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Proceso No 18857
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
APROBADO ACTA No. 99
Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre del dos mil tres (2003).
ASUNTO
Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor LUIS ENRIQUE DÍAZ ALVERNIA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 22 de mayo del 2001.
HECHOS
El 15 de agosto de 1993, el soldado Israel Serrano Contreras fue hallado muerto en la carretera que de El Carmen conduce a Ocaña. Había sido víctima de una conducta homicida.
ACTUACIÓN PROCESAL
La fiscalía regional de Cúcuta, al momento de calificar el mérito de la investigación adelantada contra Wilson y Darío Chogo Cáceres, compulsó copias para que se investigara además a LUIS ENRIQUE DÍAZ ALVERNIA y a Édgar Díaz Ropero, a quienes igualmente acusó el 29 de marzo de 1999 por los delitos de homicidio agravado y rebelión, providencia que fue confirmada por un fiscal delegado ante el Tribunal Nacional el 28 de junio del mismo año.
Mediante sentencia del 12 de febrero del 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cúcuta condenó a los procesados a las penas de 42 años de prisión, multa por valor equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, por encontrarlos responsables de los delitos imputados. El fallo, apelado por el defensor, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Cúcuta.
LA DEMANDA
Un cargo principal y tres subsidiarios propuso el defensor del señor DÍAZ ALVERNIA contra la sentencia de segunda instancia.
Formuló el primero al amparo de la causal tercera de casación, porque el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, pues una de las conductas se calificó como homicidio con fines terroristas cuando en realidad se trataba de un homicidio simple.
Después de hacer algunas citas jurisprudenciales sobre la finalidad terrorista, anotó que el Ad quem dedujo dos circunstancias de agravación porque estimó que el móvil del homicidio fue la calidad de miembro de la fuerza pública que tenía la víctima y que el hecho se había cometido en circunstancias de indefensión e inferioridad. No tuvo en cuenta el fallador, sin embargo, que de acuerdo con la declaración del mayor Antonio Angarita Alvarado, Serrano Contreras estaba evadido del batallón y no se encontraba en servicio activo ni en desempeño de funciones ni vestía prendas militares, de manera que no es cierto que su condición de soldado hubiera sido el motivo para darle muerte y tampoco el hecho causó zozobra o pánico en la población, como para reivindicar la finalidad terrorista.
Este error en la calificación generó la incompetencia del juez especializado, quien además condenó por una circunstancia de agravación por la que no se le interrogó en la indagatoria ni se le atribuyó en la resolución de situación jurídica.
Solicitó en consecuencia la nulidad de lo actuado a partir de la providencia que calificó el mérito del sumario, y que se enviara el proceso al juez competente.
En la segunda censura, primera subsidiaria, reprochó la violación del derecho de defensa porque no se le imputaron en la indagatoria las circunstancias de agravación de los numerales 7º. y 8º. del artículo 324 del anterior Código Penal, y la primera tampoco se mencionó en la resolución de situación jurídica. Sin embargo en la acusación se dedujeron ambas agravantes, lo que vulnera el derecho de defensa y conduce a la nulidad del proceso, cuya declaratoria reclamó a partir del cierre de investigación para que se amplíe la injurada con el objeto de formularle correctamente los cargos.
Al referirse a la trascendencia de la irregularidad, anotó el libelista que como la acusación fija los derroteros de la defensa en el juicio, no precisar esas circunstancias le impidió pedir pruebas y presentar los descargos correspondientes.
En el segundo cargo subsidiario, también por violación del derecho de defensa, señaló el demandante que como no se resolvió situación jurídica respecto del numeral 7º. del citado artículo 324, al procesado se le sorprendió con esa acusación en la calificación sumarial, defecto que sólo puede subsanarse declarando la nulidad de lo actuado a partir de la resolución que clausuró la investigación, para que se ordene adicionar la definición de situación jurídica imputándole los cargos de manera clara y precisa para que pueda defenderse de ellos.
Finalmente, en cuarto lugar, les censuró a los falladores haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad porque se abrió doblemente la investigación, pues si en la inicial apertura de instrucción se ordenó vincular a Luis Díaz y a Édgar Díaz, mal podía disponerse en la resolución acusatoria dictada contra Wilson y Darío Chogo que se compulsaran copias respecto de aquéllos.
La trascendencia de la nulidad consiste en que por esa irregularidad se ampliaron considerablemente los términos de instrucción, lo que resultó bastante lesivo para el procesado, por ejemplo, en cuanto a la prescripción de la acción penal. Para remediar el vicio, solicitó invalidar lo actuado a partir de la última apertura y todo lo que de ella se hubiere derivado, para que se enviara el asunto a la fiscalía correspondiente a efectos de rehacer la investigación.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Después de hacer algunas consideraciones generales en torno a la causal tercera de casación, la señora Procuradora Primera Delegada sugiere que no se acojan las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:
1. Con relación al primer cargo, si bien el error en la denominación jurídica de la conducta que conduzca a la nulidad del proceso para que sea el competente quien cierre la investigación y califique su mérito se plantea desde la perspectiva de la causal tercera de casación, el desarrollo del reproche debe hacerse al amparo de la causal primera por violación directa o indirecta de la ley sustancial, según el caso.
Como el censor nada dice al respecto, se ignora la naturaleza del yerro porque empieza señalando una indebida aplicación de la norma pero luego se refiere a la prueba, para concluir que el homicidio no tenía fines terroristas.
De todas maneras el ataque tampoco podría prosperar, porque el censor confunde la finalidad terrorista con la calidad del sujeto pasivo del homicidio como motivos de agravación, causales diferentes que aparecían previstas en el numeral 8º. del artículo 324 del Código Penal de 1980 separadas por la conjunción disyuntiva “o”. En este caso, no hay duda de que los funcionarios judiciales imputaron la segunda modalidad, es decir, haberse cometido el homicidio en la persona de un soldado voluntario, para lo que no interesa si vestía prendas militares o se encontraba desempeñando sus funciones, pues lo relevante para el Tribunal es que el hecho se realizó por la pertenencia de los homicidas a un grupo subversivo, que ve en cada militar un enemigo que debe ser eliminado.
2. La segunda censura tampoco es de recibo, porque a pesar que el instructor no le hizo la imputación jurídica relacionada con la agravante del numeral 7º. del anterior artículo 324, es evidente que en la imputación fáctica aludió al estado de indefensión e inferioridad en que se hallaba la víctima, al señalar que fue sacada amarrada del establecimiento.
3. El tercer reproche carece de razón, pues aunque es verdad que el artículo 438 del Decreto 2.700 de 1991 disponía que antes de cerrarse la investigación se debía resolver la situación jurídica del procesado, la norma no exigía congruencia entre la medida de aseguramiento y la acusación. No era necesario entonces que aquélla se definiera con medida de aseguramiento o que se precisara la denominación jurídica de todos los delitos o circunstancias endilgados, porque los cargos se definían en la acusación. Lo importante era que en la indagatoria se le hubiese interrogado sobre los hechos que fueron objeto de acusación, como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte.
4. El último cargo también carece de fundamento, porque no obstante que contra Luis Díaz se había abierto investigación el 12 de mayo de 1994, al producirse la ruptura de la unidad procesal en virtud de la acusación formulada contra los hermanos Chogo, el instructor estimó conveniente iniciar nueva investigación dado que los otros imputados no estaban suficientemente identificados.
Por eso, cuando se precisó la identidad de LUIS ENRIQUE DÍAZ ALVERNIA, se abrió instrucción el 21 de abril de 1997. Y como después de declarársele ausente se advirtió que la diligencia de identificación no se había hecho en debida forma, anuló aquella resolución y luego, corregido el vicio, inició el proceso de manera definitiva el 23 de julio de 1998.
La reseñada actuación no es irregular. Por el contrario, la fiscalía cumplió una de las finalidades de la investigación previa que consagraba el artículo 319 del anterior estatuto procesal, referida a la individualización de los autores o partícipes del hecho.
Por lo tanto, si la instrucción se inició formalmente el 23 de julio de 1998 y su calificación se produjo el 29 de marzo de 1999, es evidente que se cumplieron los términos previstos en el código procesal derogado. Y si los hechos ocurrieron el 15 de agosto de 1993 y la resolución acusatoria quedó ejecutoriada el 28 de junio de 1999, es también claro que la acción penal no ha prescrito.
CONSIDERACIONES
Los cargos propuestos por el defensor de LUIS ENRIQUE DÍAZ ALVERNIA no están llamados a prosperar. Estas son las razones:
1. El primer reproche, porque de las cuatro circunstancias previstas en el numeral 8º. del artículo 324 del Código Penal de 1980 –“con fines terroristas, en desarrollo de actividades terroristas o en persona que sea o hubiere sido … miembro de la fuerza pública … por causa o por motivo de sus cargos o dignidades o por razón del ejercicio de sus funciones, o en cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas…”-, la fiscalía dedujo con toda claridad la tercera, al expresar que la conducta se agravaba “por recaer la muerte en un miembro de la fuerza pública, soldado voluntario perteneciente al Batallón Contraguerrilla No. 18 en servicio en la ciudad de Ocaña y siendo ese el único móvil para que atentaran contra su vida…”, conclusión que igualmente reproduce el fallo de primera instancia.
Si se le quita la vida sólo por el hecho de ser soldado, con prescindencia de cualquiera otra razón, que Serrano Contreras estuviese evadido o no portara uniforme resulta absolutamente irrelevante para efectos de deducir esa circunstancia de agravación.
2. El segundo porque, como bastante lo ha repetido la Sala, no era la imputación jurídica sino la fáctica la que necesariamente se le debía hacer al sindicado en la indagatoria1. Precisamente por eso, el artículo 360 del anterior estatuto procesal ordenaba que “una vez cumplidos los requisitos del artículo anterior, el funcionario judicial interrogará al imputado en relación con los hechos que originaron su vinculación”.
