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Proceso No 18684
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARINA PULIDO DE BARÓN
Aprobada Acta N° 068.
Bogotá, D. C., junio diecisiete (17) de dos mil tres (2003).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de apelación oportunamente interpuesto y sustentado por el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, contra la sentencia de fecha junio 26 de 2001, por cuyo medio el Tribunal Superior de Popayán lo declaró penalmente responsable en calidad de autor del delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y le impuso, en consecuencia, la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y “pérdida del cargo de Juez 30 de Instrucción Criminal” que para la época de los hechos desempeñaba en el municipio de Guapi (Cauca), aclarando que en cuanto a esta última medida procedía su anotación en la hoja de vida, en razón a su acreditada destitución.
En la misma oportunidad, se revocó la libertad provisional que mediante auto de agosto 3 de 1999 se le había concedido al mencionado ex funcionario y se dispuso órdenes de captura para hacer efectiva su detención, todo ello en tanto que se lo marginó del acceso al subrogado penal de la condena de ejecución condicional.
HECHOS
El 1° de noviembre de 1991, el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, Juez Treinta de Instrucción Criminal radicado en Guapi, en asocio del Comandante y Oficial de Inteligencia del Batallón de Infantería de Marina Número 2 y de la responsable de la Unidad de Indagación Preliminar del Cuerpo Técnico de Policía Judicial de ese Circuito, practicó diligencia de inspección judicial e inventario a dos laboratorios para el procesamiento de estupefacientes hallados en el sitio conocido como Vivanco, comprensión territorial del municipio de López de Micay, donde además se incautaron armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y de defensa personal y gran cantidad de municiones, siendo aprehendidos en situación de flagrancia Diego Rodríguez Vásquez, Diego Javier Ramírez Alarcón, Orlando de Jesús Suárez Muñoz, Omar Ruiz Sánchez, Hugo Fernando Arenas Ruiz, Santos Benítez Gutiérrez y el menor Dairo Cuervo Rodríguez, en relación con quien se dispuso compulsar copias ante el juez competente.
No obstante que el doctor IDROBO MEDINA en auto del 5 de noviembre siguiente dispuso la apertura de instrucción y precisó que, una vez indagadas las personas aprehendidas en la oportunidad de marras se enviarían las diligencias a la Dirección de Orden Público de Cali, por competencia, lo cierto es que continuó conociendo del proceso y procedió a resolver la situación jurídica de los sindicados, absteniéndose de proferir en su contra medida de aseguramiento y ordenando, en consecuencia, su inmediata libertad.
A pesar que en tal decisión reiteró que el proceso debía remitirse por competencia a la mencionada Dirección, a ello no procedió y, antes bien, en relación con la devolución de un medio de transporte incautado con ocasión del mencionado operativo (canoa con motor fuera de borda), dispuso que una vez acreditada la propiedad en cabeza del procesado Santos Benítez Gutiérrez el mismo le fuera entregado, lo que terminó materializándose el 6 de marzo de 1992.
El envío del proceso a la Dirección de Orden Público de Cali sólo vino a cumplirse el 6 de abril de 1992, a lo cual procedió la Juez Amparo Marín Cuevas, encargada del Juzgado 30 de Instrucción Criminal, por petición elevada por la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del Cauca que oportunamente fue informada de las serias irregularidades cometidas por el entonces titular del mencionado despacho judicial.
ACTUACIÓN PROCESAL
1.- Por los anteriores hechos y con base en copias de algunos documentos remitidos por el Director Seccional de Instrucción Criminal del Cauca, el Tribunal Superior de Popayán, Sala Penal, en proveído del 5 de mayo de 1992 declaró apertura de investigación penal contra el doctor CARLOS JULIO MEDINA IDROBO, Juez 30 de Instrucción Criminal radicado en el municipio de Guapi.
2.- El 2 de julio siguiente, con la implantación del nuevo sistema penal previsto en la Carta Política y desarrollado por el Decreto 2700 de 1991, el asunto pasó por competencia a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el mencionado Tribunal Superior, donde se logró la vinculación al proceso del doctor IDROBO MEDINA a través de indagatoria. La situación jurídica fue resuelta el 31 de agosto de 1992, con medida de aseguramiento de detención preventiva, con beneficio de excarcelación, por su presunta responsabilidad en el delito de prevaricato activo previsto en el Libro 2°, Título 3°, Capítulo 7° del Código Penal por entonces vigente.
3.- Clausurada la etapa instructiva, la misma Fiscalía profirió en contra del mencionado ex funcionario resolución de acusación el 9 de junio de 1993, por la misma conducta punible fundamento de la medida de aseguramiento, providencia que surtió ejecutoria en primera instancia, en tanto no fue recurrida en la oportunidad prevista por la ley.
4.- El juicio fue adelantado por el Tribunal Superior de Popayán, que luego de agotado el trámite propio de esta etapa procesal y una vez concluida la audiencia pública, procedió el 27 de abril de 1994 a proferir fallo de condena para el acusado CARLOS JULIO IDROBO MEDINA como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, señalándole una pena principal de dieciocho (18) meses de prisión e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término. En tal oportunidad se precisó que el condenado no era merecedor de la condena de ejecución condicional y que, por tanto, una vez en firme la sentencia, se procedería a librar orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta.
5.- Apelado el fallo adverso, esta Sala mediante auto de fecha junio 27 de 1996, decretó la nulidad de la actuación surtida a partir, inclusive, de la resolución de acusación, por error en la calificación jurídica delito imputado al doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, al considerar que los hechos investigados encontraban adecuación típica, no en el artículo 149 del Código Penal por entonces vigente, como se había dispuesto en la acusación, sino en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
6.- La Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, mediante resolución de diciembre 2 de 1998, procedió entonces a acusar al procesado CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, como presunto autor responsable de haber transgredido el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y, acorde con la nueva adecuación, dispuso la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria, cuyas obligaciones se consideraron garantizadas con la misma caución prendaria prestada con ocasión del otorgamiento de la libertad provisional.
Apelada la calificación por el procesado a través de los recursos de reposición como principal y apelación como subsidiario, fue negado el primero mediante resolución de diciembre 30 de 1998 y desatado el segundo el 27 de enero de 1999, a través de resolución confirmatoria de la acusación recurrida.
7.- Una vez iniciado el juicio y más precisamente durante el traslado previsto en el artículo 446 del estatuto procesal penal entonces vigente, el defensor del procesado solicitó se aplicara “excepción de inconstitucionalidad” en relación con la providencia de fecha 27 de junio de 1996, por medio de la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria inclusive, por error en la calificación jurídica del delito atribuido al doctor IDROBO MEDINA, por cuanto con tal pronunciamiento se había incurrido en violación de la garantía de prohibición de reforma en perjuicio, y se declarara la prescripción de la acción penal, peticiones que fueron resueltas en forma desfavorable por el Tribunal en providencia del 14 de mayo de 1999.
Apelada la anterior decisión a través de los recursos de reposición como principal y apelación como subsidiario, el Tribunal resolvió en forma adversa el primero mediante auto del 28 de junio siguiente, y esta corporación, luego de decidida la recusación que contra la Sala formuló el procesado CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, en providencia del 30 de octubre de 2000, le impartió integral confirmación al auto impugnado.
8.- Durante la intervención en la audiencia pública, el doctor IDROBO MEDINA y su defensor insistieron en que al haberse decretado por esta Sala la nulidad de la actuación de la resolución de acusación por error en la calificación jurídica del comportamiento imputado al procesado, se había afectado la garantía fundamental de la no reforma en perjuicio, advirtiendo el defensor técnico, de una parte, que si bien era cierto que con ese pronunciamiento no se había agravado expresamente la pena, porque no se dictó un fallo sino una providencia de nulidad, “claramente la finalidad no era otra que intensificar la sanción una vez se hiciera el recorrido procesal señalado, de inexorable ocurrencia por provenir de una entidad superior”. Y de otra, que esa nulidad dispuesta por la Corte debió abarcar el cierre de la investigación, para que el sindicado hubiera sido oído en descargos en relación con nueva conducta que se le atribuía.
Finalizado el debate oral, se profirió el fallo adverso objeto de la impugnación que ahora resuelve la Sala.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
Para la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, la nulidad planteada por el procesado y su defensor en sus intervenciones en la audiencia pública no tuvieron vocación de prosperidad, básicamente por las siguientes razones:
No corresponde a la realidad la critica que los proponentes y especialmente el procesado atribuyen a los funcionarios judiciales que han conocido de este asunto, en el sentido que han mostrado obstinación y rebeldía frente a la doctrina constitucional sobre el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio. Lo anterior, porque si se repasan los pronunciamientos sobre la materia, ni las altas corporaciones de justicia, ni los tribunales y jueces han desconocido su naturaleza y alcance, sólo que en épocas pasadas, bajo el argumento de que los derechos no son de carácter absoluto, se equiparó el valor de dicho principio al de legalidad del proceso, y bajo tal supuesto se estimó que dada la equivalencia de las garantías, bien podía protegerse la segunda sin menoscabo de la primera, tesis que no solo fueron producto de razonamientos hermenéuticos de la jurisdicción ordinaria sino también de la misma Corte Constitucional, cuando en las sentencias de tutela T-146 y T-155 de 1995, admitió la improcedencia de reclamar la garantía de no reforma en peor en los casos en que se hubiere desconocido el también principio de rango constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas.
Acepta el Tribunal la obligatoriedad de la doctrina constitucional cuyo contenido y alcance puede advertirse, entre otras, en las sentencias T-409 de 1998 y SU-640 de ese mismo año, cuyas copias anexó el procesado, pero aclara que una cosa es el desconocimiento de los supuestos fácticos tratados en aquellos fallos y otra muy distinta la posibilidad de hacer aplicaciones extensivas a supuestos de hecho totalmente diferentes.
Y se agrega que la Corte Constitucional ha protegido la garantía de la no reforma peyorativa en los siguientes pronunciamientos, a los cuales se refiere el doctor IDROBO MEDINA: “T-575/93: Incremento de la pena principal privativa de la libertad. SU-598/95: Agravación pena privativa de la libertad. T-481/96: Adición de la sentencia para imponer obligación resarcitoria por perjuicios materiales. T-642/97: Modificación tasación de perjuicios para incrementar el valor. T-178/98: Incremento pena privativa de libertad y consecuencialmente la accesoria de interdicción. T-751/99: Agravación de la pena privativa de la libertad.” Y agrega: “SU-327/95: Nulidad de la sentencia para que el a quo emita otra adecuando la pena a la ley vigente (Ley 40 de 1993 y no las previstas en los artículos 323 y 324 del Código Penal antes de la reforma). SU-1553/2000: Agravación de la pena privativa de la libertad en evento de redosificación como consecuencia de la prescripción de un delito concursante. SU-1722/2000: Agravación de la pena en eventos de apelante único en asuntos sometidos al grado jurisdicción de consulta.”
Los anteriores pronunciamientos, continúa el Tribunal, han permitido la prosperidad del amparo constitucional en relación con la garantía de la prohibición de la reforma peyorativa cuando jurídicamente subsiste un fallo condenatorio o, en otras palabras, cuando la sentencia de segundo grado deja en firme la declaración de responsabilidad contenida en la decisión de primera instancia y solo la modifica o adiciona en sus consecuencias jurídicas, caso muy distinto al que se presenta con la declaratoria de nulidad que, naturalmente, deja sin efectos jurídicos los fallos y la actuación procesal cobijada con dicha sanción procesal. En esta hipótesis, precisa el a quo “no se puede afirmar válidamente, imposición de una consecuencia jurídica más gravosa, en cuanto esta es inexistente como consecuencia de la invalidez de la sentencia de primer grado.”
Y agrega que la pretensión del procesado y su defensor remitida a que los supuestos de hecho fundamento de las anteriores decisiones se hagan extensivos a cualquier determinación que tome el juez de segunda instancia también resulta improcedente, en primer lugar, porque la resolución de acusación no es pieza procesal inmutable que ate indefectiblemente al superior funcional, porque la Corte Constitucional en fallo de exequibilidad C-491 del 26 de septiembre de 1996, algunos de cuyos apartes se incluyen en el fallo adverso, deja suficientemente precisadas las consecuencias jurídicas que se derivan de la naturaleza “provisional” de la resolución calificatoria.
Y, en segundo lugar, porque el error en la calificación jurídica de los hechos se ha considerado como causal de nulidad en los Códigos de Procedimiento Penal expedidos durante el lapso de vigencia de las Leyes 94 de 1938 y 600 de 2000, y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia a través de varios pronunciamientos de los cuales cita algunos de ellos, y de la Corte Constitucional cuando en sentencia T-121 del 31 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía se reconoció que “el principal remedio procesal que se ha erigido para garantizar los derechos de defensa y debido proceso, es la nulidad (artículo 304, numeral 3 del Código de Procedimiento Penal)”.
En relación con la postura del defensor en el sentido que se violó el derecho de contradicción al no haber extendido la Corte la nulidad a la resolución de cierre de la investigación, el a quo afirma que se remite a lo sostenido por esta Sala en la decisión del 30 de octubre de 2000, restándole por agregar que tal situación no impidió la presentación de alegatos precalificatorios y tampoco la ampliación de indagatoria, facilitada en la causa pero impedida por el propio procesado quien haciendo uso del derecho a guardar silencio optó por la alternativa de negarse a responder las preguntas formuladas.
Finaliza el Tribunal de instancia este aspecto de la propuesta anulatoria, indicando que tampoco al doctor IDROBO MEDINA se le ha violado el derecho de defensa, en la medida que tal garantía no se puede entender materializada exclusivamente con respuestas positivas a las solicitudes invocadas, apareciendo suficiente el acceso al derecho de contradicción en sus diversas manifestaciones (vr .gr. peticiones, recursos, nulidades, etc.).
Descartada la nulidad solicitada, el Tribunal procedió a la definición de fondo del asunto, encontrando cumplidas las exigencias que para imponer condena exigía el artículo 247 del estatuto procesal penal entonces vigente, esto es, certeza sobre el delito y la responsabilidad del doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA en la conducta punible descrita en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, como quiera que en su condición de Juez 30 de Instrucción Criminal, extralimitó su competencia para favorecer con la libertad a quienes habían sido sorprendidos en flagrancia y, por tanto, indiciariamente comprometidos en el concurso de ilícitos contra el Estatuto Nacional de Estupefacientes y Fabricación y Tráfico de Armas y Municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, en tanto que sin razón jurídicamente válida no sólo devolvió una lancha con motor fuera de borda que había sido incautada no obstante expresa prohibición contenida en el artículo 47 de la Ley 30 de 1986, sino que retuvo la actuación por largo espacio de tiempo, esto es desde su inicio hasta el 7 de abril de 1992 cuando se dispuso su remisión al competente la funcionaria que lo sustituyó en sus funciones.
Considera el Tribunal que si el procesado hubiere tenido propósito diferente, lo indicado hubiese sido gestionar ante la Alcaldía el auxilio para la remisión de los detenidos y, en el evento de no haberlos obtenido, bien había podido acudir a la alternativa de remitir la actuación y dejarlos a disposición del funcionario competente en la respectiva Cárcel del Circuito, pero no lo hizo, exteriorizando con su actuación el fin doloso y consciente de satisfacer las pretensiones de quienes fueron sorprendidos en actos indicativos de participación en plurales delitos como así se infiere de la providencia por cuyo medio los liberó de manera inmediata desconociendo la situación de flagrancia en que fueron aprehendidos y dando entera credibilidad a su coartada; de la diligencia compromisoria donde no se registraron datos de los lugares donde posteriormente podían ser citados; y del ordenamiento de pruebas “para convalidar la entrega del vehículo de transporte fluvial y marítimo”, sin que previamente hubiera procurado la individualización o identificación de sus verdaderos dueños, todo lo cual deja sin piso el argumento de que simplemente se trató de “negligencias o torpezas”.
A través de un capítulo intitulado “De las consecuencias Jurídicas”, el a quo previa ponderación de los criterios de dosificación punitiva, llega a la conclusión de que la pena que le corresponde al ex juez por su responsabilidad en el delito objeto de acusación, es la principal de setenta y dos (72) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, a la cual agrega la pérdida del empleo, con la precisión de que sólo se haría efectiva con la anotación en la hoja de vida, por cuanto con anterioridad ya había sido suspendido del mismo como culminación de una investigación disciplinaria.
También se concluye que no hay lugar a imponer obligación indemnizatoria y que por la naturaleza y cuantía de la pena a imponer el condenado quedaba marginado del acceso al subrogado de la condena de ejecución condicional, amén de que el tiempo de detención domiciliaria y la ausencia de los demás requisitos, también tornaban improcedente el sustituto de la libertad condicional.
Finalmente, se tuvo en cuenta que en razón a que al doctor IDROBO MEDINA se le había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva que luego se sustituyó por detención domiciliaria la que, a su turno, fue suspendida como consecuencia de la libertad provisional otorgada con base en la causal 5ª del artículo 415 del C. de P.P. vigente para ese momento, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 198 ejusdem procedía su revocatoria para hacer efectiva la detención sin excarcelación, a lo cual se procedió porque en tal evento no era requisito indispensable la ejecutoria del fallo, dado que además la detención domiciliaria resultaba improcedente.
LA IMPUGNACIÓN
Importa precisar que si bien en el acto de notificación personal el defensor del doctor IDROBO MEDINA interpuso el recurso de apelación, en la medida en que no procedió a la sustentación dentro del término legal, el Tribunal declaró desierta su impugnación mediante auto de junio 30 de 2001, a través del cual concedió la impugnación oportunamente interpuesta y sustentada por el procesado, que es la que ahora se resuelve.
En el escrito sustentatorio del recurso de apelación, el procesado comienza por señalar que a pesar de los argumentos planteados en precedentes oportunidades en relación con la decisión de esta corporación de declarar la nulidad de la actuación surtida a partir de la providencia que calificó la investigación en la primera oportunidad, por error en la calificación jurídica, el Tribunal se empecina en seguir inaplicando la jurisprudencia de la Corte Constitucional que sobre la garantía fundamental de la prohibición de la reforma peyorativa ha venido sosteniendo que tal derecho no está sujeto a interpretaciones o excepciones y que la misma se vulnera no sólo cuando se agrava matemáticamente la pena, sino cuando se decreta la nulidad porque se advierte alguna irregularidad en el proceso, porque con ello se expone al apelante único a una agravación de su situación, como es lo que ocurre en su caso, que después de haber apelado una sentencia que le imponía una pena de dieciocho (18) meses de prisión, por virtud de la referida decisión anulatoria ahora se lo condena a seis (6) años de prisión.
Señala luego que su desacuerdo con el fallo recurrido se fundamenta no en su personal criterio como lo afirma el Tribunal, sino en el plasmado por la Corte Constitucional en relación con el derecho consagrado en el artículo 31 de la Carta Política, a partir de lo cual reitera que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia carecía de competencia para adoptar la decisión contenida en el auto de junio 27 de 1996, con la consecuencia de que al hacerlo desconoció la reiterada, unificada y obligatoria jurisprudencia de aquélla corporación sobre el derecho constitucional en referencia, lo cual hace que el proceso que se adelanta en su contra esté viciado de nulidad insaneable.
Insiste en que la nulidad del proceso y desde luego de la sentencia por violación al derecho fundamental de la prohibición de la reforma en peor, también incide en las garantías fundamentales del debido proceso, defensa, igualdad, seguridad jurídica, imparcialidad, reconocimiento de la dignidad humana, libertad e imperio de la ley, el cual establece que los funcionarios judiciales en sus providencias solamente están sometidos al imperio de la Constitución y la ley, y que si en este momento existen dos doctrinas sobre la referida garantía fundamental inicialmente referida, como son la de esta corporación y por otro lado la unificada, reiterada y obligatoria de la Corte Constitucional, se debe aplicar en su caso esta última, no sólo por su carácter vinculante, sino porque así lo aconseja el principio de favorabilidad, el cual hace parte esencial del derecho fundamental del debido proceso, lealtad y buena fe.
El apelante sostiene que también se presenta “nulidad absoluta de la sentencia” por violación al derecho de defensa, pues a pesar de habérsele designado un eminente jurista como defensor de oficio, siendo tan clara la violación de su derecho fundamental a la no reforma en perjuicio y el desconocimiento e inaplicación de la unificada, reiterada y obligatoria jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los alcances de dicha garantía, el apoderado en la audiencia pública no fue lo suficientemente claro en exigir la aplicación de la doctrina en cuestión, planteando que la nulidad se debió decretar no a partir de la resolución de acusación, sino del cierre de investigación, con lo cual está aceptando que la Corte podía decretar la nulidad, por tal razón considera que careció de defensa técnica en la audiencia pública.
Manifiesta que también existe nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa, porque como lo ha solicitado varias veces no se decretó la prescripción de la acción penal, fenómeno jurídico que operó en este asunto, en consideración a que la Corte declaró la nulidad de la actuación desde la resolución de acusación, lo que quiere decir que no hubo calificación y por tanto, transcurrió inexorablemente el término de prescripción de la acción penal y al no declararse la misma, se han violado los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados.
En uno de los apartes del memorial de sustentación el procesado manifiesta que en la actuación cumplida antes de que la Corte declarase la nulidad por error en la calificación jurídica, había centrado su defensa en la inexistencia del delito de prevaricato, porque en la actuación que dio origen a esta investigación si bien hubo desaciertos ello se debió a un “error invencible, a negligencia, descuido y hasta torpeza”, pero nunca su intención fue la de atentar contra la administración de justicia, razones por las cuales no puede precisarse la existencia de la conducta punible de prevaricato, la cual no admite la modalidad culposa, lo que lleva a sostener que el comportamiento es atípico, argumentos defensivos que fueron profundizados en el memorial de sustentación de la apelación pero que no fueron resueltos por la Corte en aquella oportunidad.
Por las consideraciones anteriores, solicita que se declare la nulidad de toda la actuación adelantada en el proceso desde el auto dictado por esta Sala el 27 de junio de 1996.
2. En el traslado a los no recurrentes, estos guardaron silencio. Dentro de este mismo término el procesado presentó memorial reiterando la postura insular de que en este asunto se ha conculcado su derecho constitucional fundamental a la no reforma en perjuicio con motivo de la providencia por medio de la cual esta Sala declaró la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, por error en la denominación jurídica de la conducta imputada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- A través de medios legales de prueba se encuentra establecida la calidad de Juez 30 de Instrucción Criminal radicado en el municipio de Guapi del acusado CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, para la época de los hechos, razón por la cual tiene competencia esta Sala para conocer del recurso de apelación interpuesto por el procesado contra la providencia de fecha 26 de junio de 2001 proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 75 del estatuto procesal penal.
2.- El artículo 204 ibídem tiene previsto que en el recurso de apelación, “la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.”
Con apoyo en este precepto normativo, la Sala se ocupará de la impugnación interpuesta y sustentada por el procesado, alzada que tiene por objeto la determinación del Tribunal Superior de Popayán que no accedió a declarar la nulidad de la actuación solicitada por la defensa y, de otra parte, lo condenó penalmente al hallarlo autor responsable de la conducta punible descrita en el artículo 39 de la ley 30 de 1986.
3.- Las providencias judiciales poseen una estructura lógica, de manera que las motivaciones tienen fuerza normativa vinculante en todo aquello que se relacione con lo dispuesto en la parte resolutiva, atendiendo su condición de ratio decidendi.
En el asunto que concita la atención de la Sala, si bien el Tribunal no consignó en la parte dispositiva una cláusula que expresara si admitía o negaba las nulidades propuestas por el procesado y coadyuvadas por su defensor, fácil se advierte que analizada la providencia en su contexto las resolvió en forma adversa.
En efecto, en el numeral 2° de las consideraciones se refirió a la “NULIDAD INVOCADA”, ocupándose de manera pormenorizada de tal aspecto para llegar a la siguiente conclusión: “Con fundamento en la precedente conceptualización, jurídicamente no prospera la reclamación de invalidez”. Y adelante agrega: “Descartado factor invalidante procede definición de fondo”.
Queda claro entonces que el a quo resolvió las solicitudes de nulidad invocadas, al punto que en principio contra tales determinaciones el procesado interpuso y sustentó la impugnación que estimó pertinente y que enseguida se ocupa la Sala de su estudio y definición.
4.- Hecha la aclaración anterior, procede resolver el recurso de apelación interpuesto por el doctor IDROBO MEDINA contra la providencia de fecha 26 de junio de 2001 en cuanto negó las peticiones de nulidad propuestas, examen que la Sala acometerá en el orden que la lógica señala frente a los argumentos expuestos por el apelante.
4.1. Cuando se profirió el auto de 27 de junio de 1996 por medio del cual esta Sala al conocer del proceso seguido contra el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, ex Juez 30 de Instrucción Criminal radicado en Guapi, resolvió declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución de acusación inclusive, por error en la calificación jurídica del hecho imputado al procesado, al considerar que tal conducta encuadraba en el precepto normativo del artículo 39 de la ley 30 de 1986 y no en la del artículo 149 del Código Penal, consagratorio del prevaricato por acción, regía el decreto 2700 de 1991.
El numeral 4° del artículo 68 de tal estatuto procesal penal, como ahora lo hace el numeral 3° del artículo 75 de la ley 600 de 2002, atribuye a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el conocimiento de los recursos de apelación y de hecho (ahora de queja) “en los procesos que conocen en primera instancia los tribunales superiores de distrito.”
Como en este caso, el doctor IDROBO MEDINA es investigado por un presunto delito funcional cometido cuando se desempeñó como Juez 30 de Instrucción Criminal radicado en Guapi, su conocimiento corresponde en primera instancia a un Tribunal Superior como así asumió en este caso el de Popayán (numeral 2°, art. 70 ib.) y en segundo grado a esta corporación.
Por tanto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por mandato legal, era la competente para conocer del asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por el procesado y sustentado por su defensor, contra la sentencia condenatoria del 27 de abril de 1994, por cuyo medio el Tribunal Superior de Popayán había condenado al doctor IDROBO MEDINA al hallarlo penalmente responsable como autor del delito de prevaricato por acción, a consecuencia de lo cual le había impuesto la pena principal privativa de la libertad de 18 meses de prisión y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.
No se demuestra entonces la nulidad que por este motivo plantea el recurrente.
4.2. El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Dicha preceptiva constitucional determina que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.”
El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
El principio de legalidad del proceso, se desarrolla a través de normas como las del imperio de la ley, celeridad eficacia y la corrección de actos irregulares, finalidad del procedimiento, lealtad, remisión y la prevalencia de las normas rectoras.
Dentro de este conjunto de disposiciones y garantías, se encuentra que el procedimiento penal otorga el ejercicio de la acción penal a la Fiscalía General de la Nación durante el sumario y a la judicatura durante el juicio, en los términos establecidos en la ley procesal penal, y que es en ejercicio de dichas facultades, dentro de las fases procesales correspondientes, como se explica el mandato perentorio del artículo 307 de la ley 600 de 2000, antes artículo 305 del decreto 2700 de 1991, en tanto ordena que cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales de nulidad, la decrete desde que se presentó y ordene que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.
De manera que mientras subsistan en el ordenamiento jurídico con vigor y presunción de constitucionalidad disposiciones como las acabadas de comentar, las cuales ordenan declarar las nulidades que se adviertan en el trámite del proceso penal, las mismas tendrán que cumplirse, por supuesto mientras se observen los principios que orientan la declaración de las nulidades y su convalidación (art. 310).
El mandamiento a que se viene refiriendo la Sala no es insular, sino que por el contrario, se halla reiterado por otras disposiciones, tales como las que regulan el recurso extraordinario de casación, medio de impugnación donde imperan los principios de no agravación y de limitación o disponibilidad, pese a lo cual, el artículo 216 del actual estatuto procesal, 228 del anterior, obliga a la Corte a casar la sentencia cuando se trate de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 207, 220 del anterior, esto es, “Cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad” o cuando sea ostensible que el fallo recurrido atenta contra garantías fundamentales.
La validez de la actuación constituye presupuesto procesal ineludible, en orden a obtener la finalidad del proceso que no es otra que la de declarar y aplicar el derecho sustancial. Por ello, la ley en varias de sus disposiciones, como queda visto, formula la exigencia de que únicamente el proceso válido tenga capacidad de desembocar en la sentencia de mérito, como paso esencial de la cosa juzgada.
Con el anterior marco conceptual, se recuerda que el proceso seguido contra el doctor IDROBO MEDINA llegó a la Sala, en ocasión pasada, por apelación interpuesta por el procesado y sustentada por su defensor, con pretensión de revocatoria de la sentencia de condena que le había impuesto el Tribunal Superior de Popayán por el delito de prevaricato por acción para que en su lugar fuera proferida sentencia absolutoria. La Corte no pudo definir el punto concreto impugnado, puesto que el juicio carecía de los presupuestos procesales, que son precisamente los que permiten dictar sentencia de fondo.
Lo anterior por cuanto la conducta imputada al doctor IDROBO MEDINA se adecuaba a la descripción típica prevista en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 y no en la del artículo 149 del Código Penal entonces vigente, precepto normativo este que se refería al prevaricato por acción.
En aras de la claridad sobre el tema, la Corte expresó en sustento de la declaratoria de nulidad, lo siguiente:
“1.- No resulta posible dirimir esta segunda instancia arribando a la terminación del proceso, como debería ser, por cuanto el análisis del material probatorio acopiado y de la actuación procesal conduce a la detección de una nulidad por quebrantamiento del debido proceso, al apreciarse que se incurrió en irregularidad sustancial por haberse efectuado una calificación jurídica incorrecta sobre la conducta investigada.
2.- Como quedó puntualizado, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán profirió el 9 de junio de 1993, resolución de acusación contra el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, ex-Juez 30 de Instrucción Criminal de Guapi, por el delito de prevaricato por acción, calificación que, prima facie, parece acertada dentro del normal proceso de subsunción de hechos como los investigados ante la normatividad que tutela el interés jurídico de la administración pública, frente a las actuaciones manifiestamente contrarias a la ley que se reprochan al entonces funcionario judicial, por haber ordenado la devolución de una canoa y un motor fuera de borda, elementos utilizados en empresa criminosa, y poner en libertad a unos indagados cuando carecía de competencia para resolverles situación jurídica, dentro de una acción penal frente a hechos punibles establecidos en la ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes) y en el Decreto 3664 del mismo año (porte ilegal de armas), reteniendo luego el proceso que él mismo había ordenado remitir al competente.
Sin embargo, tal calificación como prevaricato no es la adecuada, por cuanto en la compilación estatutaria específica sobre estupefacientes, de vigencia previa a los acontecimientos que motivan el proceso, instituida precisamente para tratar de luchar desde todos los frentes contra los gravísimos efectos pluriofensivos de este terrible azote de la humanidad, entre ellos su agigantada potencialidad de enriquecimiento y la consiguiente aptitud para destruir, intimidar y corromper, incluyendo la seducción de servidores públicos, aun de los investidos de jurisdicción, en cuyo apercibimiento el legislador ha dispuesto con especialidad:
‘El funcionario, empleado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo o interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.
… … …’ (Artículo 39 Ley 30/86).
Revisando la situación fáctica y jurídica, se reitera que el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, en esa época servidor público, tenía provisionalmente a su cargo, por razón de sus funciones como Juez de Instrucción Criminal, la investigación sobre quienes aparecían comprometidos en un concurso de delitos que incluía una complejidad de conductas relacionadas en su finalidad con la elaboración de estupefacientes.
Encontrándose aprehendidos, el entonces juez IDROBO les ofrendó la libertad, sin tener competencia para concederla, según se desprende de la normatividad que a continuación se reseña:
3.- El Decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990, por medio del cual se dictó el Estatuto de la Defensa de la Justicia, integrando los jueces de orden público y los especializados, era la norma que entonces venía aplicándose en materia de narcotráfico (Ley 30 de 1986) y de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares (Decreto 3664 de 1986), junto con el Decreto 099 del 14 de enero de 1991 que la modificó.
El artículo 9° del Decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990 (modificado por el artículo 1° del D.L. 99/91), asignaba a los jueces de orden público el conocimiento en primera instancia ‘De los procesos por los delitos tipificados en los artículos 10 y 20 del Decreto 3664 de 1986, con excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal’, de acuerdo con el numeral 50, y ‘De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios,…’ para el procesamiento de sustancias estupefacientes, conforme al numeral 12, ibídem.
Después fue expedido el Decreto-Ley 1676 del 3 de Julio de 1991, el cual en su artículo 6o. modificaba en parte el citado Decreto 2790 de 1990, concretamente el artículo 32, inciso 30, en los siguientes términos:
‘Cuando un hecho punible de competencia de la jurisdicción de orden público se suceda en lugar distinto de las sedes de las direcciones seccionales de orden público, el juez de instrucción criminal, promiscuo o penal del lugar al cual la unidad de investigación de orden público le entregue las diligencias, deberá avocar el conocimiento e indagar a los sindicados, enviándolos inmediatamente a la dirección seccional de orden público correspondiente’ (el resaltado es de la Corte).
Y por último fue expedido el Decreto 2271 del 4 de octubre de 1991 que adoptó como legislación permanente los anteriores Decretos, repitiendo en su artículo 6o. el texto ya transcrito del artículo 32 del Decreto 2790 de 1990, según el cual, una vez indagados los sindicados de esta clase de conductas típicas, debían ser puestos de manera inmediata a disposición de la respectiva Dirección Seccional de Orden Público, por radicar en esa jurisdicción la competencia privativa.
Significa lo expuesto que, fuese con arreglo a la legislación anterior o a la última, estaba de antemano al conocimiento del procesado que en aquellos casos de narcotráfico y de tenencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, le estaba vedada la competencia para resolver situación jurídica.
4.- Además, no obstante sus reiteradas decisiones de remitir el expediente al despacho al cual le correspondía la competencia por expreso mandato legal, el proceso fue indebidamente retenido por el doctor IDROBO y sólo la actuación de quien lo remplazaba durante vacaciones vino a poner fin a esa anómala situación, el 7 de abril de 1992 (f. 166).
El 26 de noviembre de 1991, los indagados, excluido el menor de edad que había sido puesto a disposición del Juzgado Promiscuo de Familia, suscribieron un ‘acta de compromiso’ (f.141), imponiéndoseles ‘la obligación de presentarse a este Despacho, o al que esté conociendo del proceso, cuando sean requeridos para alguna diligencia, por lo cual manifestaron que se comprometen a cumplir lo acordado’, sin que en tal acta quedase constancia del domicilio y lugar de trabajo de los liberados, a fin de poderlos citar o ubicar.
De la misma manera, en el transcurso de la indebida retención del expediente y después de practicadas algunas diligencias en extensión de una competencia que reconocía no tener, el entonces Juez 30 de Instrucción Criminal profirió un auto de sustanciación de fecha marzo 6 de 1992 (f.158 v.), mediante el cual dispuso: ‘… dése cumplimiento al punto cuarto de la parte resolutiva de la providencia que resolvió la situación jurídica de Santos Benítez Gutiérrez y otros…’, punto cuarto que es del siguiente tenor (f.139):
‘Ordenar que una vez, Santos Gutiérrez Benítez (Benítez Gutiérrez), acredite la propiedad debidamente, de la canoa y motor que le fueron decomisados el día de su captura, le sean entregados’.
El mismo 6 de marzo de 1992 se hace constar que compareció al Juzgado ‘el señor Santos Benítez Gutiérrez con el fin de suscribir acta de entrega y compromiso que ha sido ordenada en auto de la fecha’, recibiendo y comprometiéndose a presentar ‘cada que sea solicitado, al Despacho o al que esté conociendo de la investigación’, ‘el motor YAMAHA 40 H.P., serie No. JMGS.45004284, que está en buen estado y la canoa de madera, color azul, de borda en color rojo… Los anteriores elementos se encontraban a órdenes del Juzgado por haber sido puestas a disposición del Juzgado (sic) por la Infantería de Marina, dentro de las diligencias seguidas por ‘Violación a la ley 30 y Decreto 3664 de 1986’…’ (f.159).
O sea que, con reconocimiento y cita normativa, se quebrantó lo dispuesto en el artículo 47 de la mencionada ley 30 de 1986 según el cual, entre otros aspectos, ‘los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión de los delitos descritos en este capítulo… serán decomisados y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes…’
5.- La actitud del doctor Idrobo Medina no solamente satisface los presupuestos del prevaricato sino que los desborda, pues no vulneró solamente el interés jurídico de la administración que se le había confiado, dentro del cual resultarían adecuables otros varios tipos penales, en apariencia de concurso, como el prevaricato por omisión y el abuso de función pública, enunciados y acertadamente entendidos por el Tribunal como subsumidos en el prevaricato por acción, por encuadrarse frente al mismo interés jurídico y, en el segundo caso, porque la realización de la función pública diversa de lo que legalmente le correspondía, al resolver la situación jurídica sin competencia para ello, forma parte del quebrantamiento manifiesto de la ley.
Lo que no queda subsumido en el prevaricato por acción y constituye una infracción diferente, que envuelve y supera por especialidad y mayor riqueza descriptiva los elementos constitutivos de aquel, radica en que el doctor Idrobo Medina hubiese incurrido, al facilitar la evasión de los indagados y devolver la lancha, en una conducta compleja prevista en el Estatuto Nacional de Estupefacientes, que involucra además el quebrantamiento del régimen institucional, el orden económico social y la seguridad pública, con su múltiple potencialidad atentatoria contra los intereses jurídicos de la salud pública, la tranquilidad y la indemnidad ciudadana, que el legislador quiso tutelar especial e independientemente y con mayor severidad, con la consagración de un hecho punible específico en el citado artículo 39 de la ley 30 de 1986.
El entonces Juez 30 de Instrucción Criminal no solo mantuvo la competencia que no le correspondía, sino continuó absteniéndose de enviar el expediente a la Dirección de Orden Público de Cali, con lo cual evitó que el funcionario competente corrigiera su actuación y profiriese oportunamente la medida de aseguramiento que legalmente correspondía, detención preventiva que habría posibilitado la recaptura de los ilícitamente liberados, en el evento de que la impunidad pudiese superarse reubicando a unas personas de quienes no se tomaron datos.”1
La solución no podía ser otra que declarar la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía inclusive, por error en la calificación jurídica de la conducta investigada, y ordenar que se repusiera el trámite que dependía del acto declarado nulo para que se subsanara el defecto. Y así procedió la Sala, con apoyo en lo que al efecto dispone el artículo 307 del actual estatuto procesal penal (305 anterior), y lo que ha sido criterio jurisprudencial de la misma corporación, plasmado en caso similar de acuerdo con el ordenamiento jurídico entonces vigente, cuando se expresó:
“En este evento el error de calificación, motivo de invalidez que afecta el debido proceso, no puede corregirse sino anulando. De revocarse la calificación, se violarían los principios de congruencia, de defensa o de no agravación. De conservarse ella intacta, se violarían los principios de tipicidad, legalidad del delito, igualdad y sujeción al imperio de la ley. Recuérdese, y con ello se hace manifiestamente mayor la trascendencia del vicio, que el error de subsunción que se reprocha repercute incluso en la índole del bien jurídico y en la intensidad de su protección. No se trata de una simple derivación de la conducta hacia tipos penales atenuados o agravados, dentro del marco de una tipicidad básica, sino de un desvalor de la acción que ubica el comportamiento en otro lugar, en un estatuto especial.”2
De manera que al proferirse la mencionada decisión anulatoria, no se puede admitir que se ha quebrantado la prohibición de la no reformatio in pejus a que alude el artículo 31 de la Constitución Política, de agravar la pena impuesta cuando el procesado sea apelante único, porque al declararse la nulidad de todo lo actuado en el proceso seguido contra el doctor IDROBO MEDINA, a partir de la resolución de acusación inclusive, no se incrementó la sanción fijada, sino que por el contrario, toda la actuación, incluida la sentencia condenatoria, perdió su validez y se dispuso reponer lo anulado dentro de los cauces del principio de legalidad procesal y de pleno respeto de la integridad de las garantías fundamentales del sindicado que así las ha venido ejerciendo a lo largo de la actuación procesal.
No se trata, tampoco, como lo plantea el recurrente que la violación del principio de no reforma en perjuicio descanse en hipotéticas determinaciones futuras e inciertas, como que con la decisión anulatoria ahora se ve avocado a soportar una mayor penalidad, pues el cargo limitado en su doble dimensión, fáctica y normativa, le ha permitido en la actuación repuesta ejercer sus prerrogativas in integrum y bien ha podido llegarse a una decisión más benévola e incluso a una sentencia absolutoria.
De otra parte, como lo tiene definido la Sala, cualquier instituto jurídico que pretenda hacerse valer tiene que partir del respeto del principio de legalidad, que en este caso sería desde la óptica de un proceso válido. Lo evidente es que cuando la Sala resolvió declarar la nulidad de lo actuado en este proceso seguido contra el doctor IDROBO MEDINA, a partir de la resolución de acusación inclusive, por error en la calificación jurídica del delito imputado, lo hizo con base en lo previsto en el artículo 305 del estatuto procesal penal vigente para ese momento, precepto que disponía como ahora lo hace el artículo 307 de la ley 600 de 2000, que cuando el funcionario judicial advierta que existe alguna de las causales de nulidad (falta de competencia, comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, o violación del derecho a la defensa) declarará la nulidad de lo actuado desde que se presentó el motivo, y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto.
Frente a un error de subsunción como el advertido por la Corte en este proceso, se insiste con base en la normatividad procesal entonces vigente, la única solución posible era la invalidación de la actuación a partir, inclusive de la resolución calificatoria, en la medida que un yerro de tal naturaleza constituye un quebrantamiento del trámite y por lo mismo una violación al debido proceso que no resultaba posible subsanar en el curso de una revisión de instancia, pues proferir el fallo de segundo grado entrando a modificar la adecuación que traía el pliego de cargos implicaría proferir una sentencia que no sólo resultaría atentando contra los principio de congruencia y de no agravación, sino que además vendría a desconocer el derecho constitucional fundamental de defensa.
Este ha venido siendo el pensamiento de la Sala, reiterado en pronunciamientos como el siguiente3:
“La equivocada adecuación del hecho al tipo penal dentro del auto calificatorio ha sido reconocida en efecto y de modo reiterado por la Corte, aún en vigencia de la actual codificación procesal penal, como vicio que rompe la estructura formal de la actuación, y por lo mismo viola el debido proceso, en la medida en que con él se afecta el principio de legalidad, repercutiendo en afectación del derecho de defensa, e impidiendo de tal modo la emisión de un fallo de condena, que su desconocimiento integra la causal segunda de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal.
Ello equivale a que detectado el error de subsunción en el curso de una revisión de instancia, ninguna otra alternativa queda al juez ad-quem, distinta a la de su reconocimiento, seguido de la declaratorio de invalidación a partir de la decisión calificatoria, inclusive, con la orden para que de allí en adelante sea repuesta la actuación con arreglo a derecho y a la adecuación jurídica de la conducta que en el caso preciso corresponde, pues ese es el mandato de la ley en el artículo 305 del Código de Procedimiento Penal.”
Procedió entonces la Corte en el auto del 27 de junio de 1996 a declarar la nulidad de lo actuado en este proceso, a partir de la resolución de acusación inclusive, por error en la calificación jurídica del hecho punible imputado al doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, en la medida que ese es el mandato previsto por la ley, pues se insiste, de haber optado por otra solución ello supondría el quebrantamiento del principio de congruencia y de no agravación, con sus consecuencias respecto a las facultades defensivas del procesado que no estaría en capacidad de ejercer el contradictorio en función de la conducta entonces prevista en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 que era la preexistente acto, sino del prevaricato como en efecto lo venía haciendo.
Por estas razones, tampoco resulta procedente la nulidad alegada por el apelante.
4.3. Una de las manifestaciones del debido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política y artículo 6° del Código Penal, tiene que ver con el principio de favorabilidad en el entendido que en materia penal, “la ley permisiva o favorable”, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
La favorabilidad, como tantas veces lo ha dicho la Sala, implica el juicio comparativo que debe hacer el funcionario judicial en tránsito de legislación, entre dos o más disposiciones, para deducir cuál de ellas regula de manera más benigna una situación sustancial o procesal de efectos sustanciales.
Es en el tránsito de legislación y frente a la “ley” permisiva que juega el principio de favorabilidad. Esta garantía no incide en otros materias, menos aún para dirimir discernimiento frente a posturas jurisprudenciales o doctrinarias como parece entenderlo el apelante, quien dicho sea de paso no enseña cuál es el pronunciamiento que frente a una decisión de la naturaleza como la tomada por esta Sala en el auto del 27 de junio de 1996, permite inferir que se estaría frente a la violación del principio de no reforma en perjuicio, resultando atinada la argumentación del Tribunal cuando frente al punto expresa que no es factible hacer extensiones analógicas frente a presupuestos fácticos distintos al aquí tratado.
Tampoco por este motivo surge demostrada la nulidad reclamada.
4.4. Plantea el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA que como consecuencia de la providencia anulatoria proferida por esta Sala el 27 de junio de 1996 se debió declarar la prescripción de la acción penal con la consecuente cesación de procedimiento.
Este tema no es novedoso y de el ya se había ocupado el Tribunal Superior en auto del 14 de mayo de 1999 y esta corporación en el suyo del 30 de octubre de 2000, por medio del cual se confirmó aquel. Y como se expresara en el último de tales pronunciamientos, no le asiste razón al procesado, en consideración a que de acuerdo con lo previsto por los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal entonces vigente, el lapso prescriptivo “debía contabilizarse tomando como referencia el artículo 39 de la ley 30 de 1986 (12 años de prisión), con el incremento de una tercera parte, por la condición de servidor público del procesado y la relación funcional con el punible atribuido, el cual no ha transcurrido ni siquiera hasta la fecha (30 de octubre de 2000), término que se interrumpió a partir de la resolución de acusación de segunda instancia –27 de enero de 1999- y que correrá por la mitad del tiempo anterior, para tal efecto.”
De otra parte, cuando en el proceso penal se acredita que la acción penal ha prescrito, lo indicado es así declararlo y precluir la investigación o cesar el procedimiento, según el caso. No se decrete la nulidad como en forma improcedente lo plantea el apelante.
Por lo anterior, como la acción penal no ha prescrito, resulta improcedente la petición elevada por el recurrente.
4.5. La garantía fundamental a la defensa técnica no se puede considerar vulnerada cuando lo planteado es una simple inconformidad del procesado con alguno de los planteamientos formulados por el defensor en sustento de determinada pretensión.
Lo anterior es lo que refleja otro de los argumentos propuestos por el apelante, al afirmar que se violó su derecho fundamental a la defensa porque el apoderado que lo venía asistiendo no fue claro en exigir en la audiencia pública el reconocimiento de la violación de la no reforma en perjuicio.
Auscultando la intervención del defensor del procesado en el debate público, encuentra la Sala todo lo contrario a lo sostenido por el impugnante. Allí el abogado encargado de la defensa técnica, hizo las siguientes precisiones: “Entonces la solución a ese infortunio procesal seria la declaratoria de nulidad, para que el proceso adquiera firmeza y se respete los derechos del incriminado. El doctor IDROBO largamente se ha referido a la violación del debido proceso en su contra porque la jurisdicción se ha llevado de calle el mandato expresado en la prohibición de la reformatio in pejus.”
Y si bien en algunos de los pasajes de su disertación manifestara que la nulidad declarada por la Corte debió extenderse a la resolución de cierre de investigación, precisa que de no acogerse tal postura, “entonces proclamaría que se aplicase la doctrina constitucional en materia de la reformatio in pejus y de esta manera la declaratoria de nulidad”.
