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Proceso No 18708
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL
Aprobado acta No. 54.
Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil tres (2003).
Correspondería a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la procesada, doctora FABIOLA OCHOA LOPEZ –ex Fiscal 1ª delegada ante el juzgado penal del circuito de Caloto (Cauca)-, contra la sentencia dictada por una sala de decisión del Tribunal superior de Popayán, si no fuera porque observa la existencia de una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, que impone su aplicación.
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
1. Los hechos que dieron origen a la actuación fueron resumidos así por el Fiscal 4º delegado ante el Tribunal superior de Popayán, en la resolución de acusación.
“La presente investigación penal se inició con base en la información consignada en oficio número 697 del veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y siete, suscrito por la doctora ALEYDA MUÑOZ MUÑOZ, a la sazón Directora Seccional de Fiscalías, en la cual daba cuenta que recibió un escrito anónimo donde se denuncian una serie de presuntas irregularidades cometidas por la doctora FABIOLA OCHOA LOPEZ en su condición de Fiscal Delegada ante el Juez Penal del Circuito de Caloto.
En síntesis se contraen al manejo irregular y presunto cambio de unas sustancias alucinógenas en su despacho judicial, las cuales habían sido incautadas por unidades de la Policía Nacional acantonados en Toribío (C.) al indígena JESUS ELIDIO VITONAS ASCUE.
Estimó conducente, por lo (sic) tanto, que se adelantara investigación a fin de conocer las incidencias de esos hechos. En tal medida esta Delegada la inquirió por la hipótesis delictiva conocida por prevaricato especial que consagra el artículo 39 de la ley 30 de 1986”.
2. El Fiscal 4º adelantó inicialmente diligencias preliminares (fl. 15 y ss), y posteriormente en auto de julio 1 de 1997 declaró formalmente abierta la investigación (fls. 76 y 77), a la cual vinculó por medio de indagatoria a la doctora FABIOLA OCHOA LOPEZ.
3. Luego de practicadas varias pruebas resolvió la situación jurídica provisional de la indagada, imponiéndole en resolución de febrero 11 de 2000 medida de aseguramiento de detención preventiva como “presunta autora responsable de haber transgredido el inciso 2º del artículo 39 de la ley 30 de 1986”.
4. Agotado el ciclo instructivo, el citado Fiscal calificó el mérito del sumario con resolución de acusación de 11 de julio siguiente, al estimar que la procesada había incurrido, a título de culpa, en el delito definido en dicha preceptiva.
Tras señalar que no existe evidencia acerca de la comisión del reato a título de dolo y declarar, por contrario, la existencia de “medios suasorios que trasuntan falta de cuidado debido en el manejo de la ‘cadena de custodia’…”, no sólo por parte de los miembros de la Policía de Toribío que incautaron la sustancia estupefaciente y el Inspector de Policía de esa misma población, a cuya disposición fue puesta la misma, sino también por parte de la Fiscal OCHOA LOPEZ, el funcionario precisó en la resolución de acusación:
“Ciertamente la doctora OCHOA LOPEZ no cuestionó, cuando recibió las sustancias, el motivo por el cual no se les había practicado la correspondiente identificación técnica. Como funcionaria instructora, no ordenó ni practicó, como lo ordena la ley, al día siguiente hábil…la diligencia de inspección judicial, con la presencia del agente del ministerio público (artículo 79 de loa ley 30 de 1986). Ella no podía desplazarse con la droga decomisada de un lado a otro exponiéndola a que se perdiera sino que tenía que ponerla a buen recaudo hasta tanto no se practicara la diligencia de inspección judicial. No dejó constancias procesales sobre las condiciones en que recibió la sustancia, ni sobre el traslado de ella de un lugar a otro, ni de lo acontecido durante la diligencia de inspección judicial, y esperó varios días para levantar el acta correspondiente. No utilizó empaques lacrados, sellados ni firmados ni dejó constancia cuando abrió los paquetes para saber si habían permanecido inalterados. Cuando recibió la sustancia no precisó su cantidad ni peso ni objetó los datos del oficio entregado por el inspector de policía. En fin no tomó las previsiones para asegurar un manejo adecuado a la ‘cadena de custodia’ de las sustancias recibidas, ni se enteró, como era su deber, del que se le había dado antes de que se las pusieran a su disposición”.
