18290-18575(18-12-01)

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    Proceso No 18290 y 18575  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente:  

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO  

Aprobado Acta N° 200  

          Bogotá, D. C., dieciocho de diciembre de dos mil uno.   

VISTOS  

          Decide  la  Corte  sobre  la apelación interpuesta en contra de los  autos  fechados  el  22  de  febrero  y  25  de  mayo de año en curso, obra del  Tribunal  Superior  de  Cali,  el primero de los cuales negó por segunda vez la  detención  domiciliaria  solicitada  a  favor  del procesado NELSON ARIEL GODOY  ZULUAGA,  mientras  que  en razón del segundo fueron rechazadas las solicitudes  de nulidad y de pruebas hechas por el mismo acusado y su defensor.   

          En   este   momento   el  Tribunal  Superior  de  Cali  adelanta  el  juzgamiento  del  doctor  NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, Exfiscal Delegado ante los  Jueces  Penales  del  Circuito  de  Cali,  quien  finalmente  fue acusado por la  Fiscalía  por  un  concurso  de  dos  (2)  delitos de prevaricato por acción y  falsedad  ideológica  en  documento  público,  según  las  previsiones de los  artículos 26, 149 y 219 del Código Penal de 1980.   

HECHOS     Y    ACTUACIÓN    PROCESAL  RELEVANTE   

          De  acuerdo  con  las  determinaciones de la resolución acusatoria,  modificada  en  segunda instancia, los episodios que dieron lugar a este proceso  han sido presentados de la siguiente manera:   

          1.   El  coordinador  de la Unidad Tercera de Delitos contra el  Patrimonio  Económico y la Fe Pública de la Dirección Seccional de Fiscalías  de  Cali  denunció la expedición de resoluciones supuestamente contrarias a la  ley,  dentro  de la instrucción radicada con el N° 159-332, a cargo del fiscal  NELSON  ARIEL  GODOY  ZULUAGA, por los delitos de hurto  calificado-agravado   y   porte   ilegal   de   arma   de   fuego   de   defensa  personal,  y  en  relación  con  los individuos OSCAR  OSORIO  TREJOS  y  HEBERT  ZABALA  SANDOVAL,  quienes  despojaron  a JUAN CARLOS  LINARES  RECALDE  del  vehículo marcha chevrolet samuray, de placas CFG 148, de  propiedad  del  señor  ADOLFO  ZAMBRANO RIASCOS, cuando aquél se desplazaba en  compañía    de    su    hermana    CAROLINA   LINARES   RECALDE   –compañera   del  último-.   Las  decisiones tachadas de ilegales se reseñaron del siguiente modo:   

          1.1   A  pesar  de  haber  dictado  medida  de aseguramiento de  detención  preventiva  en  contra de ambos imputados, según resolución del 13  de  enero  de  1999, por los delitos antes mencionados, el 18 de enero siguiente  el  fiscal  recibió  una  solicitud de sustitución de la detención carcelaria  por  detención domiciliaria, petición a la cual accedió al día siguiente, no  obstante  que  aquélla  carecía  de  motivaciones,  mas el instructor decidió  variar  su  posición  inicial  para declarar que el delito contra el patrimonio  económico  sólo  había alcanzado el grado de la tentativa, razón por la cual  ambos      hechos      punibles     –incluido  el  porte ilegal- estaban dentro de los límites objetivos  señalados  (pena  mínima  inferior  a  5  años)  y,  además,  la ausencia de  antecedentes   penales   de   los   sindicados   los   hacía   merecedores  del  favor.   

          1.2   Según  resolución  N°  071  del 18 de mayo de la misma  anualidad,  el  fiscal decidió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la  providencia  de  cierre de investigación y consecuentemente ordenó la libertad  provisional  de  ambos  sindicados,  dado  el  posible  quebrantamiento  de  los  derechos  de  defensa  y  debido  proceso,  por  no  haberse  podido  recoger la  declaración  de  los  testigos  presenciales  y víctimas del hurto, CAROLINA y  JUAN  CARLOS  LINARES  RECALDE.   Se  estimó  que,  en  vista  de  que  el  funcionario  contaba  con  la  prueba necesaria para calificar, la decisión era  ilegal  por ser contraria al artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de  1991.   

          1.3   El  día  5  de  agosto  del  mismo  año, el funcionario  supuestamente  recibió  la  ampliación  del  testimonio  del  ofendido  ADOLFO  ZAMBRANO  RIASCOS,  acto  en  el  cual éste aparentemente manifestó que había  sido  indemnizado  integralmente  por los perjuicios ocasionados y, además, que  los  ocupantes del automotor, su compañera y su cuñado, en realidad no habían  sido  amenazados  con arma de fuego por los sindicados.  A la postre, se ha  determinado  provisionalmente  que  tal  documento  resultó ser una impostura y  falsificación del fiscal encargado del caso.   

          1.4   Por  medio  de  la  resolución  N°  101 del 9 de agosto  siguiente,  el instructor declaró la inexistencia del delito de porte ilegal de  arma  de  fuego  de  defensa  personal,  consideró  además que el hurto ya era  solamente  agravado  y  no calificado y, en virtud de la supuesta indemnización  integral,  ordenó  la  preclusión  y  el archivo del proceso.  Sustentada  esta  decisión  en  una  falsedad  cometida  sobre el testimonio del dueño del  vehículo,  también  se  ha  considerado  que  hubo  delito  de prevaricato por  acción en su proferimiento.   

          1.5   Finalmente,  el  17  de  agosto  de la misma anualidad la  defensora   del   sindicado  OSCAR  OSORIO  TREJOS  interpuso  los  recursos  de  reposición  y  apelación en contra de la mencionada preclusión y, no obstante  la  manifiesta  ausencia de interés jurídico para hacerlo, el fiscal repuso la  determinación  mediante  resolución  del 25 de agosto siguiente, con el fin de  ocultar  la  ilegalidad de su primera decisión.            

          2.   No  obstante  que  la Unidad de Fiscalía Delegada ante el  Tribunal  Superior  de  Cali, según providencia del 27 de julio de 2000, dictó  resolución  acusatoria  en  contra del exfiscal NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, por  las  tres  (3)  hipótesis de prevaricato señaladas en los numerales 1.1, 1.2 y  1.4,  además  del  delito de falsedad de servidor oficial en documento público  descrito  en  el  numeral  1.3,  la  Fiscalía  ante  la  Corte,  de acuerdo con  resolución  del  24  de  noviembre del mismo año y en ejercicio de la facultad  otorgada  por  el  recurso de apelación interpuesto, redujo la acusación a los  hechos  punibles  de prevaricato por acción relacionados en los numerales 1.4 y  1.5,  así como también aclaró que concurría la falsedad pública mas que era  de  carácter  ideológico  y  no  material  como  lo  había  dicho  la primera  instancia (fs. 998 y 1078, cuaderno 2).   

          3.   El Fiscal de primera instancia negó la sustitución de la  detención   preventiva   por   detención  domiciliaria,  dentro  de  la  misma  resolución  de  acusación,  basado en que el reiterado comportamiento ilícito  del  fiscal acusado y las circunstancias que lo rodearon, unido a la gravedad de  los  hechos  punibles  por  él investigados en su condición de fiscal delegado  ante  los  jueces  penales  del  circuito,  hacía  riesgosa su comparecencia al  juicio  y  no  daba la convicción de que no pondría en peligro el conglomerado  social  donde  tenía  su  residencia (idem,  f.  1024).   Este  criterio  fue  avalado  por  la Unidad de  segunda  instancia (ibidem, f.  1114).   

          4.  Asumido el conocimiento para el  juicio  por el Tribunal Superior de Cali, tanto el procesado como su defensor le  requirieron   la   mutación   de   la   detención  preventiva  por  detención  domiciliaria,  pero,  por  medio  de  auto  fechado el 22 de febrero del año en  curso, el competente negó la solicitud (cuaderno 3, f. 1162).   

          5.   Posteriormente,  en  atención  al traslado previsto en el  artículo  446  del  Código  de Procedimiento Penal derogado, la Procuradora 69  Judicial  Penal  solicitó  la  nulidad  parcial  de  la  acusación  de segunda  instancia  dictada  por  la Fiscalía Delegada ante la Corte, así como también  requirió algunas pruebas (cuaderno 3, f. 1202).   

          6.   En  la misma oportunidad, el defensor solicitó la nulidad  del  proceso  a  partir  de  la  resolución de clausura de la instrucción, por  supuesta  violación  al  principio  del debido proceso (cuaderno 3, f. 1207); y  también  en  memorial  separado  pidió  como  pruebas  el testimonio de DARÍO  CÉSAR  AGUDELO  BUSTAMANTE,  técnico judicial del despacho del fiscal acusado;  la  ampliación  de  la  declaración  de la doctora CONSUELO OROZCO VICUÑA; el  testimonio  del  ciudadano  OSCAR  OSORIO TREJOS, sindicado en el proceso que le  valió  la  acusación  al  funcionario  judicial,  y  de  su  compañera MIREYA  VAQUERO;  la  filmación  de  la  intervención  oral hecha por el doctor NELSON  ARIEL  GODOY  ZULUAGA en el recinto del Concejo Municipal de Palmira, el día 28  de  julio  de  2000, en relación con el tema del indicio grave; la declaración  de  la  señora  MERCEDES PADILLA, abuela del menor RUMENIQUE PEREA PADILLA, que  murió  trágicamente  en  un  procedimiento  policial  arbitrario que el doctor  GODOY  ZULUAGA  conoció  por el acompañamiento a esta familia; y, por último,  solicita  que  se  tengan  como  pruebas  la  copia del interlocutorio del 13 de  agosto  de  1999,  por medio de la cual la fiscal BEATRIZ YANETH MÁRQUEZ ALONSO  ordenó   investigar   al  doctor  GODOY  ZULUAGA  por  el  presunto  delito  de  prevaricato,  así  como de la resolución de preclusión dictada por una fiscal  ante  los  Tribunales  de  Bogotá y Cundinamarca por tales hechos (idem, f. 1263).   

          7.   El procesado GODOY ZULUAGA, por su parte, solicitó que se  estableciera  la  veracidad  de  la  afirmación  de  la fiscal delegada ante la  Corte,  en  el  sentido de que él aportó una certificación médica falsa; que  con  la  intervención  de un experto en lingüística y gramática se determine  que  la  resolución  de  acusación  de  primera instancia contiene expresiones  propias  del doctor ALVARO DÍAZ GARNICA, fiscal coordinador ante el Tribunal de  Cali,  y  que en cambio las mismas manifestaciones no han sido utilizadas por el  funcionario  que suscribe la providencia; que se compulse copias para investigar  el  presunto  delito  de  prevaricato en que pudo haber incurrido el funcionario  acusador   de   primera   instancia,   cuando   se   opuso  abiertamente  a  las  determinaciones  anteriores de su Superior funcional; que se establezca la fecha  en  que la resolución acusatoria de primera instancia pasó a la Secretaría de  la  Unidad  de Fiscalía ante el Tribunal de Cali, pues al parecer ello ocurrió  días  después  de  que  fue  suscrita  por  el  funcionario  encargado, cuando  todavía  fungía  como titular la doctora MÁRQUEZ ALONSO;  y, finalmente,  que  se  tengan como pruebas copias de varias actuaciones supuestamente ilegales  del  fiscal  ante  el  Tribunal  encargado  de la calificación en su condición  original   de   fiscal  seccional  (ibidem, f. 1272).   

          8.   De  acuerdo  con auto del 25 de mayo del año en curso, el  Tribunal  negó  las  nulidades y pruebas solicitadas tanto por el defensor como  por el procesado (cuaderno adicional, f. 4).   