Así encuentra la Sala que el defensor del procesado fue claro en sus solicitudes, otra cosa es que su representado se muestre inconforme con alguna de sus tesis, pero ello en manera alguna constituye violación a la garantía de la defensa técnica.
Por las consideraciones anteriores, hizo bien el Tribunal Superior al negar la declaratoria de nulidad de la actuación elevadas por el procesado y su defensor.
5. Como quiera que no se comprueba la nulidad cuya declaratoria propone el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA, corresponde a la Sala resolver otro de sus argumentos que apuntan a sostener que no existió el delito por el cual se le ha condenado, en consideración a que si bien la actuación por él cumplida en el proceso que originó esta investigación pudo haber incurrido en desaciertos, descuido, negligencia y hasta torpeza, ello obedeció a un “error vencible”. Y que como su intención nunca estuvo acompañada del propósito de atentar contra bienes jurídicos tutelados, no puede predicarse la existencia del delito de prevaricato, porque este no admite la modalidad culposa, de manera que la conducta es atípica.
A juicio de la Sala, no le asiste razón al apelante, por lo siguiente:
De acuerdo con los medios de prueba acopiados, tal como con acierto lo considera el Tribunal, existe certeza de que el doctor IDROBO MEDINA, en su condición de Juez 30 de Instrucción Criminal radicado en el municipio de Guapi para la época de los hechos, extralimitó su competencia con el propósito de liberar a quienes habían sido sorprendidos en situación de flagrancia y por lo mismo seriamente comprometidos en las conductas punibles de tráfico de estupefacientes y fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas dispuso la entrega de una lancha con motor fuera de borda que había sido incautada y retuvo la actuación por considerable espacio de tiempo, siendo enviada al competente por funcionaria que lo reemplazaba, atendiendo petición elevada en tal sentido por la Dirección Seccional de Instrucción Criminal del Cauca.
El doctor IDROBO MEDINA carecía de competencia para resolver la situación jurídica de los aprehendidos, según se infiere de la normatividad entonces vigente, pues como ya lo expresara la Sala en auto del 27 de junio de 1996, “El Decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990, por medio del cual se dictó el Estatuto de la Defensa de la Justicia, integrando los jueces de orden público y los especializados, era la norma que entonces venía aplicándose en materia de narcotráfico (Ley 30 de 1986) y de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares (Decreto 3664 de 1986), junto con el Decreto 099 del 14 de enero de 1991 que la modificó.
El artículo 9° del Decreto 2790 del 20 de noviembre de 1990 (modificado por el artículo 1° del D.L.99/91), asignaba a los jueces de orden público el conocimiento en primera instancia ‘De los procesos por los delitos tipificados en los artículos 1° y 2° del Decreto 3664 de 1986, con excepción del simple porte de armas de fuego de defensa personal’, de acuerdo con el numeral 5°, y ‘De los procesos por los delitos descritos en el artículo 34 de la Ley 30 de 1986, cuando se trate de laboratorios…’ para el procesamiento de sustancias estupefacientes, conforme al numeral 12, ibídem.
Después fue expedido el Decreto – Ley 1676 del 3 de julio de 1991, el cual en su artículo 6° modificaba en parte el citado Decreto 2790 de 1990, concretamente el artículo 32, inciso 3°, en los siguientes términos:
‘Cuando un hecho punible de competencia de la jurisdicción de orden público se suceda en lugar distante de las sedes de las direcciones seccionales de orden público, el juez de instrucción criminal, promiscuo o penal del lugar al cual la unidad de investigación de orden público le entregue las diligencias, deberá avocar el conocimiento e indagar a los sindicados, enviándolos inmediatamente a la dirección seccional de orden público correspondiente.’
Y por último fue expedido el Decreto 2271 del 4 de octubre de 1991 que adoptó como legislación permanente los anteriores Decretos, repitiendo en su artículo 6° el texto ya transcrito del artículo 32 del Decreto 2790 de 1990, según el cual, una vez indagados los sindicados de esta clase de conductas típicas, debían ser puestos de manera inmediata a disposición de la respectiva Dirección Seccional de Orden Público, por radicar en esa jurisdicción la competencia privativa.”
De conformidad con los preceptos antes citados, el doctor IDROBO MEDINA tenía conocimiento previo que en aquellos asuntos de narcotráfico y de tenencia de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, le estaba vedada la competencia para resolver la situación jurídica.
Tan cierto es lo anterior, que mediante auto del 5 de noviembre de 1991, el aquí procesado declaró abierta la investigación y dispuso:
“1°. Indáguese con las formalidades del caso a los sindicados antes mencionados, quienes fueron puestos a disposición del Despacho por el Comandante del Batallón de Fusileros de Infantería de Marina N° 2, de la Armada Nacional de Tumaco (Nariño).
2° Una vez indagados los retenidos, envíese las diligencias adelantadas por competencia a la Dirección de Orden Público de Cali (Valle), dejando los retenidos a disposición de dicha Entidad, en la Cárcel del Circuito Local, así mismo, envíese a la Dirección de Orden Público las muestras de los insumos que se encontraron en los laboratorios antes mencionados.” (negrilla fuera del texto)4.
En la providencia del 25 de noviembre siguiente, por medio de la cual el doctor IDROBO MEDINA se abstuvo de proferir medida de aseguramiento contra los vinculados y ordenó su libertad inmediata, hizo alusión al Decreto 2271 del 4 de octubre de 1991 y con base en tal precepto reafirmó la orden de enviar el proceso por competencia a la “Dirección de orden público de la ciudad de Cali”5.
De lo anterior se infiere que el procesado conocía perfectamente la restricción que en materia de competencia establecía el ordenamiento jurídico, no solo respecto de la conducta punible de narcotráfico tratándose de laboratorios, sino también de la tenencia de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, al punto que en principio cuando se le requirió para la inspección de los laboratorios, adujo no ser competente.
La retención de la competencia que se insiste el doctor IDRBO MEDINA no tenía para resolver la situación jurídica de los sindicados, no tuvo otra finalidad que liberar a estos de su serio compromiso penal en las conductas punibles de narcotráfico y tenencia de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares, aceptando sus exculpaciones de haber sido contratados en labores de minería, cuando la evidencia señalaba la larga permanencia en las sofisticadas instalaciones, la ausencia de elementos propios para la minería, servicio de transporte en lancha de motor fuera de borda servicios contratados con Santos Gutiérrez, acción militar que permitió la incautación de armas de fuego y abundante munición que lógicamente tenían el propósito de servir de medio de custodia de las instalaciones que estaban siendo preparadas para el procesamiento de estupefacientes.
Fue tal el compromiso del doctor IDROBO MEDINA con los intereses de los vinculados, que en el auto del 25 de noviembre de 1991 ordenó que una vez se acreditara la propiedad, se entregara la lancha con motor fuera de borda, facultad que le estaba prohibida en tanto que el artículo 47 de la Ley 30 de 1986, vigente para ese entonces, según el cual, entre otros aspectos, “los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión de los delitos descritos en este capítulo… serán decomisados y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes.”
Por auto de sustanciación del 6 de marzo de 1992, el procesado reiteró la orden de entrega del medio de transporte fluvial y marítimo en mención, la cual se cumplió sin tardanza en esa misma fecha. La retención del expediente se prolongó hasta el 7 de abril siguiente, fecha en que fue remitido por la funcionaria que lo reemplazaba en vacaciones a instancias del Director de Instrucción Criminal del Cauca, sin que en ese lapso nada se hiciera por tratar de identificar a los verdaderos dueños de las sofisticadas y valiosas instalaciones, pues en relación con los aprehendidos en situación de flagrancia fueron liberados, habiendo suscrito acta de compromiso donde se les impuso la obligación de presentarse cuando fueran requeridos, sin que en tal diligencia quedase constancia del lugar de residencia o trabajo de los liberados, a fin de poderlos citar o ubicar.
El análisis contextual de la conducta asumida por el doctor IDROBO MEDINA, lejos está de acreditar que ella obedeció a una circunstancia de ausencia de responsabilidad, por el contrario, exteriorizó comportamiento consciente y voluntario, cuando extralimitó la competencia para procurar el favorecimiento de personas vinculadas con el narcotráfico, tipo penal entonces descrito en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.
Hizo bien entonces el Tribunal al proferir fallo de condena, determinación que se ha de confirmar.
6. Entre la promulgación del fallo de primer grado y ahora se ha producido tránsito de legislación con la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 que, como tal, impone tener en cuenta el principio de favorabilidad para efectos punitivos.
Al doctor IDROBO MEDINA se le acusó y condenó por el delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, precepto que señalaba las penas principales de “prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término.”
Esta conducta punible ahora la describen los artículos 413 y 415 del Código Penal (prevaricato por acción agravado), con prisión entre 36 meses (3 años) y 10 años 8 meses, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Con base en tales preceptos, se tiene:
a. Pena privativa de la libertad.
En este punto resulta más benigna la nueva codificación penal, pues el mínimo es de 36 meses, mientras que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 señalaba el de cuarenta y ocho (48) meses.
En relación con el ámbito punitivo de movilidad, resulta más favorable el sistema establecido en el Decreto 100 de 1980, por cuanto en el nuevo, ante la concurrencia de circunstancias de atenuación (carencia de antecedentes penales) y agravación (la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo), haría que sólo resultara procedente moverse dentro del primer cuarto medio (59 meses 1 día y 82 meses).
Cabe anotar que en este caso no se puede atribuir la preparación ponderada del hecho, como equivocadamente lo hiciera el Tribunal, por cuanto tal circunstancia no fue imputada en la resolución de acusación. De otra parte, esa circunstancia no fue prevista en la Ley 599 de 2000.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que el a quo partió de la pena mínima a ello se procederá en este caso, es decir, 36 meses que se incrementarán en tres (3) meses, por la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la posición distinguida que el sentenciado ocupaba en la sociedad, por su cargo, en la medida que es criterio mayoritario de la Sala que en estos casos no hay una doble imputación, por cuanto, dentro de los servidores públicos existe una amplia gama, en la cual destacan por su papel preponderante y sustentador del Estado de derecho, los jueces, por lo que el abuso de la función o del cargo en estos funcionarios acarrea mayor detrimento a la sociedad, de manera que, está perfectamente deslindada la condición subjetiva que hace parte de la tipicidad, de la ubicación que en determinado momento ostenta el ciudadano dentro de su ámbito de convivencia.
La pena privativa de la libertad se fijará en treinta y nueve (39) meses de prisión.
b. Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En consideración a que en la nueva codificación está pena en relación con el delito de prevaricato oscila entre cinco (5) a ocho (8) años, resulta más favorable el Decreto 100 de 1980, motivo por el cual se dejará en igual término al de la pena privativa de la libertad.
a. La pena de multa.
Como quiera que esta pena no la establecía el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, lo que si hacen ahora los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, por principio de favorabilidad, en este caso, no resulta procedente su imposición.
En resumen, el doctor IDROBO MEDINA deberá purgar las penas principales de prisión de treinta y nueve (39) meses e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término. En lo demás, rige el fallo impugnado.
6. El artículo 38 de la Ley 599 de 2000 señala que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, excepto en los casos en que la víctima pertenezca a su grupo familiar, cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no exceda de cinco años de prisión. Además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad o que no evadirá el cumplimiento de la pena.
En este caso es claro que el requisito objetivo se cumple a cabalidad, en atención a que la pena mínima asignada al delito por el cual se condena al doctor IDROBO MEDINA, es inferior a cinco (5) años.
En punto de la exigencia subjetiva se tiene que el estudio de las condiciones familiares, personales, laborales y sociales del procesado, en relación con el instituto consecuencial de la prisión domiciliaria que reclaman el procesado y su defensor, como lo tiene definido la Sala, implica tener como horizonte las funciones de la pena, de manera que la definición de cada asunto responda a la idea básica según la cual, al tiempo que se propenda por la resocialización del sentenciado, no se obstaculice la estabilidad del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en el entorno social.
Desde esta perspectiva, debe tenerse en cuenta el fundamento de lo declarado en la sentencia, según la cual, el doctor IDROBO MEDINA cuando fungía como Juez de Instrucción Criminal radicado en el municipio de Guapi asumió competencia que por mandato legal no le correspondía y por esa vía liberó, contra toda evidencia, a personas seriamente comprometidas con el tráfico de estupefacientes y armas de fuego, reteniendo proceso incluso luego de materializar la entrega de un medio de transporte marítimo y fluvial que por disposición de la ley debía mantener en custodia.
Tales comportamientos, desde una consideración de tipo general, producen desconcierto en el seno de la comunidad, que con sorprendimiento observa que un funcionario judicial precisamente investido de la facultad de perseguir el delito, sea el mismo, que por su propia voluntad pretende su impunidad y a la vez lo patrocina. Al margen del estupor que una conducta de esta naturaleza produjo en los Oficiales del Cuerpo de Marina de Tumaco, en el entonces Director de Instrucción Criminal del Cauca y en la ciudadanía de Guapi el hecho de la ilegal liberación de personas vinculadas con el narcotráfico, las implicaciones sobre la credibilidad y el bueno nombre de la administración de justicia son verdaderamente ostensibles.
En relación con el mérito de la prevención general, al lado de los demás fines de la pena, la Sala ha sostenido que la paz jurídica de la comunidad se puede ver seriamente afectada cuando los asociados ven regresar a casa (así sea en detención o prisión domiciliaria) a quien, inicialmente visto y aceptado por ellos como guardián de la legalidad, después la ha burlado sin escrúpulos para acrecentar significamente los males que él tenia como misión combatir. Una determinación en tal sentido, deja a la comunidad afectada un sabor amargo de desequilibrio en la aplicación del derecho, una sensación de apertura a la impunidad, que de pronto estimularía a otros, en medio del desconcierto, a seguir el camino del mal ejemplo6.
Lo anterior constituye razón suficiente para arrivar a la conclusión que por ausencia de acreditación de la exigencia subjetiva prevista en el art. 38 del C. Penal, la petición de concesión de prisión domiciliaria no está llamada a prosperar.
Adicionalmente y en la misma dirección se tiene que tal como lo expresara la Sala en auto del 12 de septiembre de 2002, el procesado una vez enterado de la sentencia de primera instancia, en la sustentación del recurso de apelación dejó constancia de su no sometimiento al fallo por considerarlo injusto y, en efecto, así lo hizo, siendo necesario activar orden de captura en su contra.
Esa renuencia expresa a presentarse ante el Tribunal para hacer efectiva la prisión impuesta, en actitud de abierto incumplimiento a la obligación adquirida cuando le fuera otorgada la libertad provisional, de presentarse ante la autoridad competente cada vez que ésta lo requiera, constituye situación complementaria que impide a la Sala dar por acreditado el requisito de que se viene hablando.
Por lo anterior, se negará la prisión domiciliaria al doctor IDROBO MEDINA, decisión con la cual quedan resueltas tanto las peticiones elevadas por el procesado y su defensor, como el recurso de reposición interpuesto contra el auto del 20 de mayo del año en curso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1°.- CONFIRMAR el fallo apelado, con la modificación consistente en fijar en treinta y nueve (39) meses las penas privativas de la libertad y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que deberá purgar el doctor CARLOS JULIO IDROBO MEDINA.
2°.- NEGAR al doctor IDROBO MEDINA la prisión domiciliaria.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese y notifíquese. Cumplido lo anterior devuélvase el proceso al Tribunal de origen.
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO
Comisión de servicio
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN
Salvamento de voto
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Auto de 27 de junio de 1996, rad. 9524, M. P. Nilson Pinilla Pinilla
2 Auto de 23 de octubre de 1995, rad. 10.253, M. P. Carlos E. Mejía Escobar.
3 Auto de feb.7/96, rad. 10.218, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda.
4 F. 77 cd. 1.
5 F. 138 ib.
6 Auto oct.23/00, rad. 16.997, M. P. Jorge A. Gómez Gallego.