De esas omisiones que según el instructor dieron lugar a la alteración de la sustancia estupefaciente, deduce la creación de riesgos desaprobados por parte de la procesada, consistentes en “desconocer las previsiones reglamentarias sobre el manejo de sustancias incautadas, las cuales buscan la preservación absoluta de ellas hasta la práctica de las pruebas periciales y su posterior destrucción, y de esta manera precaver su ocultación, alteración o sustracción…no actuó con la diligencia debida, con su obrar se alejó de las normas que regulan el manejo de los elementos incautados dentro de un proceso y de las precauciones para una ‘Buena cadena de custodia’, fue imprudente y negligente. La Situación de la ex Fiscal, mirada ex post facto se aviene más a la comisión del reato consagrado en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, pero a título de culpa…”.
5. A la ejecutoria de la resolución de acusación, la actuación fue remitida al Tribunal superior de Popayán, quien después de realizar el debate oral, en cuyo desarrollo el Fiscal 4º delegado ante esa Corporación reiteró el cargo “por la comisión del reato previsto en el inciso 2º del artículo 39 de la ley 30 de 1986, denominado comúnmente prevaricato especial en la modalidad de culpa”, profirió el 23 de julio de 2001 sentencia en consonancia con la acusación, y condenó a la doctora FABIOLA OCHOA LOPEZ a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y pérdida del cargo, apartándose del criterio de la defensa y el representante del Ministerio público que postularon la absolución, al tiempo que le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional.
Para la Sala de decisión que conoció del asunto, no se remite a dudas que la sustancia y las semillas puestas a disposición de la Fiscalía delegada ante el Juzgado penal del circuito de Caloto correspondían al estupefaciente látex y semilla de amapola, y que la procesada realizó la conducta “relativa al ‘cambio’ de la sustancia y las semillas incautadas’ a consecuencia de la violación del deber de cuidado que le era exigible.
En ese sentido, tras afirmar que el lugar donde la funcionaria guardó la sustancia y semillas no era seguro, señaló que ella inobservó el contenido de los artículos 78, 79, 81, 82 y 83 de la ley 30 de 1986, en relación con la conservación y custodia de las sustancias estupefacientes, en orden a concluir:
“En estas condiciones, pese a los esfuerzos del agente del Ministerio Público y de la defensa por poner de presente que el asunto fue determinado por el manejo descuidado dado a la cadena de custodia por los funcionarios de Toribío, lo cierto es que fue debido al imprudente apartamiento de las pautas de conducta señaladas por la ley 30 de 1986 por la acusada, que la sustancia fue cambiada cuando se encontraba a su cargo, de donde se colige que su conducta responde a la realización de las previsiones del artículo 39 de la ley 30 de 1986, imputable subjetivamente a título de culpa”.
6. La anterior sentencia fue apelada oportunamente por la procesada cuando ya había entrado en vigencia el nuevo código penal, lo que dio lugar para que postulara como motivo de impugnación, entre otros, la atipicidad de la conducta por la cual fue condenada, al sostener que la modalidad culposa a que se refería el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no aparece recogida por ninguna de las normas que regulan los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad demandó su absolución.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Como viene en juzgarlo la Sala (Cfr. auto julio 12 de 1988, Rad. 002627), en tratándose de causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, como la muerte del procesado, la amnistía, el desistimiento, la oblación y la descriminalización de la conducta, como sucede en este caso, el Estado de inmediato pierde la competencia para continuar desarrollando la acción penal, por lo que al ad quem únicamente le resta reconocer la ocurrencia de la causal y ordenar la cesación del proceso por haberse extinguido la acción penal y carecer, por tanto, de competencia para desatar el recurso interpuesto.
2. Corresponde a la Sala precisar, entonces, si como parece entenderlo la procesada, los hechos por los cuales fue convocada a juicio criminal y condenada en primera instancia perdieron relevancia por no aparecer recogidos por ninguna descripción típica de las previstas en el nuevo ordenamiento penal (ley 599 de 2000), que entró en vigencia dos (2) días después de proferida la sentencia impugnada.