Así procedió el instructor en este caso, pues en la extensa narración que le hizo de los hechos relatados por un testigo, precisó el supuesto fáctico de las dos circunstancias de agravación al informarle al indagado que los Díaz y los Chogo llevaban al soldado amarrado y luego apareció muerto en la carretera y que el deceso se produjo “al saber que se desempeñaba” como soldado.
Que la indefensión de la víctima no le hubiese sido expresamente atribuida en la resolución de situación jurídica como agravante del homicidio no tiene ninguna incidencia en la validez del proceso, porque es en la resolución acusatoria, no en la medida de aseguramiento, en la que se definen los cargos, como tuvo oportunidad de reiterarlo la Sala en la sentencia del 22 de agosto del 2002, radicado 14.719, dictada con ponencia del magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego. Es por esta razón, como también ha sido dicho con insistencia por la Corte2, que la congruencia no se predica entre la definición de situación jurídica y la calificación, sino entre ésta y la sentencia.
Y para la primera parte de esta respuesta, recuérdese que los hechos ocurrieron en vigencia de la legislación penal anterior –sustantiva y procesal- y que bajo el rigor de la misma fue adelantado el proceso y fueron producidas las dos sentencias.
3. El tercero tampoco puede prosperar por idéntica razón a la que se acaba de expresar, tema sobre el que la Sala había precisado:
“Así las cosas, independientemente de que en la definición de la situación jurídica se haya impuesto o no medida de aseguramiento, del número de delitos allí endilgados, y de la denominación jurídica que se les hubiere dado, es en la resolución de acusación en donde se definen los cargos, por lo tanto creer que entre las dos providencias debe existir congruencia es darle al primer pronunciamiento un alcance que no tiene, y desconocer lo obvio, esto es, que si después de definir la situación jurídica se puede seguir investigando, es de esperarse que las nuevas pruebas puedan dar lugar a que lo consignado en ese proveído sufra profundas modificaciones. Incluso podrían presentarse cambios sin que surjan nuevas pruebas, simplemente porque al momento de calificar ya se tenga una mejor comprensión de lo ocurrido y un más informado criterio para decidir”.
(…)
“En síntesis, lo que se califica a continuación del cierre de la instrucción son los hechos que fueron objeto de la misma, y sobre los cuales se indagó al sindicado, y para hacerlo el criterio que se hubiere expuesto en la definición de la situación jurídica no constituye ninguna limitante, todo lo contrario, si en ese pronunciamiento se hubiere cometido algún error, es la oportunidad para subsanarlo. Dicho de otra manera, si bien la definición de la situación jurídica es un requisito procesal para poder cerrar la investigación, su contenido no limita el de la calificación”.3
4. El cuarto y último cargo, porque la irregularidad denunciada no sólo no se configuró sino que, aun si se hubiera presentado, no demostró el demandante que el vicio hubiese afectado sustancialmente las garantías del procesado o desconociera las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Lo primero porque evidentemente, si no se había logrado identificar a plenitud a los demás partícipes de la conducta punible, la ruptura de la unidad procesal que se producía en virtud de la calificación realizada respecto de los hermanos Chogo Cáceres obligaba a que, en cuaderno separado, se continuara la investigación respecto de aquéllos, obviamente en un estadio anterior a la instrucción, para la que se requiere que exista por lo menos un sindicado conocido.
Que por esta razón y con ese propósito se anulara lo actuado desde la apertura de instrucción o se ordenara compulsar copias para adelantar la investigación previa, era una cuestión totalmente irrelevante. Como cualquiera de las dos decisiones generaban el mismo efecto y conducían al mismo estadio procesal, no existe ninguna irregularidad en optar por alguna de ellas.
Lo segundo, porque si la trascendencia del supuesto vicio, según lo dicho por el demandante, consistiría en la considerable ampliación de los términos de instrucción, es un evidente contrasentido reclamar ahora, para subsanar la irregularidad, que se decrete la nulidad precisamente para retornar a etapas procesales ya superadas.
Por otra parte, la dilación de los términos de instrucción tampoco tendría ninguna incidencia desfavorable para el imputado o sindicado respecto de la prescripción de la acción penal. Por el contrario, como ésta sólo se interrumpe por la resolución acusatoria debidamente ejecutoriada, mientras más se retarde la adopción de esta providencia más probabilidad habrá de que se produzca la extinción de la acción por esa causa.
Los cargos, por tanto, no pueden fructificar.
En cuanto a la aplicación del principio de favorabilidad en virtud de la expedición de la Ley 599 del 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado y, por lo tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 7º. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, la redosificación provisional que por auto del 19 de marzo del 2002 realizó el juzgado de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia impugnada.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr., entre otras, las sentencias del 6 de septiembre del 2001, radicado 13.903, y del 4 de abril del 2002, radicado 16.324.
2 Cfr., por ejemplo, sentencias del 4 de julio del 2001, radicado 13.896, M. P. Herman Galán Castellanos; 18 de julio del 2001, radicado 11.660, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; del 19 de julio del 2001, radicado 13.881, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda y del 13 de noviembre del 2001, radicado 16.242, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda.
3 Sentencia del 31 de julio de 1997, radicado 7.830, M. P. Ricardo Calvete Rangel.