          9.   En  relación  con  el  mencionado  auto,  la  Procuradora  Judicial  interpuso  el  recurso  de  reposición,  en vista de que no se había  pronunciado  sobre  sus  solicitudes de nulidad y de pruebas, razón por la cual  el  Tribunal,  según  auto  del  21  de julio de 2001, negó la nulidad parcial  solicitada  por  el  Ministerio Público, pero ordenó las pruebas pedidas en el  memorial  original  (idem, fs.  65 y 102).   

          10.    Mas,  en  cuanto  a  la  misma  providencia  inicial  de  negación  de pruebas y nulidades, el procesado interpuso y sustentó el recurso  de  apelación (ibidem, fs. 64  y 71).   

FUNDAMENTOS   DE  LA  PRIMERA  PROVIDENCIA  IMPUGNADA   

         

          El  Tribunal  negó  la sustitución de la detención preventiva por  la detención domiciliaria y expuso las siguientes razones:   

          1.   A  la  luz  del  artículo  53  de  la  Ley  81  de  1993,  sistemáticamente  ubicado  en  el  capítulo  II,  título  III, dedicado a las  medidas  de aseguramiento, con la detención domiciliaria se busca garantizar la  comparecencia  del  procesado  al  juicio  y, específicamente, para el eventual  purgamiento  de la pena.  Es lo que se infiere del hecho de que, además de  un  requisito  objetivo,  la  norma  en  cuestión exija un juicio de valor para  establecer   que,   conforme  con  las  circunstancias  personales,  familiares,  laborales  y los vínculos con la comunidad, el acusado no sólo comparecerá al  proceso   sino   que   de   igual   manera   no   pondrá   en   peligro   a  la  sociedad.   

          2.   En razón de la exigencia de tipo subjetivo, resulta dable  considerar  todos  los  comportamientos y procederes del acusado conocidos en el  proceso,  incluida  obviamente  la  conducta  juzgada  en  su  real condición y  proporción  de  gravedad o levedad.  Precisamente, al igual que lo hizo la  Fiscalía  en  su  momento,  la  gravedad  de  la conducta del fiscal trasciende  porque  la  agotó  respecto  de  una investigación por comportamiento bastante  peligroso  (hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa  personal) y respecto de avezados delincuentes.   

          3.   El  Tribunal  aduce  que  para nada ha variado la anterior  reflexión  y,  por  el  contrario, puede reforzarse con la actitud contumaz del  acusado,  pues  de  manera  consciente abandonó el despacho oficial a su cargo,  desde  el  mes  de  agosto  del  año 2000 y apenas el 6 de febrero se presentó  voluntariamente,   seguramente   para   ambientar  el  pedimento  de  detención  domiciliaria al que sin duda no podía acceder como reo ausente.   

          4.   En la solicitud de detención domiciliaria se hacen varias  glosas  a  la actuación de la Fiscalía de primera y segunda instancia, algunas  mostradas  como violación a derechos fundamentales, pero el Tribunal aclara que  la  decisión  en  ese momento se circunscribía al beneficio invocado y no a la  regularidad del proceso.   

          5.   Finalmente,  el  Tribunal arguye cómo no es cierto que la  Fiscalía  se  haya  desentendido  de la ausencia de antecedentes del procesado,  sino  que  hizo  una  evaluación contextual de factores entre los que contó la  gravedad  de  la  conducta  y  la  contumacia,  máxime  que,  a  sabiendas  del  funcionamiento  interno  y  garantista  de  la  Fiscalía, no eran de recibo las  explicaciones  que el acusado esgrimió para ausentarse.  La manifestación  de  que  huyó  porque  no  contaba  con  garantías  obedece a una apreciación  subjetiva,  y  así es posible inferir que, en el futuro y cuando las decisiones  no   lo   favorezcan,   sin   duda   volverá   a   eludir   la  acción  de  la  justicia.   

ARGUMENTOS DEL RECURSO  

          El  procesado NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, quien interpuso el recurso  de  apelación  al  momento  de  la  notificación  personal  del auto del 22 de  febrero, revela los siguientes motivos de agravio:   

          1.   No  obstante  el reconocimiento de que la Fiscalía había  soslayado  toda  la  realidad  fáctica  de  la  personalidad  del acusado y sus  desempeños,  el Tribunal terminó por hacer lo mismo al ignorar sus 15 años de  servicios  a  la  Rama  Judicial,  las  buenas  calificaciones  de servicio, sus  vínculos   con   la   comunidad   y   el   buen  crédito  civil,  comercial  y  comunitario.   

          2.   A  pesar de que el Tribunal anuncia el examen de todos los  comportamientos  trasuntos  en  el  proceso, ni siquiera analiza sucintamente la  fragilidad  de  los  cargos  imputados,  pues  el fiscal de primera instancia le  había  dictado  medida de aseguramiento por cinco (5) delitos, pero después el  Superior  revocó  integralmente la decisión.  Posteriormente, sin haberse  producido  ninguna  prueba  sobreviniente, el fiscal de primera instancia acusó  en  la  misma  medida,  en  contra de los juicios probatorios y jurídicos antes  sentados por la Fiscalía ante la Corte.   

          3.    Tampoco  tuvo  en  cuenta  el  Tribunal  la  explicación  concreta  y  específica  que ofreció sobre su contumacia, pues, en vista de la  arbitrariedad  del fiscal de primera instancia, decidió preservar su dignidad y  alejarse.   En efecto, la misma doctrina de la Corte ha sostenido que puede  existir  conducta de prevaricato en el funcionario que actúa manifiestamente en  contra  de  una  decisión  del superior, entonces, ante tan grosera y flagrante  violación  del  debido  proceso,  estaba  en  peligro su libertad y por ello se  ausentó.   

          4.   Llama  la  atención  sobre  la  denuncia  penal que antes  había  puesto en contra de los doctores ALVARO DÍAZ GARNICA, coordinador de la  Unidad  de Fiscalía ante el Tribunal de Cali, y BEATRIZ YANETH MÁRQUEZ ALONSO,  fiscal  de  la  misma  unidad,  por  el  delito  de prevaricato, pues la segunda  ordenó  compulsar  copias  en  su  contra  por haber declarado la prescripción  dentro  de  un proceso por el delito de estafa, y el primero con ligereza abrió  la  investigación, cuando en verdad las diligencias después fueron trasladadas  a  la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca y uno de  sus   fiscales   llegó  a  la  misma  conclusión  de  que  la  acción  estaba  prescrita.    No   puede   ser   mera  coincidencia  el  hecho  de  que  la  investigación  en  su contra inicialmente le haya correspondido al fiscal DÍAZ  GARNICA  y,  una  vez  declarado  el  impedimento  de éste por enemistad con su  defensor, se le asigna a la fiscal MÁRQUEZ ALONSO.   

          5.   Existe  una actitud malsana y malintencionada de la fiscal  instructora,  porque  le  dictó medida de aseguramiento y ordenó la captura en  vísperas  de  la  navidad  de  1999, a sabiendas de que en los despachos de los  fiscales  ante el Tribunal de Cali existían otras investigaciones contra jueces  y  fiscales  a  la  espera  de  resolver la situación jurídica, máxime que no  existió  la  misma  diligencia  y  rigor  en  el caso del juez que concedió al  habeas  corpus al señor JUAN  CARLOS  RAMÍREZ, reconocido narcotraficante del Valle del Cauca.  Además,  la  funcionaria  hizo  una  interpretación parcializada y amañada de la prueba  para adoptar la medida.   

          6.   En el expediente consta su presentación voluntaria en las  primeras  semanas  del  año  2001,  una  vez  conoció el pronunciamiento de la  Fiscalía  Delegada  ante  la Corte que confirmaba la acusación, a sabiendas de  que  el  expediente  regresó  a  la  primera  instancia  a  finales  del mes de  diciembre  del año 2000.  Por otra parte, según reconocida doctrina de la  Corte,  la  contumacia no puede generarle al procesado sanciones no previstas en  la  ley,  pues  ella en la práctica sólo acarrea las limitaciones para conocer  la  actuación, intervenir y defenderse apropiadamente, máxime si el acusado ha  estado  a  la  expectativa del proceso y desea intervenir, sólo que la policía  no ha podido capturarlo.   

          7.   La apreciación que él hizo para ponerse en contumacia no  fue  subjetiva,  sino,  por el contrario, objetiva e imparcial.  En efecto,  en  la  resolución  del  9  de  marzo  de  2000,  con  base  en  lo dicho en la  resolución  de  segunda  instancia que revocó la medida de aseguramiento en su  contra  (1°  de  marzo  de  2000),  la  misma  fiscal  de instrucción, doctora  MÁRQUEZ  ALONSO, dedujo explícitamente la atipicidad de los comportamientos de  prevaricato  y  la  carencia  de  prueba  para  imputar el delito de falsedad al  fiscal   investigado,   razón  por  la  cual  la  acusación  posterior  de  un  funcionario   encargado   resultaba   protuberantemente  ilegal  y  desviada,  a  sabiendas  de  que no acudió a ningún elemento de prueba adicional, novedoso o  sobreviniente.   Así  pues, como estimó que se le violaban flagrantemente  los  derechos  fundamentales  a  la  libertad  y  el  debido  proceso,  decidió  marcharse   para  comparecer  voluntariamente  de  nuevo  una  vez  conoció  la  resolución  acusatoria  de  segunda  instancia,  cuando  terminó  la  vacancia  judicial de fin de año.   

          8.   Aunque  acata  la  acusación  de  segunda  instancia,  no  comparte  sus equivocados juicios, sobre todo cuando le hace una imputación que  no  corresponde  a  la  verdad,  en  el  sentido  de  que  él  hizo  llegar una  incapacidad médica falsa.   

          9.   Aduce, finalmente, que no fueron evaluadas sus condiciones  personales,  la  credibilidad  comercial  y  financiera, la certificación de la  comunidad  religiosa  a  la que pertenece, las certificaciones de jueces penales  del  circuito  de  la ciudad sobre su conducta, las calificaciones positivas del  servicio   y   el   reconocimiento   expreso   de   la  labor  desempeñada  por  él.   

          Ahora  bien,  dentro  del término de traslado a los no recurrentes,  el defensor hizo las siguientes observaciones:   

          1.   Al  igual  que su defendido, el profesional lamenta que el  Tribunal   no   haya   tenido   en   cuenta   la  buena  conducta  anterior  del  procesado.   

          2.   Expone  que  si se quiere analizar la conducta del acusado  en  toda  su  trascendencia,  sería  necesario  acudir  a  los hechos y pruebas  recopiladas,   con   el   fin   de  establecer  la  tipicidad,  antijuridicidad,  culpabilidad  y  coparticipación eventual del sindicado.  Por esta razón,  estima  que  debe analizarse la actuación procesal de la Fiscalía en primera y  segunda  instancia,  pues sólo de tal manera podría establecerse la gravedad o  levedad  de  la  conducta  enjuiciada,  máxime  que  en  este caso la medida de  aseguramiento  dictada  por  la  fiscal  instructora  por  tres  (3)  delitos de  prevaricato,  uno de cohecho y otro de falsedad, no estaba basada en un objetivo  análisis  probatorio, como lo demuestra la revocatoria posterior por la segunda  instancia.   

          3.   Reitera con su prohijado que el fiscal investigador violó  el   principio  de  la  doble  instancia,  en  la  medida  en  que,  sin  prueba  sobreviniente  y  tras  desconocer  la  resolución  de  segunda  instancia  que  revocaba la medida de aseguramiento, dictó resolución acusatoria.   

         4.    Advierte   que   la  resolución  acusatoria  de  segunda  instancia,   no  obstante  que  mantuvo  algunos  cargos,  fue  fundada  en  los  testimonios  “u  opiniones  personales”  de  los  doctores  CONSUELO  OROZCO  VICUÑA,  RUBY  BOLAÑOS y DARÍO CÉSAR AGUDELO, las dos primeras delegadas del  Ministerio  Público  y  el tercero técnico judicial, medios probatorios de los  cuales   no  sería  posible  inferior  un  indicio  de  responsabilidad  de  su  poderdante  ni  el delito contra la fe pública.  Por otra parte, cuando la  Fiscalía  de  segunda  instancia  expone  que  las declaraciones del Ministerio  Público   se   ofrecen   decisivas  para  deducir  el  delito  de  prevaricato,  simplemente   trata   esta   infracción   como   un   tipo   penal  en  blanco,  característica que indudablemente no ostenta la figura.   

         5.   De  manera  que  ese  ir  y  venir en las decisiones de la  Fiscalía,  solamente permite inferir la inexistencia del elemento normativo del  tipo   de   prevaricato,   consistente  en  la  manifiesta  contrariedad  de  la  resolución con la ley.   

         6.   En  cuanto  al  segundo  cargo  de prevaricato hecho en la  acusación  de  segunda  instancia, el defensor sostiene que no fue formulado en  la  indagatoria, ni en la acusación de primera instancia, razón por la cual se  ha  violado  el  debido  proceso,  el  derecho de defensa, la contradicción, la  doble instancia y hasta la legalidad.   

         7.   Agrega  que  la  Fiscal  acusadora de primera instancia ha  negado  la detención domiciliaria a su defendido por pura animadversión, pues,  en  caso  diferente, el 6 de mayo de 1997, la concedió a un individuo sindicado  de  los  delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de  defensa personal.   

         8.   Trae  a colación un escrito o concepto de un exmagistrado  de  la Corte, según el cual la ley ha previsto la detención domiciliaria, como  instituto  benigno  y  útil  alternativa a la detención carcelaria, tanto para  particulares  como para funcionarios.  Los servidores públicos no han sido  excluidos  de  dicho  tratamiento  humanitario, pues extremar el rigor contra el  servidor  público  en  desgracia  no  satisface  los  anhelos de justicia de la  sociedad.   

         9.   Adjunta  copia  de  algunas  decisiones  de  la  Fiscalía  Delegada  ante la Corte donde concede el sustituto de la detención domiciliaria  y,  por  último,  anota  que  la  petición de este beneficio para su defendido  está  fundada  en  su absoluta inocencia y en la falta de eficacia jurídica de  la prueba sobreviniente.   

CONSIDERACIONES  SOBRE  LA  DETENCIÓN  DOMICILIARIA   

         1.   El  artículo  396  del  Código de Procedimiento Penal de  1991,  modificado  por  el  artículo  53  de la Ley 81 de 1993, norma bajo cuyo  imperio se negó la detención domiciliaria, prevé:   

“Cuando  se  trate de hecho punible cuya  pena  mínima  prevista  sea de cinco años de prisión, o menos, el funcionario  judicial  sustituirá  la  detención  preventiva por detención domiciliaria si  establece  que  el  sindicado  por  sus características familiares, laborales y  vínculos  con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la  comunidad.    En  tal  caso  le  impondrá  caución  y  ordenará  que  la  detención   preventiva  se  verifique  en  el  domicilio  del  sindicado.   Adicionalmente,  podrá  imponer  la  obligación  de  realizar  trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los  fines  de semana”  (la  parte  en  negrilla  y  subrayada  fue  declarada  inexequible  por  medio de la  sentencia     C-774    de    2001    –julio 25-).   

         Salvo  la  entrega  de  una  mejor  redacción,  el  tratamiento del  instituto  no  tiene  diferencias  sustanciales  en la nueva legislación penal,  pues  el  parágrafo  del  artículo 357 del Código de procedimiento Penal (Ley  600  de  2000), dispone que “la detención preventiva  podrá  ser  sustituida  por  la detención domiciliaria en los mismos eventos y  bajo  las  mismas  condiciones  consagradas para la pena sustitutiva de prisión  domiciliaria”.   

         En  vista  de  la  remisión  antes  indicada,  el  artículo 38 del  Código  Penal  (Ley  599  de  2000),  en  cuanto  a  la  prisión  domiciliaria  dispone:   

“ART.  38—La     prisión  domiciliaria  como  sustitutiva  de  la  prisión. La  ejecución  de  la  pena  privativa  de  la libertad se cumplirá en el lugar de  residencia  o  morada  del  sentenciado,  o  en  su  defecto  en  el que el juez  determine,  excepto  en  los  casos  en  que  el sentenciado pertenezca al grupo  familiar    de    la    víctima,   siempre   que   concurran   los   siguientes  presupuestos:   

1.  Que  la  sentencia  se  imponga  por  conducta  punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de  prisión o menos.   

2.  Que el desempeño personal, laboral,  familiar  o  social  del  sentenciado  permita  al juez deducir seria, fundada y  motivadamente  que  no  colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el  cumplimiento de la pena.   

3.  Que se garantice mediante caución el  cumplimiento de las siguientes obligaciones:   

1)  Cuando  sea  del  caso, solicitar al  funcionario judicial autorización para cambiar de residencia.   

2)  Observar buena conducta.  

3)  Reparar los daños ocasionados con el  delito,  salvo  cuando  se  demuestre  que  está  en  incapacidad  material  de  hacerlo.   

4)  Comparecer  personalmente  ante  la  autoridad  judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido  para ello.   

5)  Permitir la entrada a la residencia a  los  servidores  públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento  de  la  reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la  sentencia,  por  el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y  la reglamentación del Inpec.   

“El control sobre esta medida sustitutiva  será  ejercido  por  el  juez  o  tribunal  que  conozca del asunto o vigile la  ejecución  de  la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y  Carcelario,  organismo  que  adoptará,  entre  otros,  un  sistema  de  visitas  periódicas  a  la  residencia  del  penado para verificar el cumplimiento de la  pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.   

“Cuando  se  incumplan  las obligaciones  contraídas,  se  evada  o  incumpla  la reclusión, o fundadamente aparezca que  continúa  desarrollando  actividades  delictivas,  se hará efectiva la pena de  prisión.   

“Transcurrido  el  término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará  extinguida la sanción”.   

        2.   De  modo  que, aparte del requisito objetivo traducido en  que  se proceda por un delito cuya pena mínima no supere los cinco (5) años de  prisión,  la  norma  de antes y la de ahora exigen para el reconocimiento de la  detención  domiciliaria  una  ponderación  del  desempeño  personal, laboral,  familiar  o  social  del  procesado,  de  tal manera que el funcionario judicial  pueda  inferir,  seria  y  fundadamente,  que con la medida aquél no pondrá en  peligro  a  la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la eventual pena (o no  comparecerá al proceso, que es igual).   

        3.   Antes  de  cualquier  disquisición sobre las mencionadas  condiciones  que  exigen  juicios  de  valor,  conviene  señalar,  en  punto al  requisito  objetivo,  que el procesado NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA finalmente fue  acusado  por  dos  (2)  delitos  de  prevaricato  por acción y otro de falsedad  ideológica de servidor oficial en documento público.    

        Pues  bien,  los hechos punibles de prevaricato, cometidos en vigor  del  artículo  149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 de  la  Ley  190  de  1995,  tenían  prevista  una pena de 3 a 8 años de prisión,  sanción  que conserva los mismos límites en el artículo 413 del nuevo Código  Penal  (Ley  599  de  2000).   De  modo que, conforme con el artículo 397,  numerales  2  y  3  del  Código  de  Procedimiento  Penal de 1991, la medida de  aseguramiento    procedente   para   dicho   delito   era   la   de   detención  preventiva.   En  el  Código  de  Procedimiento  Penal vigente (Ley 600 de  2000),  si bien la pena mínima para el mismo ilícito no alcanza los cuatro (4)  años,  como  lo  prevé  el  numeral 1° del artículo 357, de todas maneras el  hecho  punible  está  previsto  expresamente  en  el  listado de los que por su  naturaleza  dan lugar a la detención preventiva, independientemente del mínimo  de sanción establecida (numeral 2).   

         En  relación  con  el  delito  de  falsedad ideológica de servidor  oficial  en  documento  público,  la pena prevista oscila entre 3 y 10 años de  prisión,  conforme  con  el  artículo  219  del  Código  Penal de 1980, norma  preexistente  al  momento de la comisión de la conducta y más favorable que el  artículo  286  del actual Código Penal, pues éste dispone una sanción de 4 a  8  años  de  prisión  y,  de  acuerdo  con  el  artículo  357  del Código de  Procedimiento  Penal,  con  la  primera  disposición  no  habría  lugar  a  la  detención   preventiva   por   ser  la  pena  mínima  inferior  a  cuatro  (4)  años.   

         No  obstante  que  ahora  ya no procedería la detención preventiva  por  un  delito  de  falsedad  ideológica  en  documento  público, cometido en  vigencia  del  Código  Penal  de  1980, por aplicación favorable del artículo  357-1  del  nuevo  Código de Procedimiento Penal, de todas maneras la medida de  aseguramiento   pervive   por   la   concurrencia  de  los  hechos  punibles  de  prevaricato.   Así  las  cosas,  sigue  vigente en este caso la discusión  sobre  la  posibilidad  de  sustituir  la  detención  preventiva por detención  domiciliaria.   

           4.   Así entonces, lo primero que trasuntan las normas sobre  el  instituto  de  la  detención  domiciliaria  es  que  el  examen  global del  desenvolvimiento  personal,  laboral,  familiar  o  social  del  procesado  debe  apuntar  al aseguramiento de dos fines concurrentes:  que el beneficiado no  pondrá  en  peligro  la  comunidad  y  que  no  evadirá  el cumplimiento de la  eventual pena, como inferencia fundada del funcionario judicial.   

         5.   Ahora  bien,  tampoco  puede  ocultarse  que  los  dos (2)  delitos  de  prevaricato  por acción y el de falsedad pública fueron cometidos  por  el  procesado  durante  su desempeño individual, laboral y social, de modo  que  el  examen  de  la  gravedad o levedad de las conductas delictivas juega un  papel  importante  en la formación del juicio de inferencia para determinar si,  puesto  el  acusado  en el ámbito más amplio de la detención domiciliaria, no  pondrá  en  riesgo  la  comunidad  o  se  correrá  el  peligro de que eluda el  cumplimiento de la eventual pena.   

         6.   De  igual  manera,  debe  aclararse,  para  efectos  de la  procedencia  o  improcedencia  de  la detención domiciliaria, que la Corte como  juez  de  segunda  instancia  debe  partir del contenido final de la resolución  acusatoria,  tal  como  la  dejó  configurada  la Fiscalía Delegada de segunda  instancia,  porque corresponde al debate de la fase posterior del juzgamiento la  razón  o  sinrazón,  total o parcial, de la acusación, lo que finalmente debe  decidirse  en  la sentencia de primera instancia por el Tribunal y eventualmente  en  el  fallo  de  segundo  grado por esta Corporación.  De modo que, a la  hora  de  ahora,  antes  de  la  sentencia  de  segundo grado, la Corte no puede  anticipar  juicios  de  valor  sobre la existencia o inexistencia de los delitos  atribuidos  o  de  la  responsabilidad  del  procesado, pues provisionalmente el  examen  ha  de  sustentarse  en  una  acusación  definida  en primera y segunda  instancia  por  la Fiscalía General de la Nación, dado que constitucionalmente  corresponde  a  este  órgano  “calificar y declarar  precluidas  las  investigaciones” (art. 250-2).   La  calificación  hecha  por  la  Fiscalía  constituye el punto de partida del  juicio,   conforme  lo  prevé  el  encabezamiento  del  artículo  250  citado,  desarrollado    por    el   artículo   400   del   Código   de   Procedimiento  Penal.   

         7.    Así   las   cosas,  aunque  la  calificación  jurídica  provisional  dispuesta  por  la Fiscalía puede variarse en la etapa del juicio,  como  lo  prevé  el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto  es  que  dicha  facultad  no  alcanza  para  excluirla  antes  de la sentencia y  entonces  pervive  la  esencia  de  los  hechos definidos por la Fiscalía hasta  dicho  momento  procesal,  cuando  serán  objeto de definición para condenar o  absolver  al  acusado  por  los  mismos.   De  modo  que,  por respeto a la  estructura  procesal  de  tendencia  acusatoria  que  rige  en  el  ordenamiento  procesal  penal colombiano, sobre todo al principio de imparcialidad derivado de  la  separación  funcional  entre  acusador  y juzgador, las declaraciones sobre  hechos  punibles  o  responsabilidad  del acusado que se hagan en este proveído  son  enteramente provisionales y están sujetas estrictamente a las valoraciones  de  la  resolución  acusatoria,  sin  perjuicio  de los juicios definitivos que  deben hacerse en el momento posterior de la sentencia.   

         8.   Valgan  estas  mismas premisas, de una vez, para delimitar  el  ámbito  de  la  discusión y anunciar que no puede la Corte en este momento  juzgar  la fragilidad o la fortaleza de la prueba que sirvió de fundamento a la  acusación  o  a  la  medida  de  aseguramiento,  pues,  desde el punto de vista  lógico,  lo  que  persiguen ahora el procesado y su defensor es la sustitución  de  la  detención preventiva por la detención domiciliaria y no la revocatoria  de la primera.   

         9.   Así  entonces, no genera suficiente confianza el hecho de  que  el  fiscal  o  el  juez,  piedra  angular de la construcción del Estado de  Derecho  y  garantía  de  su  materialización,  porque les compete resolver de  manera  independiente  e  imparcial  los  conflictos,  bien  sea  ejerciendo  la  persecución  del  delito  y de los delincuentes ora declarando la inocencia del  perseguido,  a  la postre decida traicionar a los individuos y a la sociedad que  le  han  encomendado  tan  importante  papel  o  tan  delicado  ingrediente para  conservar  sus  mínimos  de convivencia y, por medio de la comisión de delitos  de  su  propia  cosecha, resuelva enlodar una función tan imprescindible en una  organización social y democrática.   

         10.    Desde   luego   que   debe   contar  todo  el  acontecer  historiobiográfico,  laboral  y  social  del  funcionario  judicial  acusado  y  también   su  buena  conducta  anterior,  quizá  cuando  sus  sentimientos  se  conmuevan  altruistamente  o  se  deslizan sin mayores reflexiones más allá de  los  sutiles  linderos legales entre la justificación y el delito, pero, dichos  elementos  definitivamente  quedan  subordinados  u opacados en el examen global  que  exige  la  norma,  cuando con conciencia clara y voluntad libre el servidor  decide  sobreponerle  desbordados egoísmos a esa intachable vida anterior, para  realizar  cualquier  clase de maniobra en orden a proteger o ponerse al servicio  de  una  de  las más agresivas, organizadas, recurrentes, nocivas y productivas  delincuencias  que  sojuzga  a  la  comunidad  colombiana,  cual es la del hurto  violento  de  automotores,  mediante la realización de espigadas conductas cuyo  compromiso  de  la  vida  e  integridad  de  conductores  o  pasajeros  ya no es  suficiente  lamentar,  porque  la  indolencia del legislador en este país no ha  permitido  introducir  una  norma  limitativa al fácil expediente de indemnizar  para  obtener  reiteradamente  la libertad provisional, beneficio este que en la  práctica  se  convierte  en  definitiva  hasta cuando los autores reinciden con  alto  grado  de  probabilidad, sin parar mientes en que dicha liberación muchas  veces  se  logra  al son de la intimidación de las víctimas que no se declaran  satisfechas con lo que ni siquiera reciben como resarcimiento.   

         11.   Fue  lo que hizo el funcionario procesado en este caso, a  partir  de los cargos hasta ahora consolidados en una resolución de acusación,  ponerse   al   servicio  de  la  injusticia  y  la  impunidad  de  unos  sujetos  comprometidos  en  un concurso de hechos punibles de hurto calificado-agravado y  porte  ilegal  de  arma  de  fuego  de defensa personal, dentro de la tormentosa  modalidad  criminal  del  hurto  de  automotores.  Mas, de igual manera, al  enjuiciado  no  le  bastó  desfigurar  escuetamente  la  realidad,  mediante el  proferimiento  de  sendas resoluciones ostensiblemente contrarias a la ley, sino  que  también  se  ensayó  en  la  comisión de un delito de falsedad pública,  fingiendo  una  declaración  resarcitoria y atemperante de cargos supuestamente  hecha  por  el  dueño  del  vehículo  hurtado,  con  el fin de imponer mejores  motivos   para   la   decisión   ilegal   y   así   dificultar   también   su  descubrimiento.   

         12.   ¿Acaso  puede  confiarse en que no pondrá en peligro la  comunidad  quien,  al  amparo de la delegación estatal y social y puesto por la  sociedad   en   una   marcada   situación   de  privilegio  y  responsabilidad,  precisamente   la  defrauda  y  hace  un  recorrido  delictual  que  revela  los  conocimientos   del  Derecho  puestos  al  servicio  del  delito,  en  lugar  de  orientarlos     a     la     resolución     del    conflicto    como    misión  encomendada?.   

         13.   Por  otra  parte,  es  verdad que el individuo penalmente  perseguido  no está obligado  a  someterse  voluntariamente  a  la  restricción  legalmente  ordenada por las  autoridades    competentes,   por   cuanto   el   ius  puniendi  no  constituye  un derecho subjetivo a favor  del  Estado,  sino  el  ejercicio de un imperio y un deber derivados de un poder  delegado  que  como  tal  debe imponerse y no simplemente rogarse; pero, como el  ideal,   dentro  del  camino  de  restablecimiento  del  ordenamiento  jurídico  violado,  sería  el  acatamiento  de  las  decisiones judiciales adoptadas como  consecuencia  de  la  vulneración  por quien aparece como transgresor, de todas  maneras  la huida de éste genera desconfianza para el cumplimiento de esa labor  simbólica  y  pedagógica  de reconstrucción jurídica hacia la sociedad, y si  bien  no  pueden  imponérsele  gravámenes  más  allá  de la legalidad de las  consecuencias   normales   (detención   preventiva   o   pena),  tampoco  puede  premiársele  con  institutos  que  exigen la convicción judicial de que habrá  tranquilidad  comunitaria  para recibir a quien parcialmente se reincorpora a la  sociedad ofendida (detención domiciliaria).   

         14.   No  puede  atenderse  como justificación de la huida los  presuntos  excesos  o  arbitrariedades en los cargos deducidos en la resolución  acusatoria  de  primera  instancia, porque el acusado como abogado y funcionario  judicial  sabía  perfectamente  que  tales  eventualidades civilizadamente y de  manera  regular  debían  enfrentarse  con  los  recursos  o  los  controles  de  legalidad  y  no  con  otra  situación de hecho aparentemente igual a la que se  pretende remediar.   

         15.   La  inferencia  lógica de que el procesado no pondrá en  peligro  la  comunidad  ni  evadirá  el  eventual  cumplimiento de la pena, son  elementos  que  se concilian con los fines de la detención preventiva, al fin y  al  cabo  la  detención  domiciliaria  también lo es, tal como lo disponen los  artículos  355  y  356  del actual Código de Procedimiento Penal, y lo hacían  antes  los  artículos  9.3  del  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  (Ley  74  de  1968)  y  7.5  de la Convención Americana de Derechos  Humanos (Ley 16 de 1972).    

         16.   Entonces,  por  cuanto uno de los fines de la detención,  preventiva  o domiciliaria, es el de asegurar la ejecución de la pena privativa  de  la  libertad,  dichas instituciones también se proyectan en los fines de la  pena,  de  modo  que, a pesar de que la detención no constituye pena, sí juega  papel  trascendental  en  su  determinación  no  sólo  la  tributación  de un  ambiente  propicio  a la resocialización del procesado, sino también las ideas  de  merecimiento  y  de  sostenimiento de un mínimo de confianza pública en la  defensa  del  orden  jurídico  (prevención  general  positiva),  aspecto  este  último  que  se  vería  bastante  desvalorizado  cuando se otorgan detenciones  domiciliarias  graciosas,  sin  atención  a que el delito cometido resulta asaz  grave  no sólo por su naturaleza y forma de ejecución sino también por lo que  subyace  al  ejercicio  torcido  de  la  función  judicial (impunidad de hechos  punibles de marcada alarma social).    

         17.   Ahora bien, la negación de la detención domiciliaria no  comporta  una  mera  expiación  o  el  ejercicio  de un innecesario rigor en el  tratamiento  dispensado  al  funcionario en desgracia, pues las connotaciones de  las  conductas  justifican  la  prevención general integradora (confianza de la  sociedad  en la eficacia del castigo), máxime que los servidores y exservidores  de  la  justicia penal tienen derecho a un sitio de reclusión especial no sólo  por  su  seguridad  sino  también  por sus antecedentes y conducta, lugar en el  cual    también    puede    intentarse   la   prevención   especial   positiva  (resocialización),   como   lo  prevén  los  artículos  360  del  Código  de  Procedimiento  Penal  y  29  del  Código  Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de  1993).   

         Suficientes  las  razones esbozadas para confirmar la negación, por  segunda  vez,  de  la  detención  domiciliaria  intentada por el procesado y su  defensor.   

         Sigue  entonces  lo atinente a las nulidades y pruebas negadas en la  fase del juicio.   

CONTENIDO  DE  LA  PROVIDENCIA  QUE  NIEGA  NULIDADES Y PRUEBAS   

         De  acuerdo  con el auto fechado el 25 de mayo del año en curso, el  Tribunal Superior de Cali hizo las siguientes consideraciones:   

         1.   Expone el Tribunal que la defensa ha solicitado la nulidad  de  la  resolución  acusatoria  de primera instancia, en vista de que el fiscal  desatendió  los  juicios  plasmados  por la segunda instancia en la resolución  que  revocó  la  medida  de  aseguramiento en contra del procesado NELSON ARIEL  GODOY  ZULUAGA (cuaderno 2, f. 820), a pesar de que no hubo prueba sobreviniente  a  dicha  revocatoria.   Por  otra parte, según el defensor, la acusación  interpretó  y  valoró  inadecuadamente  la  prueba  sobre  el primer delito de  prevaricato,   edificado   sobre   la  resolución  del  fiscal  acusado  cuando  consideró  tentado  del  delito  de  hurto;  en  cuanto  al  segundo  delito de  prevaricato,  deducido por supuesta ilegalidad de la resolución que decretó la  nulidad  a  partir  del cierre de investigación, el defensor señala los mismos  vicios  del  anterior;  en  relación  con  el  tercer  delito  de  prevaricato,  señalado   en   el   proferimiento   de   la  resolución  de  preclusión  por  indemnización  integral,  el  profesional aduce como irregularidades igualmente  la  contraposición  a  los  juicios  de  la  decisión  anterior  de la segunda  instancia,  así  como la valoración de una denuncia con interés malsano; y en  lo  atinente  a la falsedad documental, el solicitante desarrolla argumentación  orientada  a  desvirtuar  el hecho de que el fiscal sindicado haya construido la  ampliación  del  testimonio  del  ofendido,  como  lo  sostuvo la acusación de  primera instancia.   

         Pues  bien,  el  Tribunal responde que la misma solicitud de nulidad  de  la  acusación  de  primera  instancia  fue  propuesta  por la defensa en el  respectivo  escrito  de apelación de la providencia, petición que entonces fue  resuelta  por  la  Unidad  de Fiscalía Delegada ante la Corte en la resolución  del  24  de  noviembre  de  2000.   Así  entonces,  de  conformidad con el  artículo  307 del Código de procedimiento Penal de 1991, no se podrá formular  nueva  solicitud  de nulidad, sino por causa diferente o por hechos posteriores,  salvo en la casación.   

         2.   El  defensor también propuso la nulidad de la resolución  acusatoria  de  segunda  instancia,  dictada  por  la Fiscalía Delegada ante la  Corte,  por diversos motivos que el Tribunal presenta y responde de la siguiente  manera:   

         2.1    Sobre   el   delito   de  prevaricato  por  acción  que  presuntamente  constituye  la  resolución  de preclusión por resarcimiento, el  solicitante   aduce   que   la   Fiscalía   de  segunda  instancia  no  motivó  adecuadamente  y  ni siquiera tuvo en cuenta sus propias razones expuestas en la  revocación  de  la  medida  de  aseguramiento,  a  pesar  de que no hubo prueba  posterior  que  modificara  la  situación.   El  Tribunal niega la nulidad  porque  en  realidad  la  Fiscalía  de  segunda  instancia  actuó  con base en  comprobaciones   posteriores   a   su  primera  decisión  sobre  la  medida  de  aseguramiento,  cuando  ya revisaba la resolución acusatoria, de modo que allí  se  evidenció  que  el  fiscal  acusado, en lugar de recibir los testimonios de  JUAN  CARLOS  y LINA LINARES RECALDE, los mismos que había echado de menos para  anular  el  cierre  de investigación, decide dictar la preclusión sin haberlos  allegado   y   con   base   en   una   supuesta   ampliación   del  dueño  del  vehículo.   

         2.2   En  relación  con  el  segundo  delito  de  prevaricato,  fundado  en la atención que el funcionario le prestó al recurso de reposición  interpuesto  por la defensora de uno de los sindicados de los delitos de hurto y  por   ilegal   para  revocar  la  preclusión,  cuando  la  providencia  le  era  enteramente  favorable,  el peticionario observa que el cargo está mal deducido  porque  se  ha  aplicado analogía respecto del interés para recurrir que sólo  se  exige para la apelación y no para la reposición.  De igual manera, en  razón  del  mencionado  cargo  no  fue indagado el sindicado ni se le resolvió  situación   jurídica   y,  lo  más  grave  y  trascendente,  de  él  no  fue  responsabilizado en la acusación de primera instancia.   

         A  lo  censurado,  el Tribunal contesta que el fiscal GODOY ZULUAGA,  alertado  por  el recurso de apelación anunciado por la Delegada del Ministerio  Público  en  contra  de  la  insólita  preclusión,  forzó  el  interés para  recurrir  para darle vía a un recurso de reposición interpuesto maliciosamente  por  la defensa, cuando carecía completamente de aquella exigencia legal.   Agrega  que  si  bien  el  segundo  hecho  punible de prevaricato no había sido  divisado  antes en los precisos términos en que posteriormente lo configuró la  Fiscalía  de  segunda  instancia, la verdad es que el procesado fue confrontado  con  toda  la  secuencia procesal que como fiscal desplegó para la comisión de  la  compleja  conducta delictiva, y en relación con la cual tuvo la oportunidad  de  pronunciarse  de  manera  particularizada.   De  modo  que  el cargo no  aparece  como  una  elaboración  súbita  o  de  última  hora,  sino que es el  producto  de  una  ponderada  decantación,  interpretación y valoración de lo  establecido,  máxime que, conforme con los lineamientos de la Constitución, la  calificación  siempre será provisional y así lo avala la doctrina de la Corte  Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.   

         2.3   Respecto  de  la tercera variedad de nulidad, asentada en  que  no  hubo  suficiente  motivación  ni  sustento  probatorio  del  cargo por  falsedad   ideológica   de  funcionario  en  documento  público,  el  Tribunal  determina  que  fue amplia y detenida la argumentación de la Fiscalía Delegada  en  torno al tema debatido, sin que corresponda a la judicatura entrar a definir  la  validez o invalidez del argumento que intenta resumir tan extensa y compleja  demostración.   

         3.   Se  ocupa a continuación el Tribunal de la conducencia de  las  pruebas  solicitadas  tanto  por  el  defensor como por el procesado.    

         3.1  En relación con las del primero expone:   

         3.1.1   Los  testimonios  de  DARÍO CÉSAR AGUDELO BUSTAMANTE,  técnico  judicial  del  fiscal  acusado  para  la época de los hechos, y de la  doctora  CONSUELO  OROZCO  VICUÑA,  personera  delegada que hacía el papel del  Ministerio  Público en el mismo despacho, se le ocurren superfluos al Tribunal,  porque  los  testigos ya fueron interrogados suficientemente en el proceso sobre  los puntos que pretende la defensa.   

         3.1.2   En  cuanto  a las declaraciones de OSCAR OSORIO TREJOS,  uno  de  los  sindicados  en el caso que generó la investigación en contra del  fiscal,  y  de su compañera MIREYA VAQUERO, no ve el a  quo  la pertinencia de las pruebas, porque todo indica  que   precisamente   los   sindicados   en   el   proceso  original  fueron  los  determinadores  del  ilícito  de  falsedad  que  se  imputa  al  exfiscal GODOY  ZULUAGA,  y  no  sería  preciso  que  ellos  declararan bajo juramento sobre su  propia culpabilidad.   

         3.1.3   La  impertinencia  también  se  predica  del video que  contiene  una  intervención  doctrinaria del acusado sobre el tema de la prueba  indiciaria,  el  28  de julio de 2000, pues no se ve cómo puede incidir ello en  la  determinación  de  la  inocencia  o responsabilidad del sindicado en hechos  delictivos  ocurridos  antes  de  dicha  exposición,  en  el  curso del año de  1999.   

         3.1.4   El  presunto  procedimiento  arbitrario  de  la  fiscal  BEATRIZ  JANET MÁRQUEZ ALONSO, dice el Tribunal, no tiene que ver con el objeto  de  este  proceso,  razón  por la cual corresponde al procesado o a su defensor  denunciar lo que aprecian contrario a la ley.   

         De  modo  que,  conforme  con  los  artículos  246 y siguientes del  Código  de Procedimiento Penal de 1991, el Tribunal estima que deben rechazarse  las  pruebas  solicitadas,  unas  por ser manifiestamente superfluas y otras por  impertinentes.   

         3.2    En  relación  con  el  petitorio  del  procesado  GODOY  ZULUAGA, el Tribunal estima:   

         3.2.1   Pide  el acusado que se verifique la imputación que se  le  hace  en  la  resolución  acusatoria  de  segunda instancia, en cuanto a la  supuesta  presentación  de  una certificación médica falsa para justificar el  abandono  del  despacho.   El  Tribunal advierte que tal aseveración está  respaldada  en  un  documento  de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali,  dirigido  a  la Fiscal Delegada ante la Corte el 19 de octubre de 2000 (cuaderno  2,  fs.  1075  a  1077),  de  modo  que resulta inane la gestión probatoria que  reclama el procesado.   

         3.2.2   Solicita  el enjuiciado que un experto en lingüística  y  gramática  analice  el  contenido de la resolución de acusación de primera  instancia,  para  ver  de comprobar que la misma no corresponde a su signatario,  el  fiscal  encargado  FABIO  HUMBERTO  BAUTISTA  M.,  sino al estilo del doctor  ALVARO  DÍAZ  GARNICA, coordinador de la Unidad ante el Tribunal de Cali.   Aparte  de  que la resolución se presume dictada por quien la suscribe, dice el  Tribunal,  la diligencia insinuada realmente no contribuye al esclarecimiento de  los delitos que se le imputan al acusado.   

         3.2.3   El acusado también pretende que se expidan copias para  investigar  el  posible  delito  de  prevaricato  cometido  en  la acusación de  primera  instancia,  tal vez por su oposición manifiesta a las declaraciones de  la   segunda  instancia.   El  a  quo  sostiene que esta inquietud también fue ventilada por el defensor  a  la  manera  de  nulidad  y en su lugar se respondió, mas, si después de las  explicaciones  suministradas,  uno  y  otro  insisten en su postura, simplemente  quedan en libertad de denunciar los hechos.   

         3.2.4   Ahora  bien,  respecto  de  las copias ordenadas por la  fiscal  MÁRQUEZ ALONSO para investigar al procesado en otro caso, o su falta de  imparcialidad,  o  la supuesta persecución de que se la ha hecho víctima en la  Dirección  Seccional  de  Fiscalías  de  Cali,  o  la inusitada diligencia del  Director  Administrativo  para cumplir las órdenes impartidas en la resolución  acusatoria,  el a quo responde  que ellos serán tema y objeto del debate final en este asunto.   

         Por  lo  visto,  el  Tribunal  niega  no  sólo  las  nulidades sino  también las pruebas solicitadas por el procesado y su defensor.   

IMPUGNACIÓN Y CONSIDERACIONES  

         Esta  vez  tanto  el recurso de apelación como la sustentación del  mismo  fueron  presentados  por  el  doctor  NELSON  ARIEL  GODOY ZULUAGA, quien  encabeza  el  escrito con una cita amplia de la sentencia de casación del 25 de  marzo  de 1999, por medio de la cual se establece la necesidad de la motivación  de  los  fallos, vinculada por las exposiciones racionales de las partes, acorde  con  los  principios  del  contradictorio  y  la  defensa,  pues el desdén y el  autoritarismo   en   ese   sentido   generarán   nulidad  (M.  P.  Carlos E. Mejía Escobar).   

         Pues  bien,  para  una mejor comprensión de los planteamientos y la  respuesta, la Corte determina la siguiente exposición:   

         1.   Nulidad  de  la  resolución de  acusación  de  primera  instancia.   Insiste  el  procesado  en  que  la resolución del 27 de julio de 2000, por medio la cual el  fiscal  de  primera  instancia  calificó  el  mérito sumarial, desconoció los  parámetros  trazados por el Superior funcional en la decisión del 1° de marzo  del  mismo año, cuando revocó completamente la medida de aseguramiento dictada  por   el  fiscal  instructor  en  su  contra,  lo  cual  significa  soslayar  la  protección  judicial  prevista en los artículos 2° del Pacto Internacional de  Derechos  Civiles  y  Políticos  y  25  de la Convención Americana de Derechos  Humanos.   Aunque  el  Tribunal  despachó el asunto con la observación de  que  la  misma nulidad ya había sido propuesta, agrega el impugnante, lo cierto  es  que en el recurso de apelación contra el calificatorio de primera instancia  jamás  se  solicitó  al Superior que anulara la actuación, razón por la cual  es   la   primera  vez  que  la  defensa  invoca  y  sustenta  dicha  causal  de  nulidad.   

         1.1   En  verdad,  el  defensor no hizo una solicitud formal de  nulidad  y,  obviamente,  tampoco podría esperarse una respuesta en tal sentido  de  la  Unidad  Delegada  ante  la Corte; pero también puede verificarse que el  memorial  de  apelación  sí  se  refirió  a  los  mismos hechos supuestamente  integradores  de  una  violación  al  debido proceso y al principio de la doble  instancia,  en  vista  de  que  la  Fiscalía  de  primera  instancia asentó la  acusación  sobre juicios de valor opuestos a los de la revocatoria de la medida  de  aseguramiento,  sólo  que  entonces,  por  el  momento procesal que cursaba  (oportunidad  para  interponer  recursos),  la  petición  no  podía  ser la de  nulidad  sino  la  de  revocatoria de la acusación para en su lugar precluir la  investigación,  como  en  efecto  ocurrió en relación con dos (2) de los tres  (3) delitos de prevaricato deducidos en la providencia revisada.   

         1.2    Desde   luego  que  el  artículo  307  del  Código  de  Procedimiento  Penal  de  1991  (correspondiente  al  artículo  309  del  nuevo  estatuto   procesal   penal),   que   consagra   el  principio  de  preclusión  de la petición de nulidad, se  refiere  literalmente  al “sujeto procesal que alegue  una   nulidad”   y   más   adelante   alude  a  la  “nueva     solicitud    de    nulidad”,  pero  de  igual  manera el precepto no pierde de vista que los  alegatos  de  nulidad  deben  referirse  a  una  de  las  causales  específicas  taxativamente  señaladas  en  el  artículo 304 del código derogado (artículo  306   del   actual)   y  a  los  “hechos” que las configuran.   

         1.3   Por  otra  parte, el artículo 307 no puede interpretarse  aisladamente  sino  en  relación  con  el artículo 308-5, según el cual sólo  podrá  decretarse la nulidad cuando no exista otro medio procesal para subsanar  la  irregularidad  sustancial  (carácter  residual  o  extremo  de  la nulidad), de modo que si lo alegado era  una  violación  al debido proceso por desconocimiento del principio de la doble  instancia,  de no existir en el momento la alternativa prevalente del recurso de  apelación  en  contra  de  la  acusación de primer grado, sin duda el defensor  habría  tenido  que  alegar  la  nulidad  con  base  en  la  causal segunda del  artículo 304 citado.   

         1.4   De  modo  que  la  preclusión  de  la  oportunidad  para  solicitar  nulidades  opera  no  sólo  por  una  manifestación  formal  en ese  sentido,  sino  mayormente  cuando ya han sido discutidos exactamente los mismos  hechos  que  la  constituyen,  sólo  que por razones técnicas en su momento no  podía  pedirse  la nulidad sino la revocatoria o reforma propia de los recursos  ordinarios.   

         1.5   Todo  esto  significa  que cuando el defensor intentó la  nulidad  de la calificación de primera instancia, por los mismos hechos, real y  jurídicamente  lo  hacía  por  segunda  vez  y  ya  había operado entonces el  principio  de  preclusión de la oportunidad procesal, porque, de acuerdo con la  resolución  del 24 de noviembre de 2000, tales inquietudes quedaron satisfechas  tanto  cuando la Delegada ante la Corte revocó la acusación por dos (2) de los  tres  (3)  delitos  de prevaricato inicialmente imputados, como cuando ratificó  la  misma  respecto de la restante prevaricación y el concurrente hecho punible  de falsedad.   

         1.6    De   igual   manera,  en  relación  con  el  delito  de  prevaricato  por haber propiciado una preclusión de la instrucción y en cuanto  al  injusto  concurrente  de  falsedad en documento público, no puede olvidarse  que  la Fiscalía de segunda instancia los excluyó en la revisión funcional de  la   situación   jurídica   del   procesado,  según  decisión  eminentemente  provisional,  de  modo que en el momento procesal posterior de la calificación,  dentro  de  la  progresividad  que  marca  el  proceso penal, podía ocurrir una  manifestación  distinta del calificador en torno a la conducta investigada o la  responsabilidad  del  sindicado,  bien por prueba incorporada posteriormente ora  por una nueva reinterpretación de las existentes.   

         1.7   Como  la  estructura  del  proceso penal colombiano se ha  dispuesto  legalmente  por etapas o momentos bien caracterizados, que avanzan en  espiral,  el  desconocimiento  de la segunda instancia se hubiera presentado si,  verbigracia,  el  fiscal  de primera instancia una vez recibe la resolución del  1°  de marzo de 2000, por medio de la cual la Unidad de Fiscalía ante la Corte  revocó  enteramente  la  medida  de  aseguramiento  en  contra del doctor GODOY  ZULUAGA,  de  inmediato  y  de  manera  insólita  ordena  que  no  se cumpla lo  dispuesto  por  el  superior,  o  lo  torpedea  de algún modo, y así logra que  continúe  detenido  el  procesado;  o  cuando  sin  más preámbulos dicta otra  resolución  que  revive  la  revocada.  Pero no, la sola revocatoria de la  medida  de  aseguramiento, sin haber precluido anticipadamente la actuación, no  podría  paralizar  el desenvolvimiento de la actividad procesal, pues era deber  del  fiscal  instructor  acopiar  las pruebas pendientes (como se lo insinuó la  segunda  instancia),  cerrar  la  investigación y después calificar el mérito  sumarial  hasta  el  punto  de  que si en esta última oportunidad decide dictar  resolución  acusatoria,  la detención preventiva sería una obvia consecuencia  de  la  acusación  y  no  propiamente el regreso a la resolución de situación  jurídica,  acto  éste  que ya se había cumplido porque estaba previsto dentro  de  los  precisos términos del artículo 387 del Código de Procedimiento Penal  de 1991 y había sido revisado en su momento por el Superior.   

         1.8   Adicionalmente,  el  control  prevalente  a  una supuesta  arbitrariedad  cometida  en  la acusación de primera instancia, respecto de los  dos  hechos  punibles mencionados, serían los medios de impugnación ordinarios  antes  que  la  nulidad,  herramienta  de  la cual hizo uso de la defensa porque  promovió  la  segunda  instancia  que  finalmente dejó vigentes ambos delitos,  después  de  una  rectificación  del  análisis  de  la  prueba  hecho  en  la  oportunidad   procesal   anterior  y  la  ponderación  de  otras  que  vinieron  posteriormente.   

         2.    Nulidades  originadas  en  la  resolución  acusatoria  de  segunda  instancia.   Como  se sabe, el fiscal GODOY ZULUAGA, por medio de resolución del 9 de agosto  de  1999,  decretó  la preclusión de la investigación adelantada en contra de  los  sujetos  HEBERT  ZABALA SANDOVAL y OSCAR OSORIO TREJOS, decisión que se ha  tachado  de  manifiestamente ilegal, pero, avisado el funcionario del recurso de  apelación  que  interpondría  la representante del Ministerio Público por tan  inesperada   decisión,   dispuso   la  revocatoria  de  la  preclusión  según  providencia   del  25  de  agosto  siguiente,  en  atención  a  un  recurso  de  reposición   propuesto  por  la  defensora  de  uno  de  los  sindicados,  cuya  procedencia   también  se  ha  mostrado  como  ostensiblemente  ilegal  por  la  acusadora  de segunda instancia, en vista de la falta de interés jurídico para  recurrir.   

         2.1    La   imputación   del  prevaricato  por  razón  de  la  providencia  del  25  de  agosto,  hecha en la resolución acusatoria de segunda  instancia,  de verdad que ofrece dificultades para declarar satisfecho el debido  proceso,  mas  no  porque  el  interés  jurídico  para  recurrir  sólo  pueda  repararse   legalmente   respecto   del  recurso  de  apelación  y  no  del  de  reposición,  sino  porque  definitivamente dicho cargo sólo fue jurídicamente  relievado  en  la  acusación  de  segundo  grado.  En efecto, respecto del  interés  para recurrir no puede soslayarse el contenido claro del artículo 196  del  Código  de  Procedimiento Penal de 1991, reiterado en el artículo 186 del  vigente estatuto procesal penal, en los siguientes términos:   

“Oportunidad  para  interponerlos.   Salvo los casos en que la  impugnación  deba  hacerse  en estrados, los recursos  ordinarios  podrán  interponerse por quien tenga interés jurídico,  desde  la  fecha  en  que  se ha proferido la providencia, hasta  cuando   hayan  transcurrido  tres  días,  contados  a  partir  de  la  última  notificación” (se ha subrayado).   

         Como  puede apreciarse con facilidad, la norma expresamente exige el  “interés   jurídico”,  doctrinariamente  traducido  en  la recepción de un perjuicio por quien intenta  la  impugnación,  y no lo circunscribe al recurso de apelación sino que abarca  los       “recursos      ordinarios”,  entre los que también cuentan los de reposición y de queja o  de hecho.   

         2.2   Sin  embargo,  el impugnante sí tiene razón respecto de  la  sorpresa  que  representa  la  imputación de otro delito de prevaricato por  acción  directamente  en  la  providencia  acusatoria  de segunda instancia, en  razón  de  la  supuesta  ilegalidad de la resolución del 25 de agosto de 1999,  porque  ese  hecho punible no había sido deducido en la calificación de primer  grado.   Esto  último  lo  reconoce  la  Fiscalía  Delegada ante la Corte  cuando expresa:   

“…  así  mismo  adicionará  tanto la  medida   de   aseguramiento,  como  la  acusación  imputándole  el  delito  de  prevaricato  por  acción  que  también  se  advierte  cometido  al resolver el  recurso  de  reposición  interpuesto por la defensora de uno de los sindicados,  en aquella investigación.   

“Pertinente  relievar  que  no  obstante  que  no  fue acusado por  ello,  en  su diligencia de indagatoria se cuestionó  al  fiscal  por  esta  decisión,  en  la resolución que definió su situación  jurídica  se censuró que ante los recursos interpuestos hubiese reaccionado de  esa  manera,  vale  decir,  atendiendo la impugnación de la abogada defensora a  costa   del   interés   para   recurrir   y  en  la  calificación  del  mérito del sumario igual se tuvo como elemento ‘conglobante’       de       su      ilícito  comportamiento” (cuaderno  2, fs. 1105 y 1106.  se ha destacado).   

         2.2.1   Como  norma  general, la acusación en ambas instancias  debe  ser  explícita,  conforme con lo alegado y probado durante la etapa de la  investigación,  porque ella se tiene como el acto constitutivo del juzgamiento,  al  tenor  de los artículos 250 de la Constitución Política y 444 del Código  de  Procedimiento  Penal  de  1991  (hoy,  artículo  400  del  vigente estatuto  procesal  penal).   Desde  luego, cuando la Corte ha abordado el tema de la  congruencia  entre  la sentencia y la acusación, concretamente en lo que atañe  a  las  circunstancias  de  agravación,  se ha sostenido que de todas formas lo  más  importante  es  que  aparezca claramente delineado el supuesto de hecho de  dichos  factores intensificantes, así se haya omitido su nominación jurídica,  pero  siempre con el cuidado de no suponer que se las dedujo donde no lo fueron,  a  través  del  argumento  de  acusaciones implícitas o sobreentendidas por la  naturaleza  de  los hechos o por una equívoca actitud descriptiva de los mismos  en  la  respectiva  resolución  (Casación  30  de  noviembre  de  1999,  M. P.  Carlos   Gálvez  Argote  y  Casación  abril  4  de  2001,  

M. P. Fernando    Arboleda    Ripoll,    entre  otras).   

         2.2.2   El  problema  ahora  planteado  es  diferente  por  dos  razones:   primero,  porque tiene que ver con un delito concurrente en toda  su  extensión  y no con meras circunstancias del mismo; y, en segundo lugar, no  se  trata  aún  de  establecer  la congruencia entre una sentencia que no se ha  producido  y la acusación, sino de determinar las facultades del calificador de  segunda  instancia  para  hacer  concurrir  un  hecho  punible no previsto en la  acusación  de  primera  instancia  que  él  revisaba,  sobre todo cuando dicho  injusto  se  asienta en un supuesto fáctico vinculado en un contexto de acción  compleja pero perfectamente deslindable de los demás.   

         2.2.3   Pues  bien, de acuerdo con la resolución acusatoria de  primera  instancia,  la  incriminación  explícita  era  la de que el procesado  GODOY  ZULUAGA  debía  responder  por sendos delitos de prevaricato por acción  cometidos  con  motivo  de  la  emisión  de las resoluciones del 19 de enero de  1999,  por  medio de la cual redujo la imputación por hurto calificado al grado  de  tentativa y concedió la detención domiciliaria a los sindicados; la del 18  de  mayo  del mismo año, en virtud de la cual decretó la nulidad del proceso a  partir  del cierre de investigación y, como consecuencia, concedió la libertad  provisional  de  los  procesados; y la del 9 de agosto de la misma anualidad, en  razón  de  la  cual  ordenó  la  preclusión de la investigación, después de  haber  descartado  el  delito  de  porte  ilegal  de  armas  y  la circunstancia  calificante del hurto.   

         2.2.4   A  pesar  de  que  en  dicha  calificación  de primera  instancia  se  haya  mencionado  la resolución del 25 de agosto de 1999 (y aún  antes   al  momento  de  la  indagatoria  y  en  la  providencia  de  situación  jurídica),  por  medio de la cual el funcionario fiscal revocó la preclusión,  lo  cierto  es  que  ello  no  se  hizo  con  fines  de  imputar  otro delito de  prevaricato,  sino  como  descripción de un contexto en el cual se desenvolvió  la  compleja  actividad  delictiva  del  procesado.   Dicha resolución fue  descrita  como  actuación  procesal  realizada  por  el  fiscal,  pero  no  fue  desvalorada jurídicamente como hecho punible de prevaricato.   

         2.2.5   Es posible que se haya preguntado en la indagatoria del  exfiscal  por  la  resolución del 25 de agosto, con fines de información, pero  puede  ser  también  que  a  la hora de imputar o acusar el instructor omita su  relevancia  por  cualquier  causa  jurídica  o  por  descuido, como en realidad  ocurrió.   

         2.2.6   Ahora  bien,  resulta  cierto  que  en el momento de la  acusación  el  superior  no  está  sujeto  a  la  prohibición de reformatio  in  pejus  (principio que rige  sólo  para  la  sentencia),  pero  sí  tiene  una  limitación funcional en el  sentido  de  que  solamente  puede  revisar  los  aspectos  impugnados  u  otros  sustancialmente  vinculados a éstos (artículo 217 C. P. P. de 1991 o artículo  204  C.  P.  P. de 2000).  De igual manera, la resolución del 25 de agosto  puede  entenderse  inescindiblemente  atada  a  la  resolución del 9 de agosto,  supuesto  que  la  revoca al parecer de manera ilegal, pero como tal vínculo se  determina  para  deducir  otro  delito  de  prevaricato en la segunda instancia,  tendría  que admitirse que éste, por ausencia de una manifestación expresa al  respecto  en  la resolución de primera instancia, no pudo ser controvertido por  el  apelante  como  lo  hizo con los demás hechos punibles, y entonces el mismo  carecería  de  la doble instancia constitucionalmente garantizada (Const. Pol.,  art. 31; C. P. P./91, art. 16 y C. P. P./2001, art. 18).   

         2.2.7   La  exigencia  de sustentación obligatoria del recurso  de  apelación, conforme con el artículo 215 del Código de Procedimiento Penal  de  1991  (artículo  194  del  actual), tiene como fin delinear el objeto de la  segunda  instancia,  de tal manera que ésta no pueda pronunciarse sobre asuntos  no  propuestos  por el apelante, salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y  los  aspectos  inescindiblemente vinculados (por mandato legal o interpretación  basados    en    el    respeto    al    principio    lógico    de   la   razón  vinculante).   

         2.2.8    De   modo   que  si  el  ordenamiento  jurídico  hace  obligatoria  la  sustentación  del  recurso  de apelación, hasta el extremo de  amenazar  con  la  deserción del mismo, correlativamente debe entenderse que la  segunda  instancia  no  puede desbordar los motivos de agravio o los elementos a  los  cuales  pude  extenderse  legalmente  la  definición,  pues,  si  lo hace,  violaría   los   principios  de  contradicción,  defensa  y  doble  instancia,  integradores  del  apotegma más genérico denominado debido proceso, por cuanto  el  delito  agregado  por  el  funcionario de segundo grado, así tenga sustento  fáctico, habría pretermitido la primera instancia.   

         2.2.9   Y  una  aclaración  adicional:   por más que sea  provisional  la calificación jurídica hecha en la acusación, ello simplemente  significa  que  será  el objeto del debate para su determinación definitiva en  la   sentencia   y   hasta   que  puede  variarse  dentro  de  ciertos  límites  constitucionales  y legales, pero jamás insinúa que anticipadamente exista una  patente   de   corso   para   que   pueda   hacerse   en   contra   del   debido  proceso.   

         Por  las  razones antes expuestas, se revocará en parte el auto del  25  de  mayo  del año en curso, con el fin de decretar la nulidad parcial de la  resolución  acusatoria  de  segunda  instancia,  en  cuanto  adicionó tanto la  acusación  de  primera  instancia como la situación jurídica con el delito de  prevaricato  por  acción  supuestamente  cometido por el procesado NELSON ARIEL  GODOY  ZULUAGA  al  proferir  la  resolución del 25 de agosto de 1999.  No  será  necesario  comprometer fases anteriores del proceso porque, como se dijo,  el  hecho  no  había  sido  jurídicamente  resaltado antes de la acusación de  segunda  instancia.   En  su  lugar,  se  ordenarán  copias para que dicha  hipótesis  delictiva sea investigada y debatida conforme con el debido proceso,  de  modo  que  no  son  pertinentes  por  ahora  los  argumentos  del impugnante  relativos  a la falta de tipicidad de ese comportamiento específico o la prueba  de su comisión.   

         2.3   Ahora bien, en relación con la nulidad por la deducción  del  delito  de  falsedad  ideológica  en documento público, tanto el defensor  como  el  procesado  han  alegado  literalmente  la  falta  de motivación, pero  finalmente  las observaciones se ofrecen del siguiente tenor:  que el cargo  de  falsedad  presentaba  incoherencias; los juicios para inferirlo contrariaban  de  manera  ostensible  las reglas de la sana crítica; resulta falsa o no está  probada   la   premisa  mayor  o  hecho  indicante  correspondiente  al  indicio  consistente  en  que  el  fiscal acusado recibió la declaración del dueño del  vehículo  hurtado,  sin  haber  ordenado  previamente  la  prueba;  que  en  el  ejercicio  judicial  ocurre  usualmente la práctica de pruebas no decretadas y,  para  el  caso, la ampliación testimonial del propietario del automotor sí fue  decretada;  la  víctima o el perjudicado pueden ejercer el derecho de petición  ante  el  funcionario  judicial  para  hacer  solicitudes específicas y aportar  pruebas;  que al testigo DARÍO CÉSAR AGUDELO BUSTAMANTE, técnico judicial del  fiscal  acusado,  no  se  le  preguntó  por  la  costumbre  judicial de recibir  testimonios   sin  su  previo  ordenamiento;  que  en  el  indicio  de  la  mala  justificación  existe  un  manejo  incorrecto del raciocinio y el lenguaje; que  está  probado cómo la defensora del procesado OSORIO TREJOS fue la persona que  contactó  a los hermanos LINARES RECALDE para que cambiaran sus declaraciones y  así   desnaturalizar   el   hurto  calificado  y  allanar  el  camino  para  la  indemnización;  que  el  inferido  indicio  de la oportunidad para delinquir se  opone  al  principio  de  la  presunción de inocencia; y, finalmente, que se ha  maltratado  el  principio  de  la  buena fe, porque, a pesar de que él recibió  personalmente  la  mencionada  ampliación  de  testimonio,  lo  hizo porque era  hábil  para escribir en máquina y siempre acostumbraba a redactar directamente  sus providencias y recibir testimonios e indagatorias.   

         2.3.1     Fácil   resulta   establecer   que   el   impugnante  prácticamente  presentó  un  alegato  propio de audiencia pública, en orden a  desvirtuar  la  existencia del delito de falsedad, porque toda su argumentación  se  reduce  al  señalamiento de yerros en la formación de la prueba de cargo o  en  la apreciación de la misma.  Pues bien, de acuerdo con el inciso final  del   artículo   29  de  la  Constitución  Política,  es  nula,  de  pleno  derecho, la prueba obtenida con  violación  del  debido  proceso, de modo que los supuestos errores cometidos en  la  producción  de  la  prueba o en su estimación, dan lugar a la inexistencia   jurídica  del  respectivo  medio  probatorio,  mas  no  a  la nulidad del proceso que lo contiene.  Es  decir,   a   menos   que  se  haya  abandonado  completamente  el  principio  de  investigación  integral,  en  el sentido de haber dejado de reunir la prueba de  descargo,  si  el  recurrente  estima  que  hubo  anomalías en el acopio de las  unidades  de información o en su ponderación, será al momento del fallo (y no  desde  ahora)  cuando  puede  solicitar  la  desestimación  de los elementos de  convicción  que  estime  afectados por la irregularidad y, si es el caso, pedir  la absolución.   

         2.3.2   Y  en  lo que atañe a la supuesta falta de motivación  del  cargo  de  falsedad, única causa que eventualmente podría generar nulidad  por  falta  al debido proceso, el Tribunal contestó la solicitud inicial en los  siguientes términos:   

“En  relación  con  el tercer pedido de  nulidad  aquél  que versa con la acusación formulada por el delito de falsedad  ideológica  de funcionario en documento público y por cuanto y en criterio del  libelista   la   misma   fue   derivada  sin  adecuado  sustento  probatorio  ni  motivación,  debe  señalarse que no tiene vocación de prosperar pues amplio y  detenido  fue  el  argumentar de la Delegada en torno al tema debatido; al punto  que  al  mismo y para estructurar la prueba indiciaria en que lo respalda dedica  los  folios  29  al  35  de  su  decisión;  sin  que  corresponda  a la Sala en este momento entrar a desentrañar la validez o no del  argumento  que  intenta  resumir  extensa  y  compleja comprobación”  (cuaderno  original,  f.  204.   Énfasis agregado).   

         Sobre     la     respuesta     del     tribunal,     el     apelante  manifestó:   

“Ocurre,  pues,  Honorables Magistrados,  que  la Corporación A-quo, no obstante relievársele explícitamente la postura  jurisprudencial  de  esa  alta Corte, orientadora de principios preservantes del  Debido  Proceso,  en  la  petición  de  nulidad,  cerró sus ojos y ligeramente  y  en auténtico acto de despotismo jurisdiccional se  negó  a  adentrarse  en  el  estudio  y  análisis objetivo del contenido de la  resolución  acusatoria  de  segundo  grado,  en  lo  atinente  a la valoración  probatoria,   la   cual   brota   defectuosa   y   se   traduce   en   vicio  de  actividad” ( idem,     f.     83.      Se    ha  subrayado).   

         2.3.3   No  obstante  que  el  Tribunal  remitió  a  la amplia  fundamentación  de  la resolución acusatoria que aparece de folios 29 a 35, el  impugnante   simplemente   moteja   la   respuesta   como   un   “acto   de   despotismo  jurisdiccional”,  apuntalado     en     que     la     “valoración  probatoria”    que    allí    se   hace   resulta  “defectuosa”,  pero  en  manera  alguna  explica  porqué  los  defectos  en  la  apreciación probatoria  alcanzan  el  rango  de  falta  de motivación, pues lo único que revela es una  discrepancia  con la perspectiva de la Fiscalía respecto de ciertos testimonios  e  indicios,  y en este sentido no aparece adecuada la sustentación del recurso  de apelación que ahora se resuelve.   

         2.3.4   Sin  embargo,  resulta  necesario acentuar que, como lo  reconoció  el  mismo Tribunal, él estaba impedido para anticipar juicios sobre  la  validez  o  alcance  de  las  pruebas  tenidas en cuenta por la Fiscalía de  segunda  instancia  para  confirmar  la  acusación  por  el  delito de falsedad  pública,  pues,  salvo  que  se hubiese determinado una violación flagrante al  principio  de  investigación  integral,  tales apreciaciones deben hacerse a la  hora  de  la sentencia.  Por otra parte, los yerros en la formación de las  pruebas  pueden  tildarse  en sentido amplio como vicios de actividad, en cuanto  tienen  que  ver  con el procedimiento probatorio preestablecido en la ley, pero  como  las pruebas están destinadas a su apreciación en una decisión judicial,  el  error  sólo se consuma cuando el funcionario las tiene en cuenta a pesar de  su    configuración    ilegal,   siendo   que,   por   el   contrario,   debió  desestimarlas.   

         3.    Conducencia  de  las  pruebas  pedidas.   La  impugnación también comprende la  negación  de  las  pruebas  solicitadas  tanto  por  el  procesado  como por su  defensor.  En efecto:   

         3.1   El  defensor  solicitó la ampliación del testimonio del  señor  DARÍO  CÉSAR AGUDELO BUSTAMANTE, en su condición de técnico judicial  que  apoyaba  la  labor  del fiscal acusado para la época de los hechos, con el  fin  de  que  el  testigo  manifestara  los  comentarios  que le había hecho su  superior  sobre  la  decisión  cuestionada  y  los  motivos  que  lo llevaron a  adoptarla.   Pues  bien,  el  Tribunal respondió que dicha declaración no  sólo  había sido recibida sino ampliada en dos ocasiones, oportunidades en las  cuales  se  le  preguntó concretamente en relación con los aspectos señalados  por la defensa (cuaderno original, f. 208).   

         3.2   El  peticionario  también  solicitó  la ampliación del  testimonio  de la doctora CONSUELO OROZCO VICUÑA, personera delegada que hacía  las  veces  de  Ministerio  Público en el despacho del fiscal acusado, a fin de  que  contara  los  pormenores  de  su  entrevista  con  éste  en  cuanto  a las  incidencias   de  la  resolución  preclusoria  que  dictó.   En  el  auto  impugnado,  el  Tribunal  contestó  que,  igual  que  la  anterior  prueba,  la  declaración  ya había sido percibida y que, además de precisa y minuciosa, en  el  interrogatorio  el  instructor  se  había  movido  por  la secuencia que el  defensor pretendía recorrer de nuevo (f. 208).   

         El   impugnante   sostiene   que  ambos  testimonios,  como  pruebas  practicadas   después   de  la  resolución  de  situación  jurídica,  fueron  decisivos  para  la acusación de segunda instancia, razón por la cual advierte  una estrecha relación fáctica y jurídica con ella.   

         3.3   Pues bien, de acuerdo con el artículo 235 del Código de  Procedimiento  Penal  vigente, que en tal sentido compagina con el artículo 250  del  Código  de Procedimiento Penal de 1991, son inconducentes las pruebas cuyo  objeto  no tenga relación con los hechos averiguados (impertinencia) y también  las   manifiestamente   superfluas.    Entonces,  puede  ser  que  las  dos  ampliaciones  solicitadas  tengan  relación  con  los  hechos  relievados en la  acusación,  pero  igualmente  pueden  ser  inconducentes  porque por los mismos  medios  se  trata  de  volver  sobre idénticos hechos y datos ya declarados, lo  cual resultaría ostensiblemente superfluo.   

         3.4   Sin  embargo,  el  acusado  GODOY ZULUAGA, como apelante,  también  resalta que, en el caso del auxiliar DARÍO CÉSAR AGUDELO BUSTAMANTE,  debe  preguntársele sobre las circunstancias en que se tramitó el proceso a su  cargo  y  los  comentarios  específicos  que  él  le  hizo a propósito de las  notorias  e  insalvables  contradicciones entre los policiales que realizaron el  procedimiento,  así  como  el hecho de que uno de los sindicados, HEBERT ZABALA  SANDOVAL,  haya resultado lesionado y era precisamente a quien se le imputaba el  porte  ilegal  de  un  arma de fuego hechiza.  Fácil es advertir que estos  temas  no  constituyeron  el objeto de la petición inicial de pruebas, luego de  igual   manera   resulta   improcedente   la   impugnación,   máxime  que  las  explicaciones  de  contradicción  o  de duda para haber adoptado la preclusión  son  aspectos  objetivos  que  cuentan  a la hora de examinar la legalidad de la  resolución  en  punto  al  delito de prevaricato, que como tales aparecen de la  confrontación   de  las  respectivas  constancias  procesales,  y  entonces  no  dependen  tanto  de  la  refrendación  testimonial de un empleado que no tenía  capacidad decisoria.   

         3.5   También se habían solicitado las declaraciones de OSCAR  OSORIO  TREJOS,  uno  de  los  sindicados  en el proceso tramitado por el fiscal  acusado,  y  su compañera MIREYA VAQUERO, con el fin de aclarar las incidencias  del  delito  contra  la  fe pública, ya que al primero precisamente se alude en  documento  redargüido  de falso como el procesado que indemnizó los perjuicios  al  ofendido,  además  de  que  el  fiscal acusado trasladó la imputación por  falsedad  contra  los sindicados por los delitos de hurto y porte ilegal de arma  de fuego de defensa personal.   

         El  Tribunal  rechazó  por  impertinentes las dos declaraciones, en  vista  de  que  precisamente  los  sindicados  en el proceso original fueron los  determinadores,  por sí o por interpuesta persona, de los delitos cometidos por  el  fiscal  acusado,  no  sólo  por  la  inferencia  que  puede  hacerse de una  situación  conocida  sino  también  por  los  mismos  descargos defensivos del  exfiscal,  de  modo  que  sería  inaudito convocarlos a declarar bajo juramento  sobre su propia culpabilidad.   

         El  recurrente  expone  que los señores OSORIO y ZABALA, sindicados  dentro  del  sumario  adelantado por el fiscal acusado, no han sido vinculados a  este  proceso,  pues  ni siquiera se ha ordenado investigarlos.  Reitera su  inocencia  respecto  del  delito de falsedad y manifiesta que está seguro de la  participación  de aquéllos en el hecho punible de falsedad y, siendo que sólo  a  ellos  aprovechaba,  debe  permitírsele  la  oportunidad  de interrogarlos y  contrainterrogarlos.   

         En  principio,  no  constituiría  dificultad insalvable el hecho de  que  OSORIO  TREJOS  pudiera  resultar  involucrado  en delito de falsedad, como  determinador,  porque  para  ello  el artículo 267 del Código de Procedimiento  Penal  dispone  que las excepciones al deber de declarar también se pondrán de  presente  al  testigo.   Sin embargo, no obstante que OSORIO TREJOS aparece  mencionado  en  el  acta  de  la  supuesta ampliación de testimonio rendida por  ADOLFO  ZAMBRANO  RIASCOS,  como  el  sujeto  que  aparentemente  indemnizó los  perjuicios,  lo  cierto  es  que  la dinámica de la falsedad averiguada en este  caso  consiste  en demostrar que en realidad ZAMBRANO RIASCOS nunca acudió ante  el  fiscal  instructor  de  entonces  para  hacer la ampliación, sino que éste  creó  falaz  e  integralmente  la  diligencia  para  favorecer a los sindicados  OSORIO  y  ZABALA, aspecto que para nada se relaciona con la fantasiosa mención  en  un  acta ya espuria del supuesto reparador de los daños ocasionados con los  delitos.   

         3.6   El  solicitante  igualmente requirió el testimonio de la  señora  MERCEDES  PADILLA,  abuela  del  joven  RUMENIQUE PEREA PADILLA, porque  pretendía  probar que él estaba enterado de actos arbitrarios cometidos por la  fuerza  pública, tales como la muerte del mencionado adolescente, con el fin de  evidenciar  la animadversión que le profesa al acusado la doctora BEATRIZ JANET  MARQUEZ ALONSO, fiscal de primera instancia.   

         Aunque  en  la  providencia  examinada  no  se  exhibe una respuesta  concreta  sobre  el  tema,  el  apelante  dice  que  con  el  testimonio  pedido  pretendía  demostrar  cómo  él había vivenciado algunos actos arbitrarios de  la  fuerza  pública,  pero lo cierto es que parejamente no muestra cuál sería  la  conexión  entre  los  supuestas  conductas  delictivas  de  miembros  de la  policía  nacional en casos completamente ajenos a los hechos aquí investigados  y  el  hipotético  comportamiento  procesal  caprichoso  o  parcializado  de la  funcionaria  fiscal  de  primera  instancia,  entre  otras  cosas porque, de ser  cierto  lo  último,  en  este  proceso  debió  acudirse  pertinentemente a los  remedios   procesales   de   los   recursos  o  la  nulidad  y  hasta  denunciar  disciplinaria y/o penalmente a la servidora.   

         3.7    De   igual   manera,   el   acusado   había  pedido  la  intervención  de  un  experto  en  gramática  y lingüística que examinara la  resolución  acusatoria  de  primera  instancia, con el fin de determinar que la  decisión  había  sido  dictada  por  el  doctor  ALVARO  DÍAZ GARNICA, fiscal  coordinador  de  la  Unidad  Delegada  ante  el Tribunal de Cali, funcionario de  quien   lamenta   una   denodada  persecución.   Ocurre  que  el  Tribunal  respondió  que,  ante la eventualidad de que fuera cierta la afirmación de que  el  fiscal  FABIO  HUMBERTO  BAUTISTA  M.  solamente  firmó una providencia que  redactó   el   coordinador,   tal  comprobación  en  nada  contribuye  real  y  eficazmente  al  esclarecimiento  de  los delitos por los cuales se investiga al  fiscal  GODOY  ZULUAGA,  y  resulta  que  tal observación no fue menguada en el  memorial    de   apelación   donde   simplemente   se   reitera   la   supuesta  malquerencia.   Así mismo, si la investigación y la acusación de primera  instancia  obedecieron  a un supuesto capricho de la Unidad de Fiscalía ante el  Tribunal,  la  actitud  no  puede ser la de llenar el expediente de información  impertinente  sino  acudir  a los remedios procesales (recursos y nulidades) que  ya el acusado ensayó infructuosamente.   

         Por  último,  aunque  otras tantas pruebas fueron solicitadas en el  memorial   inicial,   la   negación   de   ellas   no   fue  impugnada  por  el  acusado.   

         Así  entonces,  se  confirmarán  los  autos  impugnados,  salvo la  nulidad  que  se  decretará  atinente  al  cargo  de  prevaricato por emitir la  resolución del 25 de agosto de 1999.   

         En  mérito  de  lo  expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE:  

         1.   Confirmar  el auto de 22 de febrero del año en curso, por  medio  del  cual  el Tribunal de Cali negó, por segunda vez, la sustitución de  detención  preventiva  por  detención  domiciliaria  al procesado NELSON ARIEL  GODOY ZULUAGA.   

         2.   Revocar  parcialmente  el auto fechado el 25 de mayo de la  misma  anualidad,  producido  por  la  misma  Corporación,  en  cuanto negó la  nulidad  relacionada  con  la  acusación  por  el  delito de prevaricato activo  cometido  con  motivo de la resolución del 25 de agosto de 1999, emitida por el  fiscal  acusado.   En  consecuencia,  se  decreta  la nulidad parcial de la  resolución  del 24 de noviembre de 2000, obra de la Unidad de Fiscalía ante la  Corte,  en  cuanto  adicionó  las  resoluciones  relativas a la acusación y la  situación  jurídica  del  procesado  GODOY  ZULUAGA  con el cargo por el hecho  punible de prevaricato antes mencionado.   

         3.    El   Tribunal   expedirá  las  copias  indicadas  en  la  motivación,  con  destino  a  la  Fiscalía,  con el fin de averiguar en debida  forma  el supuesto delito de prevaricato cometido con ocasión de la resolución  del 25 de agosto de 1999, firmada por el exfical GODOY ZULUAGA.   

         4.   En  lo  demás,  se  confirma  el  auto  que  niega  otras  nulidades   y   además   las   pruebas   solicitadas   por   el  acusado  y  su  defensor.   

         Cópiese, cúmplase y devuélvase.   

CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR  

Aclaración de voto  

FERNANDO          ARBOLEDA  RIPOLL            JORGE      ENRIQUE      CÓRDOBA  POVEDA           

HERMAN            GALÁN  CASTELLANOS             CARLOS      A.      GALVEZ  ARGOTE                        

JORGE       ANÍBAL       GÓMEZ  GALLEGO                     EDGAR               LOMBANA  TRUJILLO              

ALVARO       ORLANDO      PÉREZ  PINZÓN                        NILSON                     PINILLA  PINILLA                     

TERESA RUIZ NUÑEZ  

Secretaria.