La conducta atribuida a la Ex Fiscal FABIOLA OCHOA LOPEZ tiene que ver con la omisión del deber de cuidado que le era exigible como funcionaria judicial en la protección de la cadena de custodia respecto de sustancias incautadas por miembros de la Policía nacional en una vereda del municipio de Toribío (Cauca) al indígena JOSE ELIDIO VITINAS ASCUE, lo que dio lugar a la alteración de parte de la misma y a la sustracción de las semillas de amapola.
En los términos de la resolución de acusación los “insucesos aquí cuestionados encuadran en el reato de prevaricato especial establecido en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, inciso segundo”.
Dicha preceptiva disponía:
“El funcionario público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado oficial incurrirá en la sanción respectiva, disminuida hasta en la mitad”. (Negrillas fuera de texto).
Esta disposición especial estuvo vigente hasta el 24 de julio de 2001, pues el código penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la reprodujo dentro del capítulo correspondiente a los delitos de “tráfico de estupefacientes y otras infracciones” (capítulo II del título XIII, Libro 2º).
Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes comportamientos allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en tanto lo único que sucedió fue que dejaron de estar consagrados en la norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos.
Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados.
Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico.
Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto:
“El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público”(Destaca la Sala).
En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley correspondiente (Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: “Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes”; y, en punto del delito de prevaricato: “Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal”.
Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos.
En tales condiciones, la conducta consistente en procurar la alteración o sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas, cuando deriva del incumplimiento del funcionario público de un acto propio de sus funciones -como puede ser la inobservancia de claras disposiciones legales relativas a la cadena de custodia- no desapareció como delito en la nueva legislación, pues encuentra acomodo en los artículos 414 y 415 como prevaricato por omisión agravado.
No obstante, al tratar acerca de las modalidades de la conducta punible (dolo, culpa o preterintención), el artículo 21 ejusdem señala expresamente que las dos últimas únicamente “son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”.
El delito de prevaricato, como se sabe, admite exclusivamente comisión por dolo, de modo que si el legislador no previó la modalidad culposa, significa que el inciso 2º del artículo 39 de la ley 30 de 1986 no encuentra adecuación en la nueva legislación, como así tuvo oportunidad de advertirlo la Sala en auto de 12 de septiembre de 2001 (Cfr., Rad. Colisión 18695, M.P. doctor Pérez Pinzón), cuando al analizar el tratamiento dado por el nuevo código penal a la modalidad dolosa de la figura, concluyó:
“Lo que sí debe aclararse es que la forma culposa contemplada en el segundo inciso del artículo 39 no encuentra acomodo en la nueva legislación, por cuanto el prevaricato sólo admite comisión por dolo”.
Si como se establece de la resolución de acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia, entonces, a la procesada se le endilgó responsabilidad a título de culpa por uno de los comportamientos previstos en el artículo 39 de la citada ley, resulta evidente, frente a la nueva normatividad, que dicha conducta ha perdido su carácter delictivo, como con acierto señaló la procesada.
De este modo, se impone concluir que la acción penal no puede proseguirse en este evento por atipicidad sobreviniente, en aplicación del principio de favorabilidad que consagró el artículo 44 de la ley 153 de 1887, el cual dispone: “La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecho que antes lo tenía, envuelve indulto y rehabilitación”.
En ese orden de ideas, la Sala cesará procedimiento a favor de la abogada FABIOLA OCHOA LOPEZ, de conformidad con el artículo 39 del código de procedimiento penal, y en estricta correspondencia con el cargo que le fuera formulado en el pliego de cargos.
Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
RESUELVE:
1. Declarar que en el presente asunto la acción penal no puede proseguirse por atipicidad sobreviniente, exclusivamente en relación con el punible previsto en el inciso 2º del artículo 39 de la ley 30 de 1986.
2. Cesar procedimiento a favor de la doctora FABIOLA OCHOA LOPEZ, ex Fiscal 1ª delegada ante el Juzgado penal del circuito de Caloto (Cauca), de conformidad con el artículo 39 del código de procedimiento penal.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
YESID RAMIREZ BASTIDAS
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALAN CASTELLANOS
CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON
Comisión de servicio
MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria