad de la época de las lluvias o los avatares de la construcción y del transporte, lo cual por supuesto no está demostrado en el expediente y por lo tanto no puede construir el “dolo virtual” de que habla la fiscalía.
Es mas, estos problemas están relacionados con la fase de ejecución del contrato, que como tal están por fuera del tipo que se le imputa a su defendido, pues la celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales sanciona el trámite, la celebración y la liquidación ilegal, mas no la ejecución, como la misma Corte lo ha aceptado, entre otras, en la providencia del 20 de mayo de 2003.
El cuarto hecho, relacionado con la inexistencia de disponibilidad presupuestal, no tiene la importancia que se le atribuye. En primer término, no le corresponde al Gobernador expedir ese tipo de documentos, sino al jefe de Presupuesto, quien además admite que en ese año no expidió ninguno; y en segundo término, el contrato tenía la debida reserva presupuestal y se ejecutó con cargo a la misma, de manera que este es mas un problema de forma que de sustancia.
En cuanto a la pólizas de garantías, es claro que el contratista las tomó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del decreto 679 de 1994; por consiguiente, el supuesto indicio que la Fiscalía esboza, simplemente no existe.
El delito de peculado culposo se pretende estructurar sobre la base de un sobrecosto en las obras, que estaría respaldado en el dictamen emitido por un funcionario de la Procuraduría general de la Nación; que posteriormente recibió el aval del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía general de la Nación. Entre sus fundamentos, o fuentes, se tiene la referencia a los precios que contempla la revista Construdata para el año de 1997, pese a que el contrato se ejecutó en 1995.
Si se compara los valores estimados en las revistas mencionadas y que le sirvieron de apoyo a los dictámenes, se puede concluir que el precio de la obra contratada, para el año de 1995, corresponde a los valores estimados por la Junta de licitaciones y solo el hecho de que los peritos hubiesen tomado como fuente dos items, explica el por qué de las diferencias de costos que ellos estiman. Todo ello sin tener en cuenta que, como lo expresaron los Ingenieros José Antonio Acuña y Jorge Hernán Ortiz, los precios en San Andrés, por diversas circunstancias, no puede ser los mismos de las zonas continentales.
A ello agréguese que quien analizó la propuesta económica no fue el Gobernador, sino la Junta de licitaciones y que durante la ejecución del contrato la interventoría solicitó la lista de precisos unitarios, encontrándolos ajustados a la realidad el mercado.
Pues bien, en la dogmática penal contemporánea se abre espacio el principio de confianza como limitador de tipicidad de los comportamientos o si se quiere de la imputación objetiva. En pocas palabras, ello quiere significar que la sociedad espera que se cumplan ciertas expectativas de comportamiento. Como consecuencia de “éste consenso que teóricamente debería estar detrás de las directrices de comportamiento general, emerge la necesidad de que cada sujeto pueda organizar su actividad sobre el supuesto de que las demás se comportarán de manera reglamentaria a pesar de que la experiencia enseña que ello no siempre ocurre.”
Este principio de confianza se extiende mas allá de las fronteras de la construcción del delito culposo, donde tuvo origen, para expandirse como una regla aplicable a aquellos casos en donde existe división de trabajo, siempre y cuando se haya tenido la precaución de verificar la aptitud y competencia de las personas que intervienen en la toma de decisiones (limitaciones al principio de confianza).
No se puede pensar en esta hora que una compleja estructura administrativa tuviese que estar diseñada en función de la toma de decisiones por parte de una sola persona, como no lo pensó Antonio Manuel Stephens, quien designó a personas capaces y competentes para que lo asesoraran y quienes además tenían un ámbito de acción de acuerdo a su competencia, pues de lo contrario no tendría sentido tener a un asesor administrativo o jurídico.
Tampoco se puede aceptar, como lo estima la Fiscalía, que el principio de confianza no es admisible porque no existió delegación de funciones, pues que no se basa en este concepto sino el mas amplio de la vida social, que nos viene dado desde el concepto de división de trabajo que impuso la revolución Industrial.
No discute la defensa que el contrato lo suscribió Antonio Manuel Stephens. Lo que no admite es que se diga que él lo elaboró y que debía controlar todos su pasos, mas si la división de trabajo le permitía creer, fundadamente, que sus asesores cumplieron a cabalidad el deber que les correspondía. Esta situación, por lo demás, no es nueva, pues en el causalismo se solucionó en el ámbito del error invencible, si es que acaso quisiera prescindirse del principio de confianza.
Como consecuencia de ello, la defensa considera que es atípica la conducta de su defendido, lo cual pide que se reconozca con base en el principio de confianza, mas no en el marco del error, al cual solo se ha hecho referencia para indicar que en la teoría normativa de la culpabilidad un segmento del error es reemplazado por el principio mencionado.
EL PROCESADO
Antonio Manuel Stephens, hijo de Ranford Manuel Grenard y Emey Stephens de Manuel, nacido en San Andrés Islas el día 19 de agosto de 1946, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.431.189 expedida en Barranquilla, Administrador de Empresas, Gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primero: Dos son los delitos cuya comisión se le imputa al ex gobernador de San Andrés Islas: la celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo. Por razones de orden y método, la Sala analizará cada conducta por separado.
Segundo: El delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales se define en los artículos 146 del decreto 100 de 1980 (modificado por las leyes 83 de 1993 y 190 de 1995) y 410 de la ley 599 de 2000, como aquella conducta en que incurre el servidor público que por razón el ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o lo liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.
La diferencia entre una y otra descripción radica en que en la disposición de la legislación derogada, la conducta debía obedecer a la finalidad de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, mientras que en la nueva tipicidad se eliminó expresamente esa ultrafinalidad. Desde ese punto de vista se podría pensar que la descripción anterior es mucho mas exigente que la nueva y que esa fórmula, a la cual algunos le confieren alcances patrimoniales, es mucho mas restrictiva que la del código de ahora.
No obstante, la Sala ha interpretado que las diferencias que se pretenden encontrar son mas aparentes que reales. En efecto, sobre esta temática se ha entendido que “el propósito allí referido (haciendo alusión al artículo 146) no solo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación estatal, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento establecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente.” 1
Pues bien, tomando como perspectiva el tipo penal, nótese que el bien jurídico de la administración pública es polivalente y protege diversos valores propios de la actividad estatal; en realidad, tiene una significación estrecha con el funcionamiento del sistema, con la forma cómo se actúa y cómo se ejecutan las decisiones públicas. No por otra razón, los tipos penales vinculados con el bien jurídico de la administración pública protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre otros, valores esenciales de la administración pública, a mas de sus bienes materiales.
En éste sentido, para despejar las dudas que el Ministerio Público plantea con relación al proceso de adecuación típica – que para él debe girar en torno del concepto de interés ilícito, mas que sobre el de requisitos legales -, no se debe perder de vista que cada tipo penal busca proteger de diversa manera el bien jurídico tutelado por la ley. Así, el tipo de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente vinculado con el principio de legalidad, mientras que el interés ilícito está ligado al concepto de interés general. En consecuencia, mediante éste último se sanciona el desvío de poder, a través del cual se privilegia el interés particular en lugar del general, que es fin esencial de la actividad estatal (artículos 2 y 210 de la Carta Política)
De éste modo, allí en donde la conducta emerge como un proceso que desconoce los requisitos necesarios para la validez del contrato, el desvalor de la conducta no puede sino alojarse en el tipo que de manera perfecta define ese acontecimiento como delictivo, en lugar del que sanciona el interés ilícito, que lo hace no desde la perspectiva de la ilegalidad del procedimiento, sino del desvío de poder, respetando la ontología y el valor de la conducta, su ser y el sentido normativo de la misma.
En síntesis, el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales tiene relación con el principio de legalidad y el interés ilícito con el desvío de poder, razón por la cual la factura de la conducta se acopla con la primera descripción y no con la última, teniendo en cuenta el énfasis y las diversas formas de protección con que se protegen los distintos momentos de la contratación estatal en el marco del desvalor de acción y de resultado que cada uno de ellos representa.
Tercero: Está demostrado en el proceso, y nadie lo discute, la calidad de servidor público del doctor Antonio Manuel Stephens, pues no en vano, como él mismo lo reconoce, suscribió el 12 de junio de 1995, siendo Gobernador del departamento de San Andrés, el contrato número 119, que tenia por objeto la construcción de una bodega para almacenar diversos materiales de construcción adquiridos por la Isla.
Por el valor del contrato ($ 227.253.530.00), el estatuto de contratación pública y el principio de transparencia le imponían al Gobernador la obligación de contratar convocando a licitación pública a los oferentes (artículo 24 de la ley 80 de 1993); sin embargo, como supremo director administrativo, con fundamento en el decreto 245 del mes de abril de 1995, por medio del cual decretó la urgencia manifiesta, dispuso que la contratación se hiciera por fuera del procedimiento establecido para épocas de normalidad.
La Sala, al igual que la defensa, no analizará la legalidad del decreto, porque ese tema fue objeto de otra decisión, pero hará mención a él para resaltar su influencia en la estructuración de la conducta. En este contexto, la Corte estima, como el defensor lo analiza, que el dolo no se demuestra pensando que el decreto se delineó con la perspectiva de eludir los trámites contractuales (en el caso del contrato que se analiza), pero si cree, que bajo el amparo de esa norma, con el fin de contratar directamente, se buscó eludir el trámite que impone la ley 80 de 1993.
Nótese a ese respecto que el decreto se dictó por lo menos con dos meses de anticipación a la fecha de suscripción del contrato, de modo que para ese momento no se puede decir que ya estaba de antemano diseñada la idea de contratar con base en esa disposición, pero si se puede constatar que una vez dictado, se encontró en él una buena fuente para eludir el proceso contractual.
En efecto, la urgencia manifiesta, como lo ha dicho la Corte, “puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo; pero, en la motivación se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar con el objeto de señalar su causa y su finalidad, de tal suerte que la administración está limitada a celebrar los contratos que prescriba en el acto de declaración de la urgencia manifiesta, siendo imposible, por lo mismo, que posteriormente a dicha declaración se incluyan nuevos contratos.” 2
De éste modo, lo que el análisis del decreto 245 de abril de 1995 demuestra, es que el contrato se celebró con base en una disposición normativa del orden departamental, que a mas de ser ilegal, no podía amparar la contratación que se celebró luego de dos meses, como quiera que en ella no se incluyó de manera expresa la necesidad de contratar la construcción de una bodega para convertirse en sitio de depósito provisional de los materiales adquiridos.
Como consecuencia de lo anterior, deliberadamente se desconoció que la contratación, como todas las actuaciones de los servidores públicos, es una actividad eminentemente reglada, cuya “transgresión no solo compromete la existencia o validez de los actos contractuales, sino que genera responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal de los servidores públicos.” 3 Es, entonces, por esta razón, como se explicó antes, que la conducta debe abordarse, como corresponde, desde la perspectiva del tipo de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, pues lo que está de por medio es la vigencia del principio de legalidad en la contratación pública
Cuarto: El haber contratado sin observar las reglas de la ley 80 de 1993 es un axioma dentro del proceso que no se puede justificar con criterios tales como el del principio de confianza.
No desconoce la Sala que la administración pública es por esencia compleja y que requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas, pero así mismo comprende que no por ello es posible desprenderse de ciertas responsabilidades, pues si así fuera quien es el supremo director de la administración siempre encontraría en ello una buena excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen.
Precisamente por lo anterior, la Corte ha considerado que “cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público (en este caso el Gobernador) y no ha sido expresamente delegada en otro, sino qué, como en este caso, solo ha delegado en funcionario de menor rango (la junta de licitaciones) el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante asume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación y la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y de la justicia.” 4
De otra parte, no se debe olvidar que el tipo de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, sanciona al servidor público que trámite contrato sin observancia de requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin observar el cumplimiento de los mismos, de manera tal que abarca la distribución funcional que en este tipo de decisiones se presentan. En ese contexto, es claro que el Gobernador intervino en la decisión de contratar utilizando la figura de la urgencia manifiesta, es decir, en el trámite, y en la celebración del contrato. En efecto, sin su concurso no era posible recurrir a la figura de la urgencia manifiesta para eludir el proceso de licitación; su decisión era indispensable, pues sin ella no podía la Junta de licitaciones avanzar en el trámite del contrato.
Ahora bien, claro que lo asesoraron en esa materia y por supuesto que encontró en esa fórmula una buena excusa para contratar sin acudir a la licitación pública, como manifestación de su voluntad y de la competencia para “ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas” (artículo 11 de la ley 80 de 1993). Es decir, no fue un actor ajeno al proceso, ni una pieza o un alfil sin albedrío, sino un protagonista de la acción administrativa, pues sin su voluntad y sin su decisión no se podía avanzar en el proceso contractual.
De esta forma, es claro que se pasó por alto el principio de legalidad, que es la fórmula que el tipo penal protege en materia de contratación y que está vinculada con los principios de transparencia e imparcialidad que rigen la contratación pública y que constituyen en éste caso el núcleo de la antijuridicidad material, pues como se ha dicho, el bien jurídico de la administración pública, dada su naturaleza funcional, encarna distintos valores que a su vez encuentran diversas maneras de protección, como ahora ocurre, en donde los principios de transparencia, igualdad en la escogencia y selección objetiva, como expresión del principio de legalidad, se vulneran cuando se contrata por fuera del marco conceptual definido en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, bajo una fórmula destinada para otras finalidades, necesidades y propósitos.
Quinto: A juicio de la Corte, el eje fundamental de la estructura de la conducta, como se explicó con anterioridad, está vinculado con el método a través del cual se buscó una opción para eludir el sistema de contratación (artículo 24 de la ley 80 de 1993), el cual, como se ha indicado, fue solo un pretexto para realizar la contratación por fuera de los principios destinados a garantizar la vigencia del principio de legalidad. Por esa razón, el dolo no debe buscarse en retroceso, auscultando la ilegalidad del decreto 245 de abril de 1995 por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta, sino en el momento en que se estimó que con base en él, haciendo incluso abstracción de su ilegalidad, podía la administración, y en concreto al Gobernador Antonio Manuel Stephens, contratar sin tener en cuenta los procesos normales de contratación..
Pero el dolo también se deduce del hecho indudable de que siendo una obra que requería la implementación de una compleja estructura metálica, en el contrato se plasmó que el plazo para la entrega de la obra sería de 15 días, de lo cual se infiere que con esa cláusula que no se cumplió, como no podía ser de otra manera, lo que se pretendía era demostrar la premura de la obra, para ser consecuentes con la decisión de haber apoyado su contratación en la declaración de urgencia. En efecto, el 4 de septiembre de 1995, la firma Rodríguez Vásquez y Cía., informó a la administración de las dificultades para cumplir los términos del contrato, no solo por razones climáticas, sino por las dificultades para transportar el material de construcción a al Isla y por la dificultad para adquirirlo (fs., 159 cuaderno 1), lo cual demuestra que la contratación se realizó no urgentemente sino con afán, con el fin de articular el contrato en el marco de la opción que se había escogido.
Esta inferencia no es gratuita, y ni mas faltaba que lo fuera, pues como se ha visto, en el contexto de la contratación y de las condiciones en donde se contrataba, las dificultades para cumplir el contrato eran evidentes: no se buscaba realizar una obra en territorio continental, sino en la Isla, lo cual supone dificultades logísticas, no muy difíciles de prever por cierto, que le imponían al Gobernador el deber de contratar atendiendo esas circunstancias. Al no hacerlo, conociendo esas condiciones, lo que demuestra la cláusula en la cual se consigna el plazo de la obra, es que el contrato no se podía cumplir, pero si quedaba bien en el sentido de urgencia que a la contratación pretendía conferírsele.
De la forma como se eludió el sistema de contratación y de la manera como se plasmó en el convenio una serie de cláusulas de imposible cumplimiento, como aquella del plazo a la cual se hizo mención, se infiere y se prueba la voluntad manifiesta – por tanto dolosa – del Gobernador Antonio Manuel Stephens de celebrar un contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales con el propósito de favorecer a una firma que dentro del marco de igualdad, selección objetiva e imparcialidad (ley 80 de 1993), posiblemente no hubiese sido escogida, aun cuando también eventualmente podía serlo.
Son éstos, pues, momentos de la contratación relacionados con la celebración del contrato, de los cuales el Gobernador es responsable en virtud de la organización por la institución, que corresponden a su ámbito de decisión y los cuales, por ser de su incumbencia, como se ha destacado, no es posible explicarlos bajo el imperio del principio de confianza, como sin son otros relacionados con la evaluación de las propuestas, que como actos de trámite que son no le correspondía, en la situación concreta, ejecutarlos al Gobernador.
De otra parte, el doctor Manuel Stephens no era una persona neófita en la materia y su formación académica, como Administrador de Empresas que es, aunada a su experiencia de mas de 25 años en su profesión, le permitían entender la dimensión de su compromiso, las altas responsabilidades que asumió, él ámbito de su competencia y el deber de actuar bajo el marco de la ley y no por fuera de ella, de todo lo cual no se puede excusar apelando al principio de confianza.
Como consecuencia de lo anterior, en el sentido que lo impone el artículo 232 del código de procedimiento penal, son suficientes las inferencias que se derivan de hechos claramente demostrados y a los cuales se refirió con amplitud la Sala, para condenar al procesado por la conducta de celebración indebida de contratos que se le imputa, descrita en el artículo 146 del código penal de 1980, norma que punitivamente es mucho mas favorable que la de ahora.
Sexto: No ocurre lo mismo con relación a la conducta de peculado culposo cuya comisión se le atribuye al Gobernador acusado.
En efecto, la acusación, tal y como se planteó en la resolución acusatoria y se plasmó en la audiencia, sobre el punto expresó:
“lo que aparece claro es el propósito que le asistía al Gobernador de que el contratista fuere favorecido con la contratación, pero no que hubiese dirigido su voluntad, actuado con conocimiento, para que el tercero, valga decir el contratista, se apoderara de bienes del Estado.
En este especifico punto, el reproche que se le formula al doctor Antonio Manuel Stephens es el de no haber actuado, con la diligencia y cuidado que se le imponía, para que el valor de la contratación respetara los precios convencionales del mercado, conducta que trajo como consecuencia que la administración cancelara los sobrecostos advertidos.” (fs., 155 del cuaderno 2 Fiscalía, resaltado fuera de texto)
Estima la sala que la conducta tiene una finalidad, valor y sentido, de la cual no es posible despojarla para construir imputaciones residuales en las cuales se varía el componente subjetivo por deficiencias en la demostración del dolo. En efecto, en el caso concreto, si no se pudo establecer el acuerdo de voluntades acerca del sobreprecio, como momento inescindible del contrato, no se podía tomar ese hecho para atribuirle una connotación culposa, pues de aceptar esa tesis se llegaría al punto de pensar que de una conducta eminentemente dolosa se pueden desgajar sectores de ella para tratarlos dentro del marco de una imputación diferente (como forma de aparición del hecho punible o como forma de culpabilidad, según la sistemática que se adopte). Es posible que así sea, pero al menos no frente al caso que se analiza, en donde las defraudaciones en el trámite, la celebración y la liquidación, tienen un componente doloso que impide pensar que se actúe con dolo y culpa a la vez, trocando la tipicidad hacia otros tipos penales como el de peculado, cuando lo cierto es que la conducta está inescindiblemente relacionada, como la que mas, con el proceso contractual y allí, y no por fuera de ese contexto, debe encontrarse su esencia y su desvalor.
Nótese, además, que el injusto culposo se estructura fundamentalmente sobre la base de una acción extra típica, en cuya ejecución y como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado se genera un resultado lesivo y relevante, cuyo enlace se verifica no solo causal sino jurídicamente (el llamado nexo de antijuridicidad).5 Pensar, entonces, en contra de esa sistemática, que en la ejecución de hechos dolosos se puede violar el deber objetivo de cuidado, es inaceptable.
De ésta manera, la Corte, atendiendo a éstas razones y al hecho de que el dictamen con el cual se pretende demostrar los sobrecostos contiene inferencias derivadas de una publicación autorizada, que son por esencia discutibles, y de análisis parciales tan solo de algunos items (la viga de cimentación, la placa de concreto y el transporte de materiales), mas no de todos los componentes de lo contrato (fs., 3 y siguientes cuaderno anexo 1), absolverá al procesado del cargo de peculado culposo, pues no se demuestra de manera suficiente los elementos que configuran el delito que se le imputa.
En efecto, en este tema, en la publicación de Construdata número 91, correspondiente a los meses de febrero de 1995 y enero de 1996,
DOSIFICACION PUNITIVA
De conformidad con el artículo 146 del decreto 100 de 1980 (modificado por los artículos 1 de la ley 80 de 1993 y 18 y 32 de la ley 190 de junio 6 de 1995), el delito de celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, se sanciona con pena de prisión de 4 a 12 años, multa de 20 a 50 salarios mínimos legales.
Atendiendo el sistema consagrado en el artículo 61 del anterior estatuto penal, se dirá que la gravedad de la conducta, si bien fracturó los principios de legalidad de la contratación pública, no generó otro tipo de consecuencias, pues aun cuando tarde el contrato se cumplió. De manera que atendiendo esa situación, la penas principales serán de 50 meses de prisión y 22 salarios mensuales de multa. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas tendrá el mismo término de la de prisión.
De acogerse para la graduación de la pena el nuevo sistema consagrado en el artículo 61 de la ley 599 de 2000, los resultados en términos prácticos son los mismos, pues al no haberse considerado circunstancias de mayor punibilidad, la pena correspondería al cuarto mínimo (de 4 a 6 años), que es precisamente el mismo ámbito que con el anterior estatuto penal se consideró para establecerla.
ASPECTOS OPERACIONALES DE LA PENA
La entidad de la pena excluye cualquier posibilidad relacionada con la suspensión de la ejecución de la misma. Pero, de otra parte, no encuentra la Sala ninguna razón válida para no sustituir la prisión intramural por la domiciliaria.
En efecto, el artículo 38 del código penal no olvida la importancia del bien jurídico y la gravedad de la conducta, pues no en vano desde la misma discusión del proyecto de código, se consideró que la aplicación de tal instituto debía tener en cuenta aquellos casos el mayor o menor juicio de exigibilidad y la protección a la sociedad. Así finalmente quedó consignado en la norma indicada, al considerar, de una parte, que la prisión domiciliaria procede en aquellos eventos en los cuales la pena mínima prevista para el delito que se imputa es inferior a cinco años, y de otra, cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad.
En este sentido, el concepto de retribución que se articula con el de gravedad de la conducta, le permitió a la Sala fijar la pena en una cifra muy cercana al mínimo legal, teniendo en cuenta precisamente que no se causaron, o por lo menos no se demostró que así fuera, perjuicios económicos para la entidad.
Siendo consecuente con es punto de partida que tiene en cuenta la lesividad del comportamiento y el grado de injusto que él encarna, la Corte no podría tomarlo en cuenta para de allí inferir que las funciones de la pena solo tendrían sentido si la pena se cumple en un establecimiento cerrado y no en el del domicilio del acusado. En efecto, para conservar la coherencia del sistema, la retribución y la prevención general y especial, deben corresponder a la densidad antijurídica de la conducta, al desempeño laboral, familiar y social del sentenciado, que permiten con absoluta seguridad, afirmar que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá al cumplimiento de la pena, de todo lo cual ha dado muestras inequívocas durante todo el curso del proceso.
Por todo ello, la Corte sustituirá la prisión efectiva por la domiciliaria, para lo cual el sentenciado suscribirá el acta de obligaciones en la forma indicada en el artículo 38 del código de procedimiento penal, que garantizará con una caución por valor de tres salarios mínimos legales.
INDEMNIZACION DE PERJUICIOS
No hay lugar a la condena por daños materiales y morales ocasionados con el hecho punible.
No se acreditó en el proceso que con su actuación el procesado haya causado un detrimento del patrimonio departamental, pues en verdad nadie puso en duda la ejecución del contrato y no existe certeza acerca de los sobrecostos que se estimaron en el proceso, hasta el punto que ese fue uno de los argumentos de la sala para absolver al sindicado de los cargos que por el delito de culposo se le imputaron.
Tampoco hay lugar a la condena de perjuicios morales, pues dicha pretensión no tiene cabida cuando es una persona jurídica o la administración pública la afectada con los hechos, como así ha sido ficho por la Sala. 6
DECISION
Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
RESUELVE
Primero: Condenar al acusado Antonio Manuel Stephens, persona de notas civiles y personales conocidas en el proceso, a las penas principales de 50 meses de prisión y multa en cuantía igual a veintidos salarios mínimos legales, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal, como autor responsable del delito de celebración indebido de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, cometido con ocasión de la celebración del contrato 119 de 1995.
Segundo: Declarar que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la pena. En su lugar, se sustituirá la prisión efectiva por la domiciliaria, en la forma y términos consignados en las motivaciones de esta decisión. Se dictarán las órdenes que correspondan para la efectividad de esta decisión.
Tercero: Abstenerse de fijar indemnización por daños materiales y morales.
Cuarto: Absolver a Antonio Manuel Stephens de los cargos formulados en relación con el delito de peculado culposo.
Quinto: Comunicar y expedir copias de esta sentencia a las autoridades que corresponda, para lo cual secretaría dispondrá lo pertinente.
NOTIFIQUESE y CUMPLASE
HERMAN GALAN CASTELLANOS
SIGIFREDO EPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O PEREZ PINZON
Comisión de servicio Aclaración de voto
MARINA PULIDO DE BARON JORGE QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
1 Corte Suprema de Justicia, auto del 20 de agosto de 2002, radicación 18.029. Ms. Ps. Fernando Arboleda Ripoll, Jorge Enrique Córdoba Poveda.
2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de única instancia, radicación 13663. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.
3 Idem.
4 Corte Suprema, auto de 28 de agosto de 2002, citado.
5 Así lo viene aceptando la Corte a partir, entre otras, de la Sentencia de 17 de septiembre de 1997, radicación 12655. M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego.
6 Corte Suprema de Justicia, radicado 9579, sentencia del 22 de octubre de 